Descripción de los hechos

Compañía Minera La Margarita S.A.C., empresa dedicada a la exportación de minerales no ferrosos, contrató los servicios de transporte marítimo de la empresa CMA CGM Perú S.A.C. para el traslado de un cargamento de carbón antracita. El servicio consistía en el transporte de 12 contenedores desde el puerto del Callao, en Perú, hacia Malasia, según lo estipulado en el Conocimiento de Embarque PE1306318 emitido el 27 de abril de 2014.

Durante la prestación del servicio, el trayecto de la carga experimentó un retraso de 25 días, llegando a su destino en 70 días a pesar de que el tiempo ofrecido inicialmente era de 45 días. Al arribar a Malasia, la empresa naviera CMA CGM procedió a la retención del cargamento, impidiendo que fuera retirado por el destinatario. La empresa justificó esta medida basándose en la existencia de una supuesta deuda por sobrestadía de contenedores generada tanto en el puerto de origen (Callao) como en el puerto de destino (Malasia).

La controversia económica se originó porque CMA CGM pretendía el cobro de US$ 6,879.40 por sobrestadía en origen y US$ 17,509.43 por sobrestadía en destino. Por su parte, Minera La Margarita solo reconocía un pago de US$ 1,297.99 por sobrestadía en origen, correspondiente a 3 contenedores y no a los 12 señalados por la naviera, y argumentaba que la sobrestadía en destino fue consecuencia directa del retraso de la propia empresa transportista.

Los hechos analizados se centran en la decisión de CMA CGM de retener la mercancía como mecanismo para exigir el pago de las deudas por sobrestadía que la exportadora rechazaba. Esta conducta fue señalada como un presunto acto abusivo mediante el cual la naviera habría utilizado su posición en el mercado para forzar el cumplimiento de pagos que no se ajustarían a los hechos ni a los términos contractuales acordados.

Mercado involucrado

Transporte marítimo internacional de carga de minerales no ferrosos entre Perú y Malasia

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

El análisis se centró en verificar los requisitos concurrentes para determinar un abuso de posición de dominio: la existencia de una posición dominante en el mercado relevante, la realización de una conducta abusiva y la generación de un efecto exclusorio que perjudique a competidores y afecte el bienestar del consumidor. La autoridad determinó que no existe una relación de competencia entre la denunciante, dedicada a la exportación de minerales, y la denunciada, que presta servicios de transporte marítimo, ya que ambas desarrollan actividades económicas distintas según sus objetos sociales. Al no acreditarse una relación de competencia, se concluyó que la conducta denunciada —la retención de carga por discrepancias en el pago de sobrestadías— no produjo un efecto exclusorio que permitiera a la empresa naviera obtener beneficios anticompetitivos. Asimismo, se verificó la existencia de múltiples operadores alternativos que prestan el mismo servicio de transporte hacia el puerto de destino, lo que desvirtúa la falta de opciones en el mercado. Finalmente, se desestimaron las solicitudes relativas a la protección al consumidor por no corresponder al ámbito de competencia de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia.

Expediente 006-2014/CLC
025-2014/ST-CLC-lNDECOPl
05 de diciembre de 2014

VISTO:

El escrito de denuncia presentado el 26 de agosto de 2014 por Compañía Minera La Margarita S.A.C. (en adelante, Minera La Margarita) contra CMA CGM Perú S.A.C. (en adelante, CMA CGM), por presunto abuso de posición de dominio, consistente en la retención indebida de un cargamento exportado a Malasia.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES
1. El 26 de agosto de 2014, Minera La Margarita interpuso denuncia contra CMA CGM aduciendo presuntas infracciones a Io establecido en el inciso a) del artículo 5 del Decreto Legislativo NO 701, puesto que dicha línea naviera habría retenido indebidamente un cargamento exportado por Minera La Margarita desde el puerto del Callao hacia Malasia. A decir de la denunciante, CMA CGM se comprometió a transportar el cargamento exportado de su empresa, no obstante, la retención del mismo se habría efectuado para exigir el pago de supuestas sobrestadías en el origen y en el destino de la carga.

2. De acuerdo con Io indicado por Minera La Margarita, los principales argumentos de la denuncia son los siguientes:
– Minera Margarita es una empresa dedicada a la exportación de minerales no ferrosos, por ello contrata servicios de diversas empresas navieras a fin de que trasladen sus embarques de exportación desde puertos peruanos a puertos extranjeros.
– El 27 de abril de 2014, CMA CGM emitió el Conocimiento de Embarque PE1306318, dejando constancia que Minera La Margarita era el embarcador de «sacos de carbón antracita» estibados en 12 contenedores que debían ser descargados en Malasia.
– CMA CGM ofreció a Minera La Margarita que la duración máxima del trayecto desde Callao a Malasia duraría 45 días, sin embargo, habría durado 70 días. Es decir, la carga llegó con un retraso de 25 días.
– En Malasia, la carga no pudo ser retirada debido a que existiría una supuesta deuda generada por una sobrestadía de contenedores en puerto de origen (Callao). Esta sobrestadía en el puerto de origen habría generado, a su vez, una sobrestadía en el puerto de destino (Malasia), producto del retraso de 25 días.
– Como consecuencia de lo antes mencionado, CMA CGM pretendía cobrar US$ 6,879.40 por la sobrestadía en el puerto de origen y US$ 17,509.43 por la sobrestadía en el puerto de destino.
– CMA CGM pretende mediante el uso de la fuerza que se le paguen sobrestadías incorrectas, es decir, que no se ajustan a los hechos. Al respecto, Minera La Margarita sólo reconoce la sobrestadía en el puerto de origen por el importe de US$ 1,297.99, equivalente a 3 contenedores y no a 12 contenedores.
– Finalmente, Minera La Margarita considera la actuación de CMA CGM como «un acto abusivo el que haya decidido retener la carga, por la supuesta deuda que ha sido rechazada por nuestra empresa».

3. Adicionalmente, al amparo del Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor, Minera La Margarita solicitó (i) se ordene a CMA CGM, en calidad de medida correctiva, el levantamiento de la retención de su carga exportada, la misma que se encuentra en Port Klan (Malasia), (ii) que la Comisión de Protección al Consumidor imponga a CMA CGM una multa de 100 Unidades Impositivas Tributarias (UIT) y (iii) se ordene a CMA CGM el pago de las costas y costos del presente procedimiento.

4. Finalmente, el 14 de noviembre de 2014, mediante Carta 739-2014/ST-CLCINDECOPI, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) citó a una entrevista a la Denunciante con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio sobre los términos de su denuncia. Esta entrevista se realizó el 18 de noviembre de 2014.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

5. Determinar si corresponde admitir a trámite la denuncia de Minera La Margarita contra CMA CGM por presuntos actos de abuso de posición de dominio.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIÓNES EN DISCUSIÓN
III. 1 Marco teórico sobre abuso de posición de dominio

6. La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual.

7. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución . Este principio ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas . Por Io tanto, la libertad de contratación no es irrestricta sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.

8. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia.

9. En particular, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico, que goza de posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado supuestamente afectado. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.

10. De acuerdo con lo anterior, los requisitos para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:

a. Que el supuesto infractor goce de posición de dominio.
b. Que el supuesto infractor haya restringido la competencia en alguna de las modalidades descritas en la norma.
c. Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

11 . Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar unilateralmente en forma sustancial las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada y la ausencia de competencia potencial. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

12. El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

13. En Io que se refiere al segundo requisito, un ejemplo es la modalidad de negativa injustificada de trato (descrita en el literal a) o en general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales del agente dominante en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica (descrita en el literal h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034.

14. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto exclusorio. Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en detrimento de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando el bienestar de los consumidores.

15. En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o impedir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

16. De acuerdo con Io anterior, para que se cumpla este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y el presunto afectado.

17. Cabe resaltar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

III.2 Determinación del presunto abuso de posición de dominio de CMA CGM

18. A continuación, se determinará si existen indicios razonables que demuestren que CMA CGM incurrió en un abuso de posición de dominio en perjuicio de Minera La Margarita. Específicamente, se analizará si existen medios probatorios que demuestren los siguientes requisitos:
a. Que CMA CGM gozaba de posición de dominio.
b. Que el CMA CGM realizó alguna de las conductas establecidas en el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034.
c. Que, mediante su conducta, CMA CGM produjo un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o
potenciales, directos o indirectos. Para ello, debe determinarse la existencia de una relación de competencia entre el denunciante y el denunciado.

19. Cabe reiterar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de forma concurrente, con lo cual bastará que falte uno de ellos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

Sobre la relación de competencia

20. Como se mencionó, para que exista un efecto exclusorio que permita a la denunciada obtener beneficios, causando perjuicios en el mercado, es necesario verificar una relación de competencia entre la denunciante y la denunciada.

21. Al respecto, Minera La Margarita mencionó en su denuncia que «es una empresa dedicada a la exportación de Minerales no ferrosos» y que «[eln virtud del objeto social de su negocio, contrata los servicios de diversas empresas navieras, con el objeto de que trasladen sus embarques de exportación desde puertos peruanos a puertos extranjeros».

22. En efecto, esta Secretaría Técnica ha verificado que Minera La Margarita es una empresa encargada de la exportación de minerales, siendo que, según el objeto social de la referida empresa inscrito en los Registros Públicos de Lima, se encuentra habilitada para realizar las siguientes actividades:
«a la actividad minera en general. explotación, exploración de vacimientos mineros. beneficio de minerales. compra V venta de minerales. compra V venta de productos mineros, se entiende incluidos en el obieto social los actos relacionados con el mismo, que coadyuven a la realización de sus fines ara cum lir dicho Objeto odrá realizar todos a uellos actos contratos gue sean lícitos sin restricción alquna. La sociedad tiene por objeto dedicarse a la ejecución, elaboración y formulación de proyectos de construcción, explotación, desarrollo, exploración de minerales, en ingeniería civil e ingeniería de minas, así como también servicios complementarios. La sociedad, de la misma manera, para un mejor manejo y adecuado cumplimiento de su objeto social podrá constituir, adquirir o integrar de manera directa o con terceros otras diferentes sociedades, instituciones, fundaciones, corporaciones o asociaciones de cualquier clase o naturaleza en el Perú y en el extranjero. La sociedad tiene por objeto dedicarse a la comercialización de minerales no metálicos metálicos a nivel nacional como por ei.emplo carbón mineral antracita. mineral de manqaneso. caliza cálcica, caliza dolomitic¿u tungsteno. molibdeno. estaño, plata. cobre, oro. zinc, siucio. mineral de hierro, asimismo podrá comprar, vender, importar V exportar las materias antes señaladas. Para cumplir con su obieto social la sociedad podrá realizar toda clase de actos V contratos permitidos por las leves sin reserva ni limitación alguna, quedando comprendidos en el objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realización de sus fines (El subrayado es agregado)

23. De otro lado, esta Secretaría Técnica ha verificado que CMA CGM es una empresa que realiza actividades de agenciamiento marítimo, de transporte de carga marítima, actividades de comercio internacional y actividades de inversión. Así, según el objeto social de la referida empresa inscrito en los Registros Públicos de Lima, puede dedicarse a:

– «Actividades de agenciamiento: Explotar los negocios marítimos de carga y descarga de toda clase de naves, especialmente de aquellas a las que la sociedad presente o que vengan o arriben en consignación a ella, pudiendo desempeñarse como gerente general, agente marítimo, empresa de estiba y desestiba desarrollando las labores señaladas en el decreto legislativo 645, contratar pasajes y fletes, proceder a la recepción de mercaderías en bodega propias o arrendadas, efectuar consolidación y desconsolidación de contenedores, pesaje, muestreo y trabajo con muestras, fumigación, aquitalado y recondicionamieno de envases deteriorados en el proceso de transporte, almacenar, comparecer tanto por cuenta propia o ajena ante autoridades fitosanitarias, aduaneras, portuarias y aeroportuarias, ante compañías navieras y de seguros, agencias marítimas, de aduanas y empresas de estiba y desestiba y dedicarse a cualquier actividad relacionada directa o indirectamente con las anteriores.
– Actividades de transporte: dedicarse al transporte marítimo de mercancía, personas, vehículos y equipajes, sea de canotaje o internacional, pudiendo fletar, comprar, vender, permutar y recibir en hipoteca y hacer construir naves, prestar servicios de agente de carga pudiendo emitir conocimientos de embarque, guias arcas, certificados de recepción y certificado de transporte, dedicarse al transporte terrestre, fluvial, lacustre y aéreo, nacional o internacional.
– Actividades de comercio internacional: Dedicarse a los negocios de importación y en especial prestar toda clase de servicio de pre y post embarque a exportadores e importadores, sean estos peruanos o extranjeros.
– Actividades de inversión La sociedad podrá además invertir en bienes muebles como acciones, bonos, opciones, debentures y en general invertir en cualquier clase de valores mobiliarios, derechos en sociedades y demás bienes muebles, pudiendo adquirir y enajenar, a cualquier título, los señalados bienes y valores administrados y percibir sus frutos para el cumplimiento de su objeto social, la sociedad podrá adquirir y enajenar toda clase de bienes muebles, inmuebles”. (El subrayado es agregado)

24. Por su parte, tal como se ha señalado en la sección Antecedentes de la presente Resolución, Minera La Margarita indicó Io siguiente:
– El 27 de abril de 2014, CMA CGM emitió el Conocimiento de Embarque PE 1306318, dejando constancia que Minera La Margarita era el embarcador de «sacos de carbón antracita» estibados en 12 contenedores que debían ser descargados en Malasia.
– CMA CGM ofreció a Minera La Margarita que la duración máxima del trayecto desde Callao a Malasia duraría 45 días, sin embargo, habría durado 70 días. En Malasia, el destinatario de la carga no pudo retirarla, debido a que existiría una sobrestadía de contenedores en puerto de origen (Callao). Este hecho también habría generado una sobrestadía en el puerto de destino (Malasia).

25. Conforme a ello se observa que CMA CGM («proveedor de servicios de transporte de carga en contenedores») transportó mercancías de Minera La Margarita («productor y comercializador de minerales») en virtud del Conocimiento de Embarque PE1306318, y que habría existido una discrepancia en el marco de dicha relación contractual.

26. En ese sentido, considerando lo anterior, se puede concluir que -en el caso en concreto- entre Minera La Margarita y CMA CGM no se evidencia una relación de competencia puesto que ambas desarrollan actividades distintas en virtud de Io dispuesto en cada uno de sus objetos sociales.

27. Así, en la medida que no ha quedado acreditada la existencia de una relación de competencia entre Minera La Margarita y CMA CGM, no puede deducirse que se han generado efectos exclusorios que permitan a la denunciada obtener beneficios causando perjuicios en el mercado y a sus competidores (reales y potenciales), en los términos establecidos en el artículo IO del Decreto Legislativo 1034.

28. Adicionalmente, esta Secretaría Técnica ha verificado que, además de CMA CGM, existen por lo menos 8 empresas que prestan servicios de transporte de carga en contenedores desde Callao a Asia, particularmente al puerto de destino indicado por Minera Margarita en Malasia.
– APL Lines
– Evergreen Line
– Hamburg Sud
– Hapag-LIoydll
– Maersk Line
– Mediterranean Shipping Company
– Mitsui O.S.K. Lines
– NYK Line

29. Considerando Io anteriormente expuesto, esta Secretaría Técnica es de la opinión que no existen indicios suficientes de la conducta denunciada por Minera La Margarita que ameriten el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, por Io que corresponde desestimar la denuncia interpuesta contra CMA CGM por presunto abuso de posición de dominio.

Sobre la aplicación de las normas de protección al consumidor

30. En su denuncia, Minera Margarita solicitó la aplicación de Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor a fin de que se ordene a CMA CGM, en calidad de medida correctiva, el levantamiento de la retención de su carga exportada, la misma que se encuentra en Port Klang (Malasia); que la Comisión de Protección al Consumidor imponga a CMA CGM una multa de 100 Unidades Impositivas Tributarias (UIT); y, que se ordene a CMA CGM el pago de las costas y costos del presente procedimiento.

31. Al respecto, corresponde informar que la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 29571, Código de Protección y Defensa del Consumidor, norma vigente en esta materia, corresponde a la Comisión de Protección al Consumidor, conocer aquellas infracciones contra los sujetos que califiquen como consumidores en los términos previstos en el numeral I del artículo IV de dicha norma17 . En consecuencia, no corresponde que esta Secretaría Técnica aplique las normas sobre protección al consumidor, según lo solicitado por Minera La Margarita. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que Minera La Margarita tiene el derecho de presentar su denuncia en los fueros que considere pertinente.

Estando a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034, en la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

Declarar improcedente la denuncia presentada por Compañía Minera La Margarita S.A.C. contra CMA CGM Perú S.A.C. por presunto abuso de posición de dominio.

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia