De oficio contra Cooperativa de Transporte Interprovincial de Pasajeros y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 003-2010/CLC

Resolución 029-20141CLC-lNDECOPl

11 de julio de 2014

VISTOS:

La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) en el mercado del transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca-Puno y viceversa; la Resolución 020-2011/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, la Resolución de Inicio); los descargos de las empresas de transporte; el Informe Técnico 036-20i 3/ST-CLCINDECOPI (en adelante, el Informe Técnico); las alegaciones al Informe Técnico y las demás actuaciones del procedimiento.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de mayo de 2010, la Oficina Regional del INDECOPI en Puno (en adelante, la ORI Puno) remitió a la Secretaría Técnica notas periodísticas de los diarios puneños Correo y Los Andes del 30 de abril y 3 de mayo de 2010, respectivamente, relacionadas con el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno.

2. El 11 de mayo de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Puno que tome declaraciones a los choferes de las empresas de transporte sobre el precio del servicio de transporte de pasajeros en las principales rutas de la región, identificando las fechas en las que se hubiese producido algún incremento.

3. El 18 de mayo de 2010, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Puno información acerca de las declaraciones que se habían realizado sobre posibles acuerdos, prácticas concertadas, decisiones o recomendaciones destinadas a incrementar el precio del transporte terrestre de pasajeros en Puno.

4. El 18 de mayo de 2010, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica el Informe 027-2010/INDECOPI-PUN sobre las acciones realizadas en relación con el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno. Adicionalmente, la ORI Puno remitió los siguientes documentos:
– Nota periodística del diario puneño Correo del 30 de abril de 2010.
– Nota periodística del diario puneño Los Andes del 3 de mayo de 2010.
– Nota periodística de la radio puneña Onda Azul del 6 de mayo de 2010.
– Cuarenta (40) declaraciones realizadas el I I , 12 y 13 de mayo de 2010. – — Copia del Documento Nacional de Identidad del señor Milton Aurelio Angles Béjar.
– Cuadro informativo denominado Mercado de Transportes Puno.

5. Mediante Resolución 006-2010/ST-CLC-INDECOPl del 2 de junio de 2010, la Secretaría Técnica decidió iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra el señor Porfirio Apaza Coila (en adelante, el señor Apaza) y el señor Milton Aurelio Angles Béjar (en adelante, el señor Angles) por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar el precio de los pasajes del servicio de transporte terrestre de pasajeros en Puno.

6. El 5 de julio de 2011, la Secretaría Técnica solicitó a la ORI Puno que verifique el precio del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno.

7. El 17 de agosto de 2011, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica cincuenta y siete (57) actas de verificación del 12 de julio, 9 y 12 de agosto de 201 1, acerca del precio del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno.

8. El 2 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica recibió de la ORI Puno notas periodísticas de los diarios puneños Prensa y Los Andes del 30 y 31 de agosto de 201 1, respectivamente, relacionadas con el incremento del precio del servicio de transporte terrestre de pasajeros en Puno del 30 de agosto de 2011.

9. El 6 de setiembre de 201 1, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica treinta y cinco (35) actas de verificación del 31 de agosto y 1 de setiembre de 2011, acerca del incremento de los precios del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno.

10. El 27 de setiembre de 201 1, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica veintiocho (28) declaraciones levantadas el 15 de setiembre de 2011, acerca del incremento del precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno.

11. El 29 de diciembre de 2011, mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica decidió lo siguiente:

PRIMERO: Emitir una nueva imputación de cargos, que sustituirá a la Resolución 006-2010/ST-CLC-1NDECOPl del 2 de junio de 2010, contra los señores Porfirio Apaza Coila y Milton Aurelio Ángles Béjar, por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones
o recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010.

SEGUNDO: Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las empresas de transpone interprovincial que se detallan a continuación, por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a pañir de mayo de 2010 y a partir de agosto de 2011:

– Cooperativa de Transporte Interprovincial de Pasajeros Virgen de Fátima S.R.L.

– Empresa de Transporte Público de Interprovincial de Pasajeros Sur Andino S.C.R.L
– Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado

– Express S.R.L.
– Empresa de Transpone El Veloz S.R.L.
– Empresa de Transpone Juliaca S.R.L.
– Empresa de Transportes Interprovincial San Francisco de Borja
– Cooperativa de Transportes Interprovincial San Miguel de llave

– Empresa de Transportes Servicios Perú S.R.L.
– Empresa de Transportes Turismo San Salvador S.R.L.

– Empresa de Transpone Tours llave Perú S.A.

(…)

En adelante, cuando se haga referencia a las empresas antes mencionadas, se las denominará, las Empresas.

12. El 16 de mayo de 2012, Empresa de Transporte El Veloz S.R.L. (en adelante, Ei Veloz) presentó sus descargos en los siguientes términos:

– El Veloz y las diferentes empresas que prestamos el servicio interprovincial, acordamos el incremento de los pasajes, debido al alza del costo del combustible.

– No sólo El Veloz sino también las diferentes empresas que prestan el servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional hemos incrementado el precio de los pasajes, como consecuencia del incremento del costo del combustible.

– Resulta inexplicable que no se investigue los exagerados precios que las empresas cobran en los feriados largos.

– INDECOPI desconoce el nombre exacto de nuestra empresa, pues en la relación de empresas adjunta a la resolución de inicio, se nos llama Empresa de Transporte «El Veloz» S.R.L. o Empresa Expreso Internacional «La Veloz» S.C.R.L

– Con la resolución materia de descargo, se nos recorta el derecho de defensa previsto en los artículos I y 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, causando agravio, pues se nos priva del ejercicio del derecho al trabajo, que es el único medio de ingresos familiares.

– El Veloz cumple todas las medidas de seguridad necesarias, ofrece un servicio de primera calidad a sus usuarios y nunca recibió queja alguna por el incremento de los pasajes, por lo que no puede ponerse en duda su idoneidad.

13. El 23 de mayo de 201 2, la Empresa de Transportes Interprovincial San Francisco de Borja S.R.L (en adelante, San Francisco de Borja) presentó sus descargos en los siguientes términos:

– San Francisco de Borja y las diferentes empresas que prestamos el servicio interprovincial, acordamos el incremento del precio de los pasajes, debido al alza del costo del combustible.

– San Francisco de Borja cumple todas las medidas de seguridad necesarias, ofrece un servicio de primera calidad a sus usuarios y nunca recibió queja alguna por el incremento de los pasajes, por lo que no puede ponerse en duda su idoneidad.

– El incremento del precio de los pasajes se debió, además del alza del combustible, al aumento del precio de los repuestos para el servicio de transporte, como llantas, aceites, entre otros.

– El incremento del precio de los pasajes se decidió en una reunión llevada a cabo con el presidente de la Federación Regional de Transportes [se refiere a la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines] de la ciudad de Puno y todas las empresas de transporte de la región.

– Es inexplicable que INDECOPI no investigue a Julsa, San Martín, Tour Perú, Power, entre otras empresas, por realizar incrementos exagerados del precio de los pasajes en los feriados largos.

– Nuestro derecho constitucional de defensa ha sido recortado, pues INDECOPI entregó una notificación en un domicilio que no nos pertenece, y tomamos conocimiento del procedimiento al acercarnos a la oficina de la Cooperativa de Transporte Interprovincial de Pasajeros Virgen de Fátima S.R.L. (en adelante, Virgen de Fátima).

14. El I I de junio de 2012, Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L. (en adelante, Dorado Express) presentó sus descargos y solicitó que se desestime la denuncia por los siguientes fundamentos:

– En la Resolución de Inicio no se señala qué elementos hacen suponer a la Secretaría Técnica que ha existido una coordinación para realizar conductas anticompetitivas.

– Es incorrecto afirmar que Dorado Express haya desarrollado algún tipo de conducta anticompetitiva, ya que se trata de una persona jurídica que está formal y legalmente constituida, siendo la Junta General de socios el órgano máximo y el Gerente General el encargado de la representación de la sociedad. En ese sentido, Dorado Express no está supeditada a ninguna otra persona jurídica, por lo cual no puede ni debe desprenderse que ha existido un acuerdo, práctica concertada, ni que hemos recibido órdenes sobre decisiones adoptadas y/o algún tipo de recomendación.

– No existe relación entre el señor Apaza, Presidente de la Asociación de Transportistas del Sector Urbano, y Dorado Express, ya que nuestra empresa presta el servicio interprovincial de transporte terrestre de pasajeros y no el servicio urbano.

– Dorado Express no es socia, ni forma parte de la supuesta «Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines», presidida por el señor
Angles, y dicha asociación no está inscrita en el Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral XIII de la Oficina Registral de Puno, con sede en Tacna.

– Dorado Express no tiene conocimiento de las declaraciones realizadas por el señor Ángles en el diario «Los Andes» y en la radio puneña «Onda Azul». El incremento del precio del pasaje en algunas unidades se produjo voluntariamente, de motu propio.

– INDECOPI debió precisar en qué ha consistido la conducta omisiva o constitutiva de la infracción sancionable que dio origen a este procedimiento. En ese sentido, no puede sancionarse a quien no realiza las conductas sancionables, pues en el ámbito administrativo no se sanciona al instigador o colaborador, salvo que esta conducta sea prevista como falta propia.

– La libertad de gestión otorga al empresario la libre conducción no sólo de los bienes de la empresa sino también de su personal, es decir, de todos los elementos que la componen. La libertad de gestión exige autonomía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que el Estado, ni nadie, pueda imponer métodos de gestión o comportamientos destinados a obtener resultados.

15. El 20 de junio de 2012, la Empresa de Transportes Turismo San Salvador S.R.L. (en adelante, San Salvador) presentó sus descargos en los siguientes términos:

– No puede confirmarse la validez de los datos de la declaración del señor Mamani 3 , ya que no hay constancia de la presencia de un testigo que acredite la negativa del señor Jesús Cruz Mamani [trabajador de San Salvador] a firmar la declaración. El señor Cruz afirma no haber sido entrevistado por el personal de INDECOPI.

– En el acta de verificación para empresas de transporte interprovincial de folio 115 del 12 de julio de 2011, se indica que San Salvador no ha realizado incremento en los precios de los pasajes desde junio de 201 0, y que el precio a la fecha de la toma de la declaración es de S/.3.OO. Además, se desconoce alguna declaración realizada por los dirigentes transportistas con respecto al costo de los pasajes.

– Las supuestas declaraciones de los dirigentes transportistas fueron realizadas a título personal, puesto que nunca existió coordinación con los conductores de los vehículos de su empresa.

– San Salvador cuenta con plena autonomía para la fijación del precio de los pasajes. Cualquier fijación o variación de su valor es la manifestación de este derecho.

– Es falso que exista una fijación concertada de precios como se indica en el segundo punto de la Resolución de imputación de cargos. El incremento del precio de los pasajes se sustenta en una evaluación de costos de operación.

– No existe ningún comportamiento uniforme ni patrón común en el incremento del precio de los pasajes de las empresas. En ese sentido, no puede determinarse paralelismo en base a eventos meramente coincidentes.

16. El 27 de diciembre de 2013, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, mediante el cual, entre otros aspecto, recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) que:

a) Se declare que las siguientes empresas han cometido una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca-Puno y viceversa a partir de agosto de 2011 y, en consecuencia, se les imponga la respectiva sanción:

– Cooperativa de Transporte Interprovincial de Pasajeros Virgen de Fátima S.R.L. (en adelante, Virgen de Fátima) con cuarenta y ocho punto cincuenta y nueve (48.59) UIT;

– Empresa de Transporte Público de Interprovincial de Pasajeros Sur Andino S.C.R.L. (en adelante, Sur Andino) con treinta y uno punto veintitrés (31.23) UIT;

– Dorado Express con diecisiete punto treinta y cinco (17.35) UIT;

– El Veloz con dos punto cero ocho (2.08) UIT;

– Empresa de Transporte Juliaca S.R.L. (en adelante, Transporte Juliaca) con quince punto veintisiete (15.27) UIT;

– San Francisco de Borja con doce punto cuarenta y nueve (12.49)

b) Se declare que los señores Apaza y Angles han cometido una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones para incrementar concertadamente el precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en la ruta Juliaca-Puno y viceversa y, en consecuencia, se les imponga multas individuales de una (1) Unidad Impositiva Tributaria.

17. El 28 de marzo y 25 de abril de 2014, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz, respectivamente, presentaron sus alegaciones al Informe Técnico, reiterando, principalmente, Io señalado en sus descargos a la Resolución de Inicio.

18. El 8 de abril de 2014, mediante Notificaciones 104-2014/ST-CLC-lNDECOPI, 105-2014/ST-CLC-INDECOPI, 106-2014/ST-CLC-lNDECOPl, 107-2014/STCLC-INDECOPI, 108-2014/ST-CLC-lNDECOPl y 109-2014/ST-CLC-INDECOPI, la Secretaría Técnica requirió a Virgen de Fátima, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca, San Francisco de Borja y Sur Andino, respectivamente, que informen el monto en nuevos soles de sus ingresos brutos anuales percibidos en el 2013.

19. El 22 de abril de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, San Francisco de Borja presentó su Declaración Pago Anual Impuesto a la Renta Tercera Categoría, Declaración Pago 684, Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT, en la que figura la suma de S/. 41 ,317 como ingresos por servicios.

20. El 25 de abril de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, El Veloz informó que percibió la suma de S/. I ,426,278 como ingresos el 2013.

21 . El 25 de abril de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, Virgen de Fátima informó que percibió la suma de S/. 1 ,426,278 como ingresos el 2013.

22. El 30 de abril de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, Transporte Juliaca informó que percibió la suma de S/. 70,831 como ingresos el 2013.

23. El 26 de mayo de 2014, en respuesta al requerimiento de la Secretaría Técnica, Dorado Express presentó su Declaración Pago Anual Impuesto a la Renta Tercera Categoría, Declaración Pago 684, SUNAT, en la que figura la suma de S/. 597,904 como ingresos por servicios.

24. El 18 de junio de 2014, mediante Carta 475-2014/ST-CLC-lNDECOPl, la Secretaría Técnica reiteró a Sur Andino el requerimiento efectuado el 8 de abril de 2014 para que informe el monto en nuevos soles correspondiente a sus ingresos brutos anuales percibidos el 2013, adjuntando copia de la declaración presentada a la SUNAT.

25. El 19 de junio de 2014, mediante Cartas 472-2014/ST-CLC-lNDECOPl, 4742014/ST-CLC-INDECOPl y 476-2014/ST-CLC-lNDECOPl, la Secretaría Técnica requirió a Transporte Juliaca, Virgen de Fátima y El Veloz, que presenten copia simple de la declaración realizada a la SUNAT sobre sus ingresos brutos anuales percibidos el 2013.

26. El 24 de junio de 2014, El Veloz absolvió el requerimiento efectuado mediante Carta 476-2014/ST-CLC-lNDECOPI e informó que, por error involuntario, consignó como ingresos anuales el monto de S/. 1,426,278.00, debiendo ser el monto de S/. 81 ,1 i 1.00. asimismo, adjuntó copia simple de la declaración realizada a la SUNAT sobre sus ingresos brutos anuales percibidos el 2013.

27. El 25 de junio de 2014, Virgen de Fátima absolvió el requerimiento efectuado mediante Carta 472-2014/ST-CLC-INDECOPl.

28. El 27 de junio de 2014, Transporte Juliaca absolvió el requerimiento efectuado mediante carta 474-2014/ST-CLC-lNDECOPl.

ll. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

29. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca, San Francisco de Borja, Cooperativa de Transporte Interprovincial San Miguel de llave (en adelante, San Miguel de llave), Empresa de Transporte Servicios Perú S.R.L. (en adelante, Servicios Perú), Turismo San Salvador y Empresa de Transporte Tours llave Perú S.A. (en adelante, Tours llave), incurrieron en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010 (primera fijación concertada) y a partir de agosto de 2011 (segunda fijación concertada).

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1 . MARCO CONCEPTUAL

3.1.1 .Las prácticas colusorias horizontales

30. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y I I del Decreto Legislativo 1034.

31. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes4 , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, Io que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

32. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

33. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

34. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

35. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de tal conducta se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

36. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

37. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

38. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados8. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda.

3.1.2.EI estándar de prueba aplicable a las conductas anticompetitivas

39. En los procedimientos sobre conductas anticompetitivas, los indicios y presunciones son herramientas particularmente importantes, toda vez que las empresas, conscientes en muchos casos de la ilegalidad de su conducta, suelen desarrollarla de tal manera que hacen difícil su detección. Así, muchas estrategias anticompetitivas no son registradas por escrito o, si Io son, se usa un lenguaje ambiguo.

40. En tal sentido, la comprobación de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia generalmente se producirá en base a indicios, que deben ser apreciados en conjunto por la autoridad de competencia para poder extraer presunciones que logren formarle convicción respecto de los hechos investigados.

41 . Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Según este principio, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

42. Por su parte, el artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

43. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, la presunción es el razonamiento lógico crítico que, a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal CIVi1 13 , norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.

44. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo.

45. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de Io que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

46. Al respecto, cabe recordar que la Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, la Sala) y la autoridad jurisdiccional correspondiente han utilizado indicios y presunciones para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia. De acuerdo con estas autoridades, los sucedáneos de los medios probatorios son relevantes en aquellos casos donde no existen pruebas directas (por ejemplo, porque los infractores han eliminado los rastros de su conducta). Así, para determinar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, es necesario recurrir al análisis de hechos indicadores que, en su conjunto y a través de un razonamiento lógico crítico, demuestren la ocurrencia del hecho investigado, quedando descartada la existencia de cualquier explicación alternativa razonable.

47. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del’ Perú S.A. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló Io siguiente:

» [S]i bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna manera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo contrario al Decreto Legislativo NO 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado. »

La decisión de la Comisión fue confirmada por la Sala, a partir de los mismos indicios y presunciones. Sobre el particular, la Sala señaló Io siguiente 17.

«… [E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.

(…)

La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas.

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión 18, estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.

48. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este S.A.A. contra Inti E.I.R.L., percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación en el Concurso Público para la «Renovación de Redes de Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211, 405, 305 311», nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente:

«Es conveniente precisar que tanto la Comisión de Libre Competencia como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribuna/ del Indecopi se han pronunciado en el sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a ofrecer.

(…)

De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de Adjudicación Directa.

49. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica concertada.

50. En el presente caso, no se cuenta con pruebas directas de la existencia de un acuerdo para fijar un precio entre las Empresas ni de una recomendación de los señores Apaza y Angles. Por Io tanto, para identificar o descartar la existencia de una práctica concertada, se recurrirá a los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones.

3.2. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO

51. El Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo 017-2009-MTC, define los servicios de transporte de pasajeros de la siguiente manera: (i) servicio de transporte de ámbito provincial, como aquel que se realiza para trasladar personas exclusivamente al interior de una provincia. Se considera también transporte provincial al que se realiza al interior de una región, cuando ésta tiene una sola provincia; (ii) servicio de transporte de ámbito regional, como aquel que se realiza para trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes, exclusivamente en una misma región; y, (iii) servicio de transporte de ámbito nacional, como aquel que se realiza para trasladar personas y/o mercancías entre ciudades o centros poblados de provincias pertenecientes a regiones diferentes.

52. En el presente caso, el servicio que brindan las Empresas se realiza en la Región Puno, específicamente entre los distritos de Puno y Juliaca, correspondientes a las provincias de Puno y San Román, respectivamente, por lo que la fijación concertada de precios entre las Empresas será evaluada respecto del mercado de ámbito regional (interprovincial).

53. Por su parte, las recomendaciones de los señores Apaza y Angles para incrementar el precio del servicio de transporte de pasajeros será evaluada respecto de los mercados de ámbito provincial (urbano), regional (interprovincial) y nacional (interregional).

3.3. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS

3.3. I. Sobre las recomendaciones de los señores Apaza y Angles para incrementar el precio del servicio de pasajeros en Puno

54. El 30 de abril de 2010, el señor Apaza declaró al diario puneño Correo que, a partir del 3 de mayo de 2010, el precio de servicio de transporte urbano de pasajeros subirá a S/. 0.70. A continuación, se transcribe la nota periodística correspondiente21.

MANTIENEN TARIFA DE ESTUDIANTES
Desde el lunes pasaje urbano sube a s/.0.70
30 de Abril del 2010
PUNO Desde el lunes 3 de mayo el pasaje urbano subirá a 70 céntimos, reveló el presidente de los transportistas del sector urbano, Porfirio Apaza.
¿Sabemos que esta es una mala noticia para la población, pero el responsable de esta situación es el Gobierno Central, porque ha retirado el subsidio a los combustibles?, dijo el dirigente.
Apaza dijo que sólo el pasaje adulto se incrementó en 20 céntimos, y se mantienen las tarifas universitaria y escolar.
Dijo que por distancia se cobrará 80 céntimos, como es el caso de Yanamayo a Jayllihuaya.
El dirigente dijo que escucharán la propuesta de la población sobre el alza.

55. Como se puede apreciar, mediante esta declaración, el señor Apaza, en su calidad de Presidente de la Asociación de Transportistas del Sector Urbano, no solo afirmó que el precio del servicio de transporte urbano de pasajeros se incrementará en Puno, sino que incluso precisó el monto y la fecha exacta en que se producirá el incremento.

56. En similar sentido, el 3 de mayo de 2010, el señor Ángles declaró al diario puneño Los Andes que, a partir de esa fecha, los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional se incrementarán en S/. 0.20, S/. 0.50 y S/. 5.00, respectivamente. A continuación, se transcribe la nota periodística correspondiente:

Costo de pasajes suben a partir de hoy
Escribe: VICTOR ORTEGA VARGAS I Economía – 03 may 2010
El presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, Milton Angles Bejar, anunció que a partir de hoy el costo de los pasajes urbanos, interprovinciales e interregionales, sufrirán un alza, debido a la suba de los combustibles a nivel nacional
Como se recuerda, hace una semana el Gobierno decidió no seguir aportando el subsidio al Fondo de Estabilización de los combustibles, por ello los más de dos mil transportistas decidieron incrementar el costo de los pasajes para no menoscabar su economía.
Angles Bejar detalló, que el costo de pasaje urbano ascenderá a 0.20 céntimos de sol, mientras que el interprovincial ascenderá a 0.50 céntimos de sol, mientras que el costo del pasaje interregional se incrementará en cinco nuevos soles.

57. Como se puede observar, mediante esta declaración, el señor Angles, en su calidad de Presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, no sólo anunció que los precios de los servicios que denomina de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros se incrementarán en Puno sino que incluso precisó el monto y la fecha exacta en que se producirá el incremento.

58. Asimismo, el 6 de mayo de 2010, el señor Ángles declaró a la radio puneña Onda Azul que el incremento de precios se mantendrá. A continuación, se transcribe la nota periodística correspondiente:

En Puno transportistas aseguran que no bajarán precio de pasajes
Publicado el dia jueves 06 de mayo del 2010 a las 08:18
En la región Puno los transportistas mantendrán la suba del precio de los pasajes por la alza de combustible, así lo dio a conocer Milton Angles
Béjar, presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines, al precisar que esa decisión fue cada sector y en equivalencia a sus necesidades.
Dijo además que cuando el Gobierno Centra/ retiró la bolsa de contingencia a/ combustible, cada tres meses el precio de este elemento estará subiendo.
Ante otras subas del precio de/ combustible para los próximos días, Anglés negó que vayan hacer otro incremento en el precio. — NMJ

59. Como se puede apreciar, mediante esta declaración, el señor Angles, en su calidad de dirigente transportista, comunicó la decisión de mantener el incremento del precio de los servicios de transporte de ámbito provincial, regional y nacional en Puno.

60. Sobre el particular, cabe recordar que, en un mercado con varios competidores, como el de servicio de transporte de pasajeros en Puno, un transportista puede verse disuadido de incrementar sus precios si no tiene la seguridad de que los demás transportistas también lo harán. En ese sentido, las declaraciones de los representantes o presidentes de un gremio, como los señores Apaza y Angles, pueden tener el efecto de persuadir a los transportistas de que pueden incrementar sus precios en la confianza de que los demás transportistas también lo harán, situación que resulta contraria al funcionamiento eficiente del proceso competitivo.

61. Si bien los señores Apaza y Angles no afirmaron expresamente que todos los transportistas estaban obligados a incrementar sus precios, al haber utilizado los diarios puneños Correo y Los Andes, y la radio puneña Onda Azul, para precisar el monto y la fecha exacta en que se producirá el incremento, sus declaraciones fueron idóneas para que el mayor número de empresas asociadas y no asociadas que accedieran a estos medios de comunicación masiva, incrementen el precio del transporte en el monto sugerido y a partir de la fecha mencionada, por Io que estas declaraciones son consideradas como una recomendación de las asociaciones de transportistas que representan.

Es preciso indicar que, en todo momento, las referidas personas se han identificado como dirigentes de sus respectivas asociaciones y han sido reconocidas como tales por los medios de comunicación.

62. Por otro lado, esta Secretaría Técnica ha verificado que el incremento de precios anunciado por los señores Apaza y Angles se aplicó en la realidad, tal como se desprende de las siguientes notas periodísticas publicadas posteriormente en la página web de la radio puneña Onda Azul:

Rechazo unánime a la suba pasajes en Puno, Juliaca e llave
Publicado el dia lunes IO de mayo del 2010 a las 07:14
En un vox populi realizados (sic) por Onda Azul Noticias en las ciudades de llave, Juliaca y Puno los usuarios coincidieron estar en total desacuerdo con la suba del precio de pasajes.
En Collao llave, los entrevistados calificaron como exagerado, injusto y sobre todo afecta mucho a los estudiantes que a diario se trasladan hacia la ciudad de Puno, sostuvieron.
En la ciudad de Juliaca, los pasajeros entrevistados en el terminal zonal, expresaron que los transportistas deben ser realistas al momento de fijar el precio de las tarifas, porque muchas veces en las horas puntas incrementan aún más el precio, dijeron.
Mientras en la ciudad de Puno, la población entrevistada argumentó que la suba de pasajes afecta a la economía familiar, mostrando asi un desacuerdo unánime sobre el incremento de pasajes.
Por su parte el presidente de la Central de Barrios de Puno, Francisco Ávila Macedo, refirió que el día de hoy estarán participando de la reunión de los transportistas, con la finalidad de pedirles la reconsideración de esa suba.
A criterio de Ávila Macedo, la suba que han realizado los transportistas en el precio de los pasajes no se justifica, debido que el incremento del precio del combustible no fue excesivo «Ellos están realizando un incremento de más del 100% y eso no nos parece justo» apuntó.
Cabe recordar que los transportistas desde el pasado sábado han incrementado en S/.O.50 céntimos más el precio de pasaje, es así que los transportistas tipo combi ahora cobran S/. 3.00 nuevos soles, mientras en los buses la tarifica (sic) es de S/. 2.50 nuevos soles.

En Puno transportistas no descartan seguir subiendo los pasajes
Publicado el día manes 18 de mayo del 2010 a las 09:20
PERÚ INDECOPI
Dirigente de los transportistas de la ciudad de Puno consideran que con las próximas subas del precio de los combustibles, igual tendrán que subir el precio de los pasajes, refirió Milton Angles Bejar, presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines, luego de que ayer se suspendiera la reunión para ver el incremento del precio de los pasajes.
Angles Bejar, considera que en los siguientes días se va seguir dando la suba del combustible, debido que el Gobierno Central quitó la bolsa de contingencia que lo venía mantenía estable.
«Si los universitarios aceptarían que el incremento del pasaje se ha (sic) proporcional con el incremento del combustible que se va dar en los siguientes días, no habría ningún problema para los transportistas» apuntó el dirigente. — NMJ

63. Asimismo, las cuarenta (40) declaraciones realizadas el I I , 12 y 13 de mayo de 2010 permitieron confirmar que el incremento de precios anunciado por los señores Apaza y Angles se aplicó en la realidad. En efecto, luego de las declaraciones de los dirigentes transportistas, los choferes de las unidades de transporte de las siguientes empresas manifestaron que incrementaron el precio del pasaje de ámbito provincial (urbano) en S/. 0.50:

– Virgen de Fátima subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Sur Andino subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y
viceversa.

– Dorado Express subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– El Veloz subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Transporte Juliaca subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– San Francisco de Borja subió de S/. 3.50 a S/. 4.00, en la ruta Juli-Puno y viceversa.

– San Miguel de llave subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Servicios Perú subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– San Salvador subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y
wceversa.
– llave Perú subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta llave-Puno y viceversa.

64. En tal sentido, queda demostrado que los señores Apaza y Angles realizaron prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios de los servicios de transporte de pasajeros de ámbito provincial, regional y nacional en Puno a partir de mayo de 2010.

3.3.2. Sobre la fijación concertada de precios entre empresas de transporte de ámbito regional

65. Como se mencionó, mediante la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica decidió, entre otros aspectos, iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las Empresas, por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010 (primera fijación concertada) y a partir de agosto de 2011 (segunda fijación concertada). En tal sentido, a continuación corresponde evaluar si existen indicios suficientes para concluir que las Empresas realizaron las mencionadas conductas anticompetitivas.

Primera fijación concertada de precios

66. Un indicio lo constituyen las cuarenta (40) declaraciones de los choferes realizadas el 11, 12 y 13 de mayo de 2010. Estas declaraciones sirvieron para verificar que distintas empresas de transporte de ámbito regional incrementaron sus precios en S/. 0.50. Cabe señalar que los precios subieron de acuerdo con las recomendaciones de los señores Apaza y Angles.

67. En efecto, de acuerdo con las declaraciones referidas en el párrafo precedente, las siguientes empresas realizaron un incremento de S/. 0.50:

– Virgen de Fátima subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa,

– Sur Andino subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Dorado Express subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– El Veloz subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Transporte Juliaca subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– San Francisco de Borja subió de S/. 3.50 a S/. 4.00, en la ruta Juli-Puno y viceversa.

– San Miguel de llave subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– Servicios Perú subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

– San Salvador subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.
– llave Perú subió de S/. 2.50 a S/. 3.00, en la ruta llave-Puno y viceversa.

68. Sin embargo, se ha verificado que no todas las unidades de transporte incrementaron el precio debido a que se han encontrado contradicciones en el precio declarado, así, por ejemplo, para el caso de Sur Andino, el 71% de choferes entrevistados informaron que incrementaron el precio; para el caso de El Veloz, el 50% de choferes entrevistados informaron que incrementaron el precio; para el caso de San Francisco de Borja, el 66% de choferes entrevistados informaron que incrementaron el precio; y, para el caso de San Miguel de llave, el 66% de choferes entrevistados informaron que incrementaron el precio.

Del total de 187 unidades de las empresas investigadas, solo 30 unidades de transporte incrementaron el precio de transporte, Io que representa el 16% del total.

69. Es decir, respecto de esta primera fijación concertada de precios, se ha verificado que: i) al interior de cada empresa, algunas unidades de cada empresa no incrementaron el precio según las recomendaciones dadas por los señores Apaza y Angles; ii) no todas las empresas incrementaron el precio; y, iii) no se ha verificado algún indicio adicional como reuniones previas entre las empresas investigadas para incrementar el precio del transporte en Puno.

70. Así, estas inconsistencias en los elementos probatorios descartan, para este caso en particular, la hipótesis anticompetitiva señalada en la Resolución de Inicio, motivo por el cual, se concluye que no existen indicios suficientes para sancionar a las siguientes empresas por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de mayo de 201 0:
– Virgen de Fátima.
– Sur Andino.
– Dorado Express.

– El Veloz.
– Transporte Juliaca.
– San Francisco de Borja

– San Miguel de llave.

– Servicios Perú,

– San Salvador.

– llave Perú.

71. Cabe indicar que el hecho de que se haya determinado que los señores Apaza y Angles formularan una recomendación destinada al incremento de los pasajes y que luego este incremento se haya verificado en la práctica, no implica necesariamente que las empresas que incrementaron el precio de los pasajes se hayan puesto de acuerdo para subir el precio más aún cuando existen elementos que descartan dicha hipótesis como en el presente caso.

Sequnda fiiación concertada de precios

72. Como se indicó, la Secretaría Técnica decidió iniciar un procedimiento sancionador a las Empresas por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de agosto de 2011 . Para evaluar esta segunda fijación concertada de precios, se recurrirá a tres indicios que, evaluados de manera conjunta, permitirán comprobar la existencia de la conducta anticompetitiva investigada.

a) Reunión para acordar precios

73. Según la declaración del señor Angles el 31 de agosto de 201 1 en el diario puneño Los Andes, se realizó una reunión entre las empresas de transporte de ámbito regional para debatir el incremento del precio analizado. A continuación, se transcribe la nota periodística correspondiente25.

B. Jefe de INDECOPI: «el libre mercado es quien decidirá la suba de los pasajes»
C. Escribe: JIMMY VALENCIA UNTAMA I Sociedad – 31 ago 2011
Ante la suba de 0.50 céntimos del pasaje interurbano de Puno a Juliaca y viceversa, el jefe del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI-Puno), Juan Pilco Herrera, señaló que «el libre mercado es quien decidirá el incremento de los pasajes en la región».

(…)
TRANSPORTISTAS DEBA TIERON
Asimismo, Milton Ángles Béjar, presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines de Puno, manifestó que tuvieron una reunión. donde debatieron la suba de los pasaies el peaje de PROVIAS y la Ordenanza Regional NO 010. «El incremento del combustible se dio el sábado en aproximadamente 040%, ello equivale 20 centavos, sin embargo el problema surge cuando se suma el precio total del combustible! indicó.
Seguidamente, Ángles Béjar mencionó que hubo tres subas en tres meses, las dos primeras alzas fueron dadas por el ex presidente aprista Alan García Pérez y esta última llegó a incrementar el costo a 70 centavos puntualizó.
[Énfasis agregado]

74. Así, se trataría de una reunión entre el señor Ángles y representantes de las Empresas para tratar el incremento del precio de transporte de ámbito regional en Puno, por Io que esta declaración es un elemento importante que demuestra la coordinación entre los agentes económicos para fijar de manera concertada el precio del servicio de transporte en la rute Juliaca-Puno y viceversa.

75. Asimismo, en los descargos de San Francisco de Borja y El Veloz se evidencia que existió una reunión en la que participaron dichas empresas, el señor Angles como dirigente transportista, y empresas de transporte, con la finalidad de incrementar el precio del transporte en Puno, como se puede leer a continuación.

Declaración de San Francisco de Borja
Se debe tener presente que la suba del pasaje se debió a una reunión que tuvimos todas las empresas de transporte, juntamente con el presidente de la Federación Regional de Transportes de la ciudad de Puno, motivo por el cual mi representada hizo subir los pasajes, al igual que las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial, e interregionales, con lo que se demuestra que por la suba del combustible a nivel nacional, es que se opto (sic) por el alza de los pasajes, siendo esto necesario para mantener la economía de mi representada, considerando que con la suba del combustible se ponía en peligro la subsistencia de los miembros de las personas que dependen del trabajo de mi representada, privándonos del derecho a trabajar libremente, derecho amparado en e/ Att. 2 inciso 15 de la Constitución Política del Estado, que establece: toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a Ley , Io que no ha sido tomado en cuenta por el INDECOPI, procediendo de manera INQUISITIVA.
(énfasis agregado)

Declaración de El Veloz

Mi representada así como las diferentes empresas que prestan sewicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del consto (sic) del combustible a nivel nacional, pues el mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.

76. De acuerdo con las declaraciones antes referidas, se puede concluir que, a fines de agosto de 2011, se realizó una reunión en la que participó el señor Angles, en su calidad de Presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, y las empresas de transporte, acordando incrementar el precio del pasaje en la ruta Juliaca-Puno.

b) Declaraciones de las denunciadas

77. El Veloz y San Francisco de Borja mencionaron en sus descargos que dichas empresas y otras empresas de transporte acordaron el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional, según se lee a continuación:

Declaración de El Veloz
Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del consto (sic) de/ combustible a nivel nacional, pues e/ mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
Asimismo, se debe tener presente que no únicamente mi representada hizo subir los pasajes, sino las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial, e interregionales (sic), con Io que se demuestra que por [a suba del combustible a nivel nacional, es que se opto (sic) por el alza de los pasajes, siendo esto necesario para mantener la economía de mi representada, considerando que con la suba del combustible se ponía en peligro la subsistencia de los miembros de las personas que dependen del trabajo de mi representada, privándonos del derecho a trabajar libremente, derecho amparado en el Art. 2 inciso 15 de la Constitución Política del Estado, que establece: toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a Ley Io que no ha sido tomado en cuenta por el INDECOPI, procediendo de manera INQUISITIVA.
El INDECOPI no ha tomado en cuenta la suba del combustible, e/ mismo que es a nivel nacional, pues el consto (sic) que hizo subir mi representada es de cincuenta sentimos (sic) siendo el pasaje anterior S/. 3.00 y actualmente es SL 3.50, y por lo mismo se incrementó cincuenta céntimos, monto que no es mucho, y ante la suba del combustible se puso en graves aprietos a mi representada, y por tal motivo se subió el pasaje, considerando la economía de mi representada y las personas que dependen del mismo, a fin de no vulnerar el principio de economía.
(énfasis agregado)

Declaración de San Francisco de Borja
Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del costo del combustible esto a nivel nacional, pues el mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
(énfasis agregado)

78. Estas declaraciones son elementos importantes, puesto que abonan a favor de la tesis de que las Empresas concertaron el precio del servicio de transporte de ámbito regional en Puno. En efecto, se trata de la aceptación por parte de dos empresas de transporte investigadas, que ellas y otras empresas establecieron, de manera concertada, el importe del incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en S/. 0.50.

c) Ejecución del acuerdo

79. A continuación, corresponde determinar si todas o algunas de las Empresas ejecutaron el acuerdo para incrementar el precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional a partir de agosto de 2011 , es decir, si incrementaron a S/. 3.50 el precio del pasaje en la ruta Juliaca-Puno y viceversa.

80. Al respecto, como se ha mencionado, mediante Memorando 0807-2011-2011/INDECOPI-PUN del 27 de setiembre de 201 1, la ORI Puno remitió a esta Secretaría Técnica veintiocho (28) declaraciones levantadas el 15 de setiembre de 201 i a ocho empresas 26 , acerca del incremento de los precios del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno.
De acuerdo con las referidas declaraciones, esta Secretaría Técnica ha podido verificar que las siguientes empresas realizaron un incremento de S/. 0.50, es decir, el precio del servicio de transporte de ámbito regional se incrementó de S/. 3.00 a S/. 3.50, en la ruta Juliaca-Puno y viceversa:
– Virgen de Fátima.
– Sur Andino.
– Dorado Express.
– El Veloz.
– Transporte Juliaca.
– San Francisco de Borja.

En adelante, cuando se haga referencia a las empresas antes mencionadas, se las denominará, las Investigadas.

81 . En efecto, se ha verificado que todas las unidades de transporte entrevistadas incrementaron el precio, así, por ejemplo, para el caso de Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Juliaca y San Francisco de Borja, el 100% de choferes entrevistados de dichas empresas informaron que incrementaron el precio.

Del total de 187 unidades de las empresas investigadas, las 24 unidades de transporte entrevistadas incrementaron el precio de transporte.

82. Por Io tanto, queda demostrado que las Investigadas ejecutaron el acuerdo adoptado a fines de agosto de 2011, es decir, incrementaron sus precios de S/. 3.00 a S/. 3.50.

83. Asimismo, en base a la información obtenida en las declaraciones, se ha elaborado el Cuadro I en el que se observa Io siguiente: i) las unidades de transporte de seis (6) empresas que prestan el servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en la ruta Juliaca-Puno y viceversa incrementaron sus precios entre el 27 de agosto y el 4 de setiembre de 201 1; y, ii) el incremento fue en un mismo valor (S/. 0.50).

84. En consecuencia, realizando una evaluación conjunta de todos los indicios obtenidos en la tramitación del procedimiento, es decir, la declaración del señor Angles sobre una reunión en la que él participó con los representantes de las Investigadas para tratar el incremento del precio de transporte de ámbito regional en Puno, las declaraciones de El Veloz y San Francisco de Borja en las que dichas empresas afirman haber acordado con otras empresas el incremento del precio del transporte y las declaraciones de los choferes de las Investigadas, quienes afirmaron que el pasaje se incrementó en S/. 0.50 (importe acordado por las Investigadas), se concluye, de manera fehaciente, que las siguientes empresas que brindan el servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno incrementaron, de manera concertada, el precio del pasaje en la ruta Juliaca-Puno a partir de agosto de 201 1:
– Virgen de Fátima.
– Sur Andino.
– Dorado Express.
– El Veloz.
– Transporte Juliaca.
– San Francisco de Borja.

3.4 ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA

85. Cabe mencionar que todas las Empresas y los señores Apaza y Angles han sido debidamente notificados, pero sólo El Veloz, San Francisco de Borja, Dorado Express y San Salvador han presentado sus descargos, motivo por el cual, a continuación, se evaluarán los descargos de las referidas empresas.

3.4.1.Sobre la decisión de incrementar el precio del pasaje como consecuencia de los incrementos del combustible, repuestos e insumos

86. Al respecto, El Veloz y San Francisco de Borja han mencionado que el incremento del precio del pasaje fue producto de un acuerdo adoptado entre las empresas que brindan el servicio de transporte de pasajeros en Puno y han justificado su decisión en el alza del precio del combustible, según se lee a continuación:

Declaración de El Veloz

Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por e/ incremento del consto (sic) del combustible a nivel nacional, pues el mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
Asimismo, se debe tener presente que no únicamente mi representada hizo subir los pasajes, sino las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial, e interregionales (sic), con lo que se demuestra que por la suba del combustible a nivel nacional, es que se opto (sic) por el alza de los pasajes, siendo esto necesario para mantener la economía de mi representada, considerando que con la suba del combustible se ponía en peligro la subsistencia de los miembros de las personas que dependen del trabajo de mi representada, privándonos del derecho a trabajar libremente, derecho amparado en el Art 2 inciso 15 de la Constitución Política del Estado, que establece. .toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a Ley lo que no ha sido tomado en cuenta por el INDECOPI, procediendo de manera INQUISITIVA.
El INDECOPI no ha tomado en cuenta la suba del combustible, el mismo que es a nivel nacional, pues e/ consto (sic) que hizo subir mi representada es de cincuenta sentimos (sic) siendo el pasaje anterior S/. 3.00 y actualmente es S/. 3.50, y por Io mismo se incrementó cincuenta céntimos, monto que no es mucho, y ante la suba del combustible se puso en graves aprietos a mi representada, y por tal motivo se subió el pasaje, considerando la economía de mi representada y las personas que dependen del mismo, a fin de no vulnerar el principio de economía.

Declaración de San Francisco de Boria
Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del costo del combustible esto a nivel nacional, pues el mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
Se debe tener presente que la suba del pasaje se debió a una reunión que tuvimos todas las empresas de transpone, juntamente con el presidente de la Federación Regional de Transportes de la ciudad de Puno, motivo por el cual mi representada hizo subir los pasajes, al igual que las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial, e interregionales, con Io que se demuestra que por la suba del combustible a nivel nacional,
es que se opto (sic) por el alza de los pasajes, siendo esto necesario para mantener la economía de mi representada, considerando que con la suba del combustible se ponía en peligro la subsistencia de los miembros de las personas que dependen del trabajo de mi representada, privándonos del derecho a trabajar libremente, derecho amparado en el Art. 2 inciso 15 de la Constitución Política del Estado, que establece: toda persona tiene derecho a trabajar libremente, con sujeción a Ley Io que no ha sido tomado en cuenta por el INDECOPI, procediendo de manera INQUISITIVA.

87. Así, de la lectura de los párrafos previos, queda comprobado que el Veloz y San Francisco de Borja participaron en una reunión a la que también asistió el señor Angles en su calidad de dirigente transportista y que en la referida reunión adoptaron el acuerdo de incrementar el precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno.

88. Por su parte, San Francisco de Borja ha señalado que el incremento del precio del pasaje se realizó como consecuencia del alza del precio del combustible, repuestos e insumos, según se lee a continuación:

De igual forma debo de indicar que no solo se incrementó el costo del pasaje por la suba de/ combustible, sino que también se debió a la suba de los repuestos como son llantas, aceites entre otros de mera necesidad, por que (sic) nos vimos afectados económicamente.

89. Al respecto, esta Comisión considera que las empresas, de manera individual, son libres para modificar sus términos comerciales como consecuencia de las variaciones de las condiciones del mercado. Así, por ejemplo, si existe una reducción de la demanda de un determinado bien o servicio, resultaría razonable que las empresas, de manera individual, decidan reducir sus precios para provocar una mayor demanda del bien o servicio comercializado.

90. Sin embargo, esta Comisión considera que las variaciones de determinadas condiciones en el mercado no pueden ser utilizadas como argumentos por las empresas para justificar alguna coordinación entre ellas y establecer un precio común, puesto que esta conducta se encuentra prohibida por afectar el proceso competitivo.

91. En ese sentido, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia, mediante Resolución 0756-2013/SDC-lNDECOPl del 10 de mayo de 2013, señaló lo siguiente:

94. Al respecto, es cierto que factores exógenos o propios del mercado pueden influir en un incremento de precios, a los que se deberían sumar los costos que enfrentan de manera individual cada empresa. Sin embargo, al promover una actuación concertada, no se definen los precios conforme a la eficiencia empresarial de cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por la recomendación gremial.

92. Es decir, los factores propios del mercado pueden generar una modificación en el precio del bien o servicio, sin embargo, esta decisión debe ser adoptada de manera individual por cada empresa, motivo por el cual, se desestima estos extremos de los argumentos de descargos.

93. Por su parte, Dorado Express y San Salvador han mencionado que el incremento del precio de los pasajes fue resultado de una decisión empresarial y no de un acuerdo adoptado entre las empresas que brindan servicios de transporte de pasajeros en Puno, según se lee a continuación:

Declaración de Dorado Express

No se puede negar que, de haberse producido motu propio, o si se quiere por cuestiones única y exclusivamente de oferta y demanda, Esto queda corroborado con las declaraciones de los propios encuestados, quienes a la pregunta ¿Razones del incremento? Contestaron, suba de combustibles y repuestos, etc. De igual modo a la pregunta ¿Quién tomó la decisión del incremento? Contestaron por los propietarios del vehículo. A la pregunta ¿Ha participado o conoce de alguna reunión de transportistas sobre el incremento de precios? Simplemente señalaron que no.
Es así como queda justificada y explicada la decisión en el incremento de precios de pasajes y de ninguna manera por un acuerdo concertado, decisión o recomendación de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines de Puno o la Asociación de Transportistas del Sector
Urbano.
(…)
La libertad de gestión exige autonomía en la conducción de la empresa en el más amplio sentido, de suerte que el Estado, ni nadie, puedan imponer métodos de gestión o comportamientos destinados a obtener resultados. Esta es una de las facetas más relevantes de la libertad de empresa y que quizás en el fondo constituye su auténtico contenido, tal vez porque encierra o lleva implícita todas las demás garantías.

Declaración de San Salvador

Sexto.- Po (sic) Io tanto, la fijación concertada de precios a que se refiere el punto segundo de la parte resolutiva de la Resolución Nro. 020-2011/STCLC-INDECOPI, el mismo que se nos atribuye indebidamente, no tiene fundamentos en los hechos realmente sucedidos en la prestación de servicio de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca — Puno y viceversa, sino más bien lo que ocurre es que periódicamente en el interior de la empresa de mi representada realizamos evaluación de costos de operación que implica, costos de combustible (que dicho sea de paso ha sufrido consecutivos incrementos), mantenimiento del vehículo relativo a desgaste de llantas, repuestos e insumos varios, pago a chofer y cobrador por la labor del servicios (sic) realizado, pago de peaje, así como por los considerables costos que ha significado el mejoramiento del servicio al poner en ruta vehículos nuevos con mayores elementos de seguridad y mejores condiciones de prestación de servicios que la dirigencia de mi empresa ha considerado necesario y oportuno, determina establecer una
relativa variación del costo sin que para ello y en ningún momento se haya recibido sugerencias, recomendaciones ni direcciones de ninguna otra empresa, asociación, dirigente o persona alguna, siendo tal acto de único y exclusivo proceder de la empresa de mi representada con referencia solo a los vehículos que pertenecen a la empresa San Salvador.

94. Al respecto, cabe señalar que el objeto del presente procedimiento es determinar si el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno fue realizado como consecuencia de una decisión empresarial autónoma o de una conducta anticompetitiva. Para ello, se recurre a los indicios y las presunciones. De esta manera se evalúa si existen suficientes elementos que analizados en conjunto pueden determinar la existencia o no de responsabilidad por la realización de conductas anticompetitivas.

95. Si bien pudo haber ocurrido un incremento del precio del combustible a nivel nacional, se evidencia que las empresas adoptaron una estrategia común frente a dicha alza, que las llevó a aumentar de manera conjunta el precio del servicio de transporte de pasajeros en S/. 0.50, Io que corroboraría una fijación concertada de precios de las Investigadas a partir de agosto de 2011.

96. Esta Comisión precisa que no es objeto de investigación la facultad que tiene toda persona para gestionar el desarrollo de su empresa, con arreglo al ordenamiento jurídico. Lo que se está investigando es si existió alguna conducta anticompetitiva por parte de las Investigadas, por Io que la sola referencia a la libertad de gestión, como parte de la libertad de empresa, no es un argumento de descargo suficiente, motivo por el cual, este extremo de los argumentos de descargos no es acogido.

3.4.2.Sobre aspectos de seguridad como justificación

97. Al respecto, El Veloz y San Francisco de Borja han mencionado que los pasajeros que contratan sus servicios viajan con todas las medidas de seguridad, según se lee a continuación:

Declaración de El Veloz
Asimismo se debe considerar que los pasajeros usuarios de mi representada viajan con todas las medidas de seguridad, debido a que cada vehículo de mi representada cuenta obligatoriamente con extintores, botiquines, asimismo cada asiento de los vehículos tiene cinturones de seguridad y demás medios de seguridad que se brindan a nuestros pasajeros, pues así como los usuarios viajan con todas las medidas de seguridad, es necesario hacer los mantenimiento (sic) de los extintores, botiquines, entre otros y así brindar el mejor servicio.

Declaración de San Francisco de Boria
Asimismo se debe considerar que los pasajeros usuarios de mi representada viajan con todas las medidas de seguridad, debido a que cada vehículo de mi representada cuenta obligatoriamente con extintores, botiquines, asimismo cada asiento de los vehículos tiene cinturones de seguridad y demás medios de seguridad que brindamos a nuestros pasajeros, pues así como los usuarios viajan con todas las medidas de seguridad, es necesario hacer los mantenimientos respectivos de los extintores, botiquines, entre otros y así brindar el mejor servicio.

98. Sobre el particular, cabe mencionar que la implementación de medidas de seguridad no es objeto de evaluación en el presente procedimiento administrativo sancionador. Lo que se pretende demostrar o descartar es la comisión de conductas anticompetitivas destinadas a incrementar el precio del pasaje interprovincial en Puno.

99. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, de conformidad con Io establecido por el Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo 017-2009-MTC34 , para realizar la prestación del servicio de transporte público, el transportista debe contar, ente otros elementos de emergencia, con extintores y botiquín, por lo que los argumentos de defensa de El Veloz y San Francisco de Borja son obligaciones que deben cumplir los agentes del sector transporte público de pasajeros, motivo por el cual, se considera que tampoco debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos.

3.4.3.Sobre la falta de indicios

100. Al respecto, Dorado Express ha mencionado que la Secretaría Técnica no ha presentado elementos que demuestren la existencia de coordinación entre las Investigadas, según se lee a continuación:

De la propia descripción de las prácticas colusorias horizontales, se tiene que la misma requiere de un elemento esencial, como es: LA CONDUCTA COORDINADA CON EL OBJETO DE ELIMINAR, RESTRINGIR O LIMITAR LA COMPETENCIA; del contenido de la Resolución 0202011/ST-CLC-INDECOPI, se tiene que no se señala que elementos hacen creer que han (sic) existido una coordinación para realizar conductas anticompetitivas con la intención de evitar se promueva la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

(…)

Por tanto para la imposición de una sanción de tipo administrativo (sic), es necesario e indispensable que la conducta sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión, y no tratarse simplemente de los casos ajenos al supuesto responsable o hechos de terceros, o simplemente conductas del propio perjudicado, si es que Io existiera. No puede sancionarse a quien no realiza las conductas sancionables; pues, en el ámbito administrativo no se sanciona al instigador o colaborador, salvo que esta conducta sea prevista como falta propia. Tratándose de una acción positiva, la misma que debería ser precisa y específica y, no más bien como se hizo de manera muy genérica: prácticas restrictivas de la competencia o prácticas colusorias de los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas; en todo caso se debió precisar en qué ha consistido la conducta omisiva o constitutiva de la infracción sancionable que dio origen a este procedimiento, todo ello se recoge en el PRINCIPIO DE CAUSALIDAD, que es otro de los principios de la potestad sancionadora.

101. Dorado Express señala que, en la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica no ha mencionado los elementos que hagan presumir la existencia de una conducta coordinada destinada a restringir el proceso competitivo.

102. Al respecto, como se mencionó en la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica hizo referencia a las declaraciones del señor Angles en el diario Los Andes el 31 de agosto de 201 1, en el sentido de haber tenido una reunión con las empresas de transporte interprovincial para debatir el incremento del precio y, en base a las declaraciones tomadas a los choferes el 15 de setiembre de 2011, la Secretaría Técnica determinó, de manera preliminar, que las empresas de transporte incrementaron de manera concertada en S/. 0.50 el precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional a partir de agosto de 201 1 en Puno. Cabe precisar que este incremento se habría producido como consecuencia de la reunión a la que hizo referencia el señor Angles en el diario Los Andes.

103. Asimismo, como parte de la tramitación del presente procedimiento, se está demostrando que la reunión mencionada por el señor Angles tuvo como finalidad que las Investigadas incrementen el precio del transporte en S/. 0.50. En efecto, este incremento se comprueba en todas las declaraciones realizadas por los choferes de las Investigadas el 15 de setiembre de 2011, así como las declaraciones de El Veloz y San Francisco de Borja, quienes confirman que el incremento de S/. 0.50 fue adoptado de manera conjunta por las Investigadas. Por todo Io expuesto, se considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos de Dorado Express.

3.4.4. Sobre las declaraciones de los dirigentes transportistas

104. Al respecto, Dorado Express ha mencionado que no pertenece a las asociaciones presididas por los señores Apaza y Angles y que desconoce las declaraciones efectuadas por los referidos dirigentes transportistas sobre el incremento en el precio del pasaje, por lo que sus declaraciones serían a título personal y no de manera coordinada con las empresas de transporte. Asimismo, menciona que la federación presidida por el señor Angles no se encuentra inscrita en los Registros Públicos, por Io que no se le podría imputar una conducta coordinada con un ente que no existe, según se lee a continuación:

a) El primero de los mencionados, es decir Porfirio Apaza Coila, es Presidente de la Asociación de Transportistas del Sector Urbano y la Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L., no presta servicio de transporte urbano; pues, la misma está dedicada al (sic) prestar servicio interprovincial de transporte terrestre de pasajeros, como consta de la Resolución Directoral Regional No. 080-2005-GR.PUNO/DRTCVC de fecha 11 de marzo del 2005, por la cual se aprueba la renovación de autorización de permiso excepcional, para prestar servicio en dos rutas. Posteriormente mediante Resolución Directoral Regional No 798-2009-GR.PUNO/DRTCVC del 28 de septiembre del 2009, se resolvió otorgar el permiso de operación excepciona/ para continuar prestando el servicio de transporte interprovincial regional de personas, en las rutas: Puno — Juliaca y viceversa; Puno — Desaguadero y viceversa.

b) El segundo de los mencionados, es decir Miltón (sic) Aurelio Angles Bejar, es Presidente de la Asociación «Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines», al respecto debemos señalar que la Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L., no es socia, ni forma parte de la referida federación asociación; por tanto, mal se haría en imputarnos haber adoptado decisiones o recibido indicaciones destinadas a uniformizar nuestro comportamiento al de la referida asociación.

TERCERO.- Respecto a las declaraciones realizadas por el Sr. Miltón (sic) Angles Bejar, en el diario de circulación regional «Los Andes», así como las declaraciones vertidas en la radio puneña «Onda Azul»; debemos indicar que desconocemos las mismas. Además, reiteramos una vez más que la Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L. no es socia de la «Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines», es más realizadas las indagaciones del caso ante el Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral No. XIII — Sede Tacna, Oficina Registral de Puno, se ha expedido el CERTIFICADO NEGA TIVO DE INSCRIPCION, por tanto no aparece inscrita en el registro respectivo la persona jurídica FEDERACION REGIONAL DE TRANSPORTISTAS, CHOFERES Y AFINES DE PUNO. De igual modo, la referida asociación tampoco aparece en el índice Nacional de Personas Jurídicas.
Por tanto, mal se hace en imputar a la Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L., haber realizado una conducta coordinada, con una persona jurídica de la cual no es parte y, Io que es peor aún, simplemente no existe.

105. Sobre el particular, cabe mencionar que la situación de no asociadas a un gremio no impide que las empresas formen parte de un acuerdo colusorio. En efecto, el hecho que una empresa o un grupo de ellas esté asociada a un gremio empresarial es un elemento que facilita un acuerdo colusorio, mas no lo determina. Así, por ejemplo, una empresa que no forma parte de una asociación puede participar de la reunión de dicha asociación, por invitación de esta última o a iniciativa propia, y participar del acuerdo.

106. En consecuencia, la Comisión considera que, en el presente caso, el argumento sostenido por Dorado Express, referido a que no se le puede imputar cargos de decisiones 35 debido a que no forma parte de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, por sí solo, no excluye su participación en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno.

107. Sin perjuicio de Io mencionado, cabe precisar que lo que se imputa a Dorado Express es haber participado en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios y no en la modalidad de decisiones o recomendaciones. Esta última modalidad se imputa a los señores Apaza y Angles.

108. Por otro lado, sobre la afirmación que la asociación no se encuentra inscrita en los Registros Públicos, cabe precisar que, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.1 del Decreto Legislativo 1034, las normas sobre libre competencia se aplican a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares36 patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad. Es decir, bastará que la persona natural o jurídica realice actividades económicas, sin requerir su inscripción en los Registros Públicos, para que las normas sobre libre competencia le sean aplicables.

109. Por lo expuesto, debe descartarse los argumentos de descargos referidos a que Dorado Express haya realizado una conducta coordinada con una persona jurídica a la que no pertenece o no se encuentra inscrita en los Registros Públicos.

3.4.5.Sobre la independencia de las Investigadas

110. Al respecto, Dorado Express ha mencionado que es una empresa independiente, por lo que sus decisiones no están supeditadas a la aprobación por parte de otras empresas, según se lee a continuación:

(…) nuestra Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L. está debidamente inscrita en la ficha No. 1075 y continúa en la Partida No. 11065818 del Registro Mercantil; por lo que queda acreditado que se trata de una persona jurídica que está formal y legalmente constituida, donde se precisa que la Junta General de Socios es el Órgano máximo y el Gerente General el encargado de la representación de la sociedad, no estando supeditada a ninguna otra persona jurídica de la cual pueda y deba desprenderse que ha existido un acuerdo, práctica concertada, recibido órdenes sobre decisiones adoptadas y/o algún tipo de recomendación.

Por tanto, mal se haría en afirmar que la Empresa de Transporte Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L., ha desarrollado alguna de estas conductas.

111. Sobre el particular, la Comisión considera que la toma de decisiones empresariales y formalización de Dorado Express no está siendo evaluada en el presente procedimiento. Lo que se está investigando es si existió alguna conducta anticompetitiva por parte de las Investigadas, motivo por el cual la Comisión considera que debe rechazarse este extremo de los argumentos de descargos.

3.4.6.Sobre el recorte del derecho de defensa y del derecho al trabajo

112. Al respecto, El Veloz ha mencionado que mediante la Resolución de Inicio se le ha limitado el derecho a la defensa y el derecho al trabajo, según se lee a continuación:

6.- Con la resolución materia de descargo se me recorta el derecho a la defensa previsto en el Art. 1 y el Art. 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, causándome agravio de toda índole, ya que se nos priva el ejercicio al derecho de trabajo que es el único medio de trabajo que sustenta a las familias que dependen de los ingresos que genera mi representada.

113. Esta Comisión considera que el derecho de defensa es uno de los derechos procesales más relevantes, que garantiza que toda persona participante en un procedimiento en calidad de investigada, deba ser informada irrestrictamente de las razones que lo promueven y que, desde su inicio, hasta su culminación, pueda exponer en su defensa y de manera libre, los argumentos que considere necesarios para contradecir los cargos que se le imputan.

114. Como se ha señalado, el 16 de mayo de 2012, El Veloz presentó los argumentos que considera necesarios para defenderse de los cargos que se le imputan y son objeto de evaluación en el presente capítulo. En consecuencia, no se puede sostener que con la Resolución de Inicio se vulneró el derecho de defensa de El Veloz, motivo por el cual esta Comisión considera que tampoco debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos.

En cuanto a la supuesta afectación al derecho de trabajo de las personas que laboran para El Veloz, debe indicarse que el derecho al trabajo, de ningún modo, justifica que una empresa pueda fijar de manera concertada los precios de los servicios que brinda.

115. Por su parte, San Francisco de Borja ha hecho referencia a Io que se podría entender como un defecto en la notificación de la Resolución de Inicio, según se lee a continuación:

6.- Por otro lado debo de indicar que el recurrente por motivos de dejar un oficio me apersone (sic) a la empresa de transportes «Virgen de Fátima» y grande fue mi sorpresa cuando la secretaria de la indicada empresa me indico (sic) que había llegado una notificación expedido (sic) por el INDECOPI, dirigida a mi representada, pues resulta inexplicable que el INDECOPI notifique en un domicilio que no pertenece a mi representada, recortándome de esta forma mi derecho constitucional de defensa.
7.- Con la resolución materia de descargo se me recorta el derecho a la defensa previsto en el Art. I y el Art. 139 inciso 14 de la Constitución Política del Estado, causándome agravio de toda índole, ya que se nos priva el ejercicio al derecho de trabajo que es el único medio de trabajo que sustenta a las familias que dependen de los ingresos que genera mi representada.

116. Al respecto, cabe precisar que en la Notificación 135-2012/ST-CLC-lNDECOPI del 12 de abril de 2012, por la que se notificó a San Francisco de Borja la Resolución de Inicio, la Secretaría Técnica consignó el domicilio de jirón Branden 339, Pun037 . Esta dirección fue consignada como domicilio por la propia empresa en sus descargos38 . En tal sentido, al existir coincidencia de domicilios (el que figura en la notificación de la Secretaría Técnica y el que figura en los descargos de San Francisco de Borja), no se puede sostener que se afectó el derecho de defensa ni el derecho al trabajo alegados por San Francisco de Borja, motivo por el cual, no debe acogerse este extremo de los argumentos de descargos.

3.4.7.Sobre el precio cobrado por otras empresas

117. Al respecto, El Veloz y San Francisco de Borja han mencionado que resulta inexplicable que el Indecopi no intervenga cuando las grandes empresas de transporte incrementan los precios de manera exagerada durante los días feriados, según se lee a continuación:

Declaración de El Veloz
5.- Es inexplicable que no se tome en cuenta que en los feriados largos las empresas grandes cobran precios exagerados, sin embargo en estos casos sorprendentemente no interviene el INDECOPI.

Declaración de San Francisco de Boria
3.- El INDECOP/ no ha tomado en cuenta la suba del combustible, el mismo que es a nivel nacional, pues el consto (sic) que hizo subir mi representada es de cincuenta sentimos (sic) siendo el pasaje anterior S/. 3.50 y actualmente es S/. 4.00, en la ruta Puno-JuIi y viceversa, pues el monto que se incremento (sic) es mínimo y cómodo para la economía de los usuarios de mi representada, considerando que ante la suba del combustible se puso en graves aprietos a mi representada, y por tal motivo se subió el pasaje, considerando la economía de mi representada y las personas que dependen del mismo, a fin de no vulnerar el principio de economía.

4.- Asimismo es inexplicable que no se tome en cuenta que en los feriados largos las empresas de transportes grandes como son Julsa, San Martín, Tour Perú, Power, ente otros (sic), cobran precios exagerados de los pasajes, sin tener en consideración la economía de los pasajeros, siendo sorprendente que en estos casos e/ INDECOPI no interviene, demostrándose una parcialización abierta con las empresas grandes y por lo mismo el INDECOPI se limita a sancionar a empresas pequeñas como mi representada.

118. Al respecto, cabe mencionar que el ordenamiento jurídico vigente garantiza la libertad en la determinación de los precios y, en consecuencia, el incremento de precios no es sancionable en sí mism039 , razón por la cual, el Indecopi no puede intervenir en la fijación de los precios de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado.

119. Sin embargo, el reconocimiento de la libertad en la determinación de los precios no impide el inicio de una investigación sobre un eventual incremento de precios e inicie de oficio —por iniciativa propia o por denuncia de parte— un procedimiento sancionador, siempre que existan indicios razonables de que dicho incremento sea consecuencia de un acuerdo entre las empresas o de una actuación coordinada entre ellas.

120. Finalmente, en relación con la declaración de San Francisco de Borja sobre el incremento de S/. 0.50 en el precio del transporte público de pasajeros, cabe mencionar que no es objeto de investigación el importe en sí mismo, sino la conducta entre las empresas para incrementar coordinadamente, a partir de una fecha y en un importe determinado, el precio del pasaje de transporte.

En otras palabras, cualquiera sea el monto que las empresas hubieran acordado o coordinado aumentar, Io reprochable es que las Investigadas actúen de manera concertada para tal fin.

121. Por Io antes expuesto, no deben acogerse estos extremos de los argumentos de descargos de El Veloz y San Francisco de Borja.

3.4.8.Sobre otros argumentos de El Veloz

122. Al respecto, El Veloz ha mencionado que el Indecopi desconoce el nombre exacto de su empresa, según se lee a continuación:

4.- Por otro lado debo de indicar que el INDECOPI viene desconociendo e/ nombre exacto de la empresa a la que represento, prueba de ello es que en la lista de Empresas de Transporte Interprovincial que adjunta a la resolución materia de reposición, indica a mi representada como Empresa de Transpcytes «El Veloz» S.R.L. o Empresa Expreso Internacional La Veloz S.C.R.L., como si ambas empresas fueran uno mismo (sic), sin embargo se debe tener en cuenta que la última empresa de Transportes indicada es totalmente ajena a la empresa que represento, pues el representante legal de dicha empresa es el señor ELISEO HUANCA APAZA, Io que su autoridad no ha tomado en cuenta.

123. Sobre el particular, el nombre Empresa de Transporte «El Veloz» S.R.L. o Empresa Expreso Internacional «La Veloz» S.C.R.L. se encuentra en la lista de empresas de transporte interprovincial que la Secretaría Técnica envió a la ORI Puno mediante Memorando 147-2011/ST-CLC-INDECOPI del 5 de julio de 2011 para la verificación de los precios de pasajes en dicha ciudad40 en consecuencia, se trata de un error material subsanable contenido en un acto de administración interna que no impidió la identificación correcta de la empresa ni la toma de las declaraciones a los choferes de las Investigadas; sin perjuicio de ello, cabe precisar que en la parte resolutiva de la Resolución de Inicio del 29 de diciembre de 2011, y en todas las comunicaciones, se ha mencionado correctamente a Empresa de Transporte El Veloz S.R.L.41 . Por su parte, El Veloz se ha identificado como Empresa de Transportes El Veloz S.R.L. 42 . En tal sentido, al existir coincidencia en la identidad del nombre de El Veloz, no se puede sostener que se afectó el derecho de defensa ni el derecho al trabajo alegados por El Veloz, motivo por el cual este argumento carece de sustento.

3.4.9.Alegaciones al Informe Técnico

124. Como se mencionó en los antecedentes de esta Resolución, el 28 de marzo y 25 de abril de 2014, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz, respectivamente, presentaron sus alegaciones al Informe Técnico, reiterando, principalmente, lo señalado en sus descargos a la Resolución de Inicio que han sido evaluados. Sin perjuicio de ello, a continuación, se analizarán nuevos argumentos mencionados por las Investigadas en contra del Informe Técnico.

125. Al respecto, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz sostienen que los señores Apaza y Angles no mantienen ninguna relación con su empresa, ya que no pertenecen a las asociaciones que dichos señores representan, por lo que sus declaraciones no deben perjudicarlas, según se lee a continuación:

Declaración de Virgen de Fátima
PRIMERO: Con relación al punto I, manifiesta que «La ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica notas periodísticas de los diarios Los Andes y Correo respectivamente el 31 de abril y el 3 de mayo del 2010 sobre incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno», sin embargo se debe tener en cuenta que dicho antecedente no involucra a mi representada en vista que los encargados de difundir dicho mensaje fueron Porfirio Apaza Coila y Milton Aurelio Angles Bejar quienes no ostentan ningún tipo de vínculo con mi representada, por lo que las manifestaciones de los mismos en los medios de comunicación no tienen por qué perjudicar a mi representada.

SEXTO: Con relación al punto 49 se establece que si bien es cieno que se ha determinado la existencia de dos asociaciones de empresas de transpoñes de pasajeros que ofertan el servicio en el mercado, se debe tener presente en un primer momento que la primera asociación solo pertenece al sector urbano, asociación a la cual no puede pertenecer mi representada en razón que brinda un servicio interprovincial, en relación a la segunda asociación se debe tener presente que no ha existido ningún tipo de pruebas o sucedáneos probatorios que acrediten que mi representada pertenecía a la segunda asociación

Declaración de San Francisco de Boria

PRIMERO: Con relación al punto 1, manifiesta que «La ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica notas periodísticas de los diarios Los Andes y Correo respectivamente el 31 de abril y el 3 de mayo del 2010 sobre incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno», sin embargo se debe tener en cuenta que dicho antecedente no involucra a mi representada en vista que los encargados de difundir dicho mensaje fueron Potfirio Apaza Coila y Milton Aurelio Angles Bejar quienes no ostentan ningún tipo de vinculo con mi representada, por Io que las manifestaciones de los mismos en los medios de comunicación no tienen por qué perjudicar a mi representada.

SEXTO: Con relación al punto 49 se establece que si bien es cierto que se ha determinado la existencia de dos asociaciones de empresas de transpones de pasajeros que ofertan el servicio en el mercado, se debe tener presente en un primer momento que la primera asociación solo pertenece a/ sector urbano, asociación a la cual no puede pertenecer mi representada en razón que brinda un servicio interprovincial, en relación a la segunda asociación se debe tener presente que no ha existido ningún tipo de pruebas o sucedáneos probatorios que acrediten que mi representada pertenecía a la segunda asociación.).

Declaración de El Veloz

PRIMERO: Con relación al punto I, manifiesta que «La ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica notas periodísticas de los diarios Los Andes y Correo respectivamente el 31 de abril y e/ 3 de mayo del 2010 sobre incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros en Puno», sin embargo se debe tener en cuenta que dicho antecedente no involucra a mi representada en vista que los encargados de difundir dicho mensaje fueron Porfirio Apaza Coila y Milton Aurelio Angles Bejar quienes no ostentan ningún tipo de vínculo con mi representada, por lo que las manifestaciones de los mismos en los medios de comunicación no tienen por qué perjudicar a mi representada.

SEXTO: Con relación al punto 49 se establece que si bien es cierto que se ha determinado la existencia de dos asociaciones de empresas de transportes de pasajeros que ofertan el servicio en el mercado, se debe tener presente en un primer momento que la primera asociación solo penenece al sector urbano, asociación a la cual no puede pertenecer mi representada en razón que brinda un servicio interprovincial, en relación a la segunda asociación se debe tener presente que no ha existido ningún tipo de pruebas o sucedáneos probatorios que acrediten que mi representada pertenecía a la segunda asociación (…).

126. Sobre el particular, cabe mencionar que el presente procedimiento involucra dos conductas anticompetitivas distintas. La primera conducta está referida a las recomendaciones anticompetitivas o declaraciones realizadas por los señores Apaza y Angles en los medios de comunicación para uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia. La segunda conducta está referida a la fijación concertada por parte de las Investigadas, es decir, una conducta anticompetitiva realizada entre agentes económicos que normalmente compiten entre sí con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores. Para esta segunda conducta, se ha utilizado la declaración del señor Angles del 31 de agosto de 2011 en el diario puneño Los Andes como indicio de la reunión llevada a cabo entre las Investigadas para fijar el incremento del precio de transporte43 y no las declaraciones de los dirigentes transportistas del 31 de abril y el 3 de mayo del 2010. Por lo antes expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse estos extremos de los argumentos de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

127. Adicionalmente, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz han señalado que las encuestas realizadas a los choferes y que sirvieron de indicio no son representativas, según se puede leer a continuación:

Declaración de Virgen de Fátima

SEGUNDO: Que en el punto 2 indica que el II de mayo del 2010 la Secretaría Técnica solicito (sic) a la ORI Puno que tome declaraciones a los choferes con relación al precio de los servicios de transporte en las principales rutas de la región, de lo que se debe de manifestar que para tener una adecuada interpretación con respecto a los precios de los servicios de transporte se debió de entrevistar al 10% del número total de los choferes que traban en las principales rutas, mas no realizar unas cinco declaraciones (…).

DECIMO: Con relación al punto 59 se debe de establecer que se considera como un sucedáneo probatorio las 40 declaraciones realizadas el II, 12 y 13 de mayo del 2010 con lo que se verifico (sic) el incremento de los precios, declaraciones que se realizó (sic) dirigentes de transportistas, choferes de las unidades de transportes y de Io que se debe tener presente es que son un total de 10 empresas de transportes en las (sic) que se realizó las declaraciones sin embargo se debe de tener en cuenta que se podría precisar que se realizó cuatro declaraciones por cada empresa de transportes de lo que se debe establecer que dicha cantidad de declaraciones no resulta idónea para demostrar que se dio de manera efectiva el incremento de los precios, además se puede presumir que dichas declaraciones solo se realizó a unas cuantas empresas mas no a la totalidad, por lo que dicho informe resulta ser muy genérico, por Io que también dichas declaraciones no resultan ser un sucedáneo probatorio que demuestre que existió una práctica colusoria horizontal.

DECIMO PRIMERO: con relación al punto 62 y 63 se debe tener presente que dicho indicio de las 40 declaraciones de fecha 11, 12 y 13 de mayo del 2010 no resultan ser indicios que demuestren la práctica colusoria horizontal en vista que dichas declaraciones resultan ser una muestra muy mínima y además generica, en vista a que dichas declaraciones solo se pudieron realizar a una determina empresa mas no a mi representada

Declaración de San Francisco de Boria.

SEGUNDO: Que en el punto 2 indica que el II de mayo del 2010 la Secretaría Técnica solicito (sic) a la ORI Puno que tome declaraciones a los choferes con relación al precio de los servicios de transporte en las principales rutas de la región, de lo que se debe de manifestar que para tener una adecuada interpretación con respecto a los precios de los servicios de transporte se debió de entrevistar al 10% de/ número total de los choferes que traban en las principales rutas, mas no realizar unas cinco declaraciones.

DECIMO: Con relación al punto 59 se debe de establecer que se considera como un sucedáneo probatorio las 40 declaraciones realizadas el II, 12 y 13 de mayo del 2010 con lo que se verifico (sic) el incremento de los precios, declaraciones que se realizó (sic) dirigentes de transportistas, choferes de las unidades de transportes y de lo que se debe tener presente es que son un total de 10 empresas de transportes en las (sic) que se realizó las declaraciones sin embargo se debe de tener en cuenta que se podría precisar que se realizó cuatro declaraciones por cada empresa de transportes de lo que se debe establecer que dicha cantidad de declaraciones no resulta idónea para demostrar que se dio de manera efectiva el incremento de los precios, además se puede presumir que dichas declaraciones solo se realizó a unas cuantas empresas mas no a la totalidad, por lo que dicho informe resulta ser muy genérico, por lo que también dichas declaraciones no resultan ser un sucedáneo probatorio que demuestre que existió una práctica colusoria horizontal.

DECIMO PRIMERO: Con relación al punto 62 y 63 se debe tener presente que dicho indicio de las 40 declaraciones de fecha II, 12 y 13 de mayo del 2010 no resultan ser indicios que demuestren la práctica colusoria horizontal en vista que dichas declaraciones resultan ser una muestra muy mínima y además genérica, en vista a que dichas declaraciones solo se pudieron realizar a una determina empresa mas no a mi representada (…)
Declaración de El Veloz

SEGUNDO: Que en el punto 2 indica que e/ II de mayo de/ 2010 la Secretaria Técnica solicito (sic) a la ORI Puno que tome declaraciones a los choferes con relación al precio de los servicios de transporte en las principales rutas de la región, de lo que se debe de manifestar que para tener una adecuada interpretación con respecto a los precios de los servicios de transporte se debió de entrevistar al 10% del número tota/ de los choferes que traban en las principales rutas, mas no realizar unas cinco declaraciones (.. .).

DECIMO: Con relación al punto 59 se debe de establecer que se considera como un sucedáneo probatorio las 40 declaraciones realizadas el 11, 12 y 13 de mayo del 2010 con lo que se verifico (sic) el incremento de los precios, declaraciones que se realizó (sic) dirigentes de transportistas, choferes de las unidades de transportes y de lo que se debe tener presente es que son un total de IO empresas de transportes en las (sic) que se realizó las declaraciones sin embargo se debe de tener en cuenta que se podría precisar que se realizó cuatro declaraciones por cada empresa de transportes de lo que se debe establecer que dicha cantidad de declaraciones no resulta idónea para demostrar que se dio de manera efectiva el incremento de los precios, además se puede presumir que dichas declaraciones solo se realizó a unas cuantas empresas mas no a la totalidad, por lo que dicho informe resulta ser muy genérico, por lo que también dichas declaraciones no resultan ser un sucedáneo probatorio que demuestre que existió una práctica colusoria horizontal.

DECIMO PRIMERO: con relación al punto 62 y 63 se debe tener presente que dicho indicio de las 40 declaraciones de fecha 1 1, 12 y 13 de mayo de/ 2010 no resultan ser indicios que demuestren la práctica colusoria horizontal en vista que dichas declaraciones resultan ser una muestra muy mínima y además genérica, en vista a que dichas declaraciones solo se pudieron realizar a una determina empresa mas no a mi representada
(subrayado añadido)

128. De la lectura a las alegaciones de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz, se infiere: i) un cuestionamiento al número de entrevistas, y ii) que no se realizaron entrevistas a los choferes de Virgen de Fátima y El Veloz.

129. Con relación al número de entrevistas realizadas, cabe mencionar que lo que se está evaluando es que exista uniformidad en las declaraciones de los choferes, independientemente del número de entrevistas realizadas. Así, Io que se busca determinar, para este caso en particular, es que todas las entrevistas contengan el mismo o similar contenido, descartando posibles contradicciones entre ellas.

130. En efecto, como se mencionó en la sección 3.3.2. de esta Resolución sobre la fijación concertada de precios entre empresas de transporte de ámbito regional, respecto de la primera fijación concertada, se verificó que no todas las unidades de transporte incrementaron el precio, existiendo contradicciones en las declaraciones de los choferes. Así, por ejemplo, para el caso de San Salvador, el 71% de las unidades entrevistadas incrementaron el precio; para el caso de El Veloz, el 50% de las unidades entrevistadas incrementaron el precio; para el caso de San Francisco de Borja, el 66% de las unidades entrevistadas incrementaron el precio; y, para el caso de San Miguel de llave, el 66% de las unidades entrevistadas incrementaron el precio.

131. Estas inconsistencias en los elementos probatorios hicieron posible descartar, para este caso en particular, la hipótesis anticompetitiva señalada en la Resolución de Inicio, y se concluyó que no existen indicios suficientes para sancionar a las empresas investigadas por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010.

132. Sin perjuicio de ello, cabe mencionar que las declaraciones de los choferes no son muestras en términos estadísticos sino que son testimonios que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, son medios de prueba para acreditar la existencia de una infracción a las normas sobre libre competencia . Con relación al número de entrevistas realizadas, esta Comisión considera que si se hubiera tomado la decisión de levantar una encuesta para obtener la información de las Investigadas, la unidad muestral la constituye cada empresa de transporte y no los choferes de sus unidades vehiculares, puesto que estos últimos responden a las directivas y políticas de cada empresa. En tal sentido, si bien bastaría encuestar a un solo chofer por empresa, se consideró necesario validar la información brindada por un chofer con la de otros choferes pertenecientes a la misma empresa para corroborar dicha información.

133. A diferencia de lo evaluado sobre la primera fijación concertada, en la segunda fijación concertada no existieron contradicciones en las declaraciones de los choferes. En efecto, todos los choferes encuestados afirmaron que existió un incremento de precios entre el 27 de agosto y el 4 de setiembre de 2011 y todos coincidieron en afirmar un mismo valor del incremento (S/. 0.50). Por Io que, realizando una evaluación conjunta de todos los indicios, se concluyó, de manera fehaciente, que Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca y San Francisco de Borja incrementaron, de manera concertada, el precio del pasaje en la ruta Juliaca-Puno a partir de agosto de 2011.

134. En relación con el hecho de que no se realizaron entrevistas a los choferes de Virgen de Fátima y El Veloz, cabe mencionar que, según obra en el Expediente, existen IO entrevistas realizadas a Virgen de Fátima», 3 entrevistas realizadas a San Francisco de Borja46 y 3 entrevistas realizadas a El Veloz47 . En todas las entrevistas, como se mencionó previamente, los choferes mencionaron que incrementaron en S/. 0.50 (importe del acuerdo). En consecuencia, sí se realizaron entrevistas a los choferes de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

135. Por todo lo expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

136. Asimismo, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz mencionan que las declaraciones realizadas en sus descargos sobre la existencia de una reunión en la que participaron dichas empresas para incrementar el precio del transporte49 , se debió a un error involuntario, según se lee a continuación:

Declaración de Virgen de Fátima
DECIMO TERCERO: Con relación al punto 71 cabe destacar que los descargos vertidos por mi representada en el párrafo que hace énfasis dicho informe se debe tener presente que Io mencionado resulta ser un error involuntario por parte de mi representado (sic) en vista a que Io que se pretendía alegar era que en ningún momento se dio dicha reunión
Declaración de San Francisco de Boria.

DECIMO TERCERO: Con relación al punto 71 cabe destacar que los descargos vertidos por mi representada en el párrafo que hace énfasis dicho informe se debe tener presente que Io mencionado resulta ser un error involuntario por parte de mi representado (sic) en vista a que Io que se pretendía alegar era que en ningún momento se dio dicha reunión.

DECIMO QUINTO: Como ya se mencionó con anterioridad las declaraciones vertidas por mi representada se debió a un error involuntario por parte de la misma en vista a que Io que se debió indicar es que en ningún momento existió una reunión y dicho incremento de precios se debió a una decisión tomada dentro de la empresa por los motivos ya expuestos con anterioridad (…)

Declaración de El Veloz

DECIMO TERCERO: con relación al punto 71 cabe destacar que los descargos vertidos por mi representada en el párrafo que hace énfasis dicho informe se debe tener presente que lo mencionado resulta ser un error involuntario por parte de mi representado (sic) en vista a que Io que se pretendía alegar era que en ningún momento se dio dicha reunión.

137. Sobre el particular, en el Informe Técnico y en la presente Resolución, se realiza una evaluación conjunta de todos los indicios obtenidos en la tramitación de este procedimiento. En efecto, respecto de la segunda fijación concertada de precios, se ha tomado en cuenta diversos indicios que, analizados de manera conjunta, determinan de manera fehaciente que las Investigadas que brindan el servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno incrementaron, de manera concertada, el precio del pasaje en la ruta Juliaca-Puno a partir de agosto de 2011.

138. Así, se ha tomado en cuenta la declaración del señor Angles sobre una reunión en la que él participó con los representantes de las Investigadas para tratar el incremento del precio de transporte de ámbito regional en Puno. Asimismo, se han evaluado las declaraciones de El Veloz y San Francisco de Borja en las que dichas empresas afirman haber acordado con otras empresas el incremento del precio del transporte y, finalmente, se han recabado declaraciones de los choferes de las Investigadas, quienes afirmaron que el pasaje se incrementó en S/. 0.50 (importe acordado por las Investigadas), por lo que carece de sustento la sola referencia de Virgen de Fátima a un error involuntario. Por Io antes expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

139. Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz también hacen referencia al hecho que el incremento de precios se generó por una decisión empresarial individual y no por un acuerdo, situación que se verificaría en las diferentes fechas del incremento, según se lee a continuación:

Declaración de Virqen de Fátima

DECIMO CUARTO: con relación al punto 78 cabe destacar que dicho cuadro resulta ser contradictorio en vista que si se hubiera producido una supuesta reunión con el señor Angles y los representantes de las empresas de transpone se hubiera fijado en un primer lugar el incremento de los pasajes y en un segundo lugar la fecha en la que se hubiera realizado la misma, sin embargo, se debe precisar que en el cuadro número dos se puede apreciar que dicho incremento se dio en fechas distintas por lo que se debe presumir que dicho incremento por parte de mi representada se dio de (sic) a nivel de empresa mas no por un acuerdo en la (sic) que se pretende incluir a mi representado (sic).

Declaración de San Francisco de Boria

Declaración de El Veloz

DECIMO CUARTO: Con relación al punto 78 cabe destacar que dicho cuadro resulta ser contradictorio en vista que si se hubiera producido una supuesta reunión con el señor Angles y los representantes de las empresas de transporte se hubiera fijado en un primer lugar el incremento de los pasajes y en un segundo lugar la fecha en la que se hubiera realizado la misma, sin embargo, se debe precisar que en el cuadro número dos se puede apreciar que dicho incremento se dio en fechas distintas por Io que se debe presumir que dicho incremento por parte de mi representada se dio de (sic) a nivel de empresa mas no por un acuerdo en la (sic) que se pretende incluir a mi representado (sic).
140. Al respecto, como se mencionó en el Informe Técnico y en esta Resolución, la evaluación de los indicios recabados debe realizarse de manera conjunta, así, la referencia a la reunión del señor Angles con los representantes de las Investigadas para tratar el incremento del precio, las declaraciones de El Veloz y San Francisco de Borja en las que dichas empresas afirman haber acordado con otras empresas el incremento del precio del transporte y las declaraciones de los choferes de las Investigadas sobre el incremento del pasaje en S/. 0.50 (importe acordado por las Investigadas), constituyen elementos que al ser evaluados de manera conjunta permiten concluir, fehacientemente, que las Investigadas incrementaron, de manera concertada, el precio del pasaje en la ruta JuliacaPuno a partir de agosto de 2011.

Por lo antes expuesto, la Comisión considera que no debe acogerse este extremo de los argumentos de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

141. Asimismo, Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz señalan que la población afectada en San Román sería 6.5% y no 93.596 como se menciona en el Informe Técnico, según se lee a continuación:

Declaración de Virgen de Fátima

DECIMO OCTAVO: Con relación al punto 144 se hace una afirmación que no cuenta con un sustento adecuado en razón a que menciona que En tal sentido, los consumidores potencialmente afectados habrían sido los pobladores de las ciudades de Juliaca y Puno que utilizan este servicio es decir 225, 146 y 125, 663 personas que representan un 93.5% y 54.81 de la población de la provincia de San Román y de Puno respectivamente… de lo que debo de manifestar es que no resulta factible que un 93.5% sea la población afectada puesto que no parece coherente en vista que se estaña mencionando que en la provincia de San Román existiría un 6.5% de su población.

Declaración de San Francisco de Borja

DECIMO NOVENO: con relación al punto 144 se hace una afirmación que no cuenta con un sustento adecuado en razón a que menciona que En tal sentido, los consumidores potencialmente afectados habrían sido los pobladores de las ciudades de Juliaca y Puno que utilizan este servicio es decir 225, 146 y 125,663 personas que representan un 93.5% y 54.81 de la población de la provincia de San Román y de Puno respectivamente. de lo que debo de manifestar es que no resulta factible que un 93.5% sea la población afectada puesto que no parece coherente en vista que se estaría mencionando que en la provincia de San Román existiría un 6.5% de su población.

Declaración de El Veloz

DECIMO NOVENO: Con relación al punto 144 se hace una afirmación que no cuenta con un sustento adecuado en razón a que menciona que En tal sentido, los consumidores potencialmente afectados habrían sido los pobladores de las ciudades de Juliaca y Puno que utilizan este servicio es decir 225, 146 y 125, 663 personas que representan un 93.5% y 54.81 de la población de la provincia de San Román y de Puno respectivamente . . . «, de lo que debo de manifestar es que no resulta factible que un 93.5% sea la población afectada puesto que no parece coherente en vista que se estaría mencionando que en la provincia de San Román existiría un 6.5% de su población (…).

142. Sobre el particular, aun cuando no es claro el cuestionamiento, cabe señalar que, como se mencionó en e! Informe Técnico y en esta Resolución, los efectos de la conducta investigada son analizados respecto de los pobladores de Juliaca y de Puno. Así, los pobladores realmente afectados en un día serían 10,980 habitantes50 y los potencialmente afectados serían la ciudad de Juliaca, con 225,146 habitantes, que representa el 93.5% de la provincia de San Román; y, la ciudad de Puno, con 125,663 habitantes, que representa el 54.81% de la provincia de Puno.

En consecuencia, no debe acogerse este extremo de los argumentos de Virgen de Fátima, San Francisco de Borja y El Veloz.

3.5. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

143. Habiendo quedado demostrada la existencia de infracciones al Decreto Legislativo 1034 por parte de las Investigadas, consistentes en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de agosto de 2011; y, por parte de los señores Apaza y Angles, consistentes en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010, corresponde determinar una sanción adecuada para cada una de ellas.

3.5.1 Reglas para la determinación de la sanción

144. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora administrativa, en los siguientes términos:

3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargQ las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción:
e) El beneficio ilegalmente obtenido, y
O La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

145. Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al beneficio de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado. Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.

146. Al respecto, el artículo 44 del Decreto Legislativo i034 establece los criterios para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción en los procedimientos sobre conductas anticompetitivas:

– El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
– La probabilidad de detección de la infracción;
– La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
– La dimensión del mercado afectado;
– La cuota de mercado del infractor;
– El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores;
– La duración de la restricción de la competencia;

– La reincidencia de las conductas prohibidas; o,

– La actuación procesal de la parte.

147. Los dos primeros criterios, el beneficio ilícito esperado y la probabilidad de detección de la infracción, están directamente vinculados con el principio de razonabilidad. En efecto, considerando que la sanción debe cumplir una función disuasiva, debe procurarse que sea mayor que los beneficios que el infractor obtendría como consecuencia de su conducta ilícita.

148. El beneficio ilícito esperado es el beneficio extraordinario real o potencial que obtuvo o pudo haber obtenido el infractor a la norma y que motivó su decisión. En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha infracción.

149. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento es importante debido a que el infractor podría considerar que, aun cuando pierda el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción, le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.

150. Por lo tanto, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio extraordinario, con la finalidad de que los infractores reciban el mensaje de que, si bien puede ser difícil que la autoridad de competencia detecte su infracción, cuando ello ocurra, la sanción correspondiente será incrementada en una proporción equivalente a esta dificultad de detección.

151. Estos dos criterios permitirán determinar un monto base de la multa que, en atención al principio de razonabilidad, garantice el cumplimiento de la función disuasiva de la sanción.

152. No obstante, también debe considerarse otras circunstancias vinculadas con la conducta infractora, que permitirán apreciar su real dimensión y, en tal sentido, motivarán el incremento o la disminución de la multa base, en virtud del principio de proporcionalidad.

153. Así, criterios como la dimensión del mercado afectado, los efectos reales y potenciales generados sobre otros competidores y los consumidores, la participación de mercado del infractor y la duración de la conducta ilícita, son factores que permiten apreciar las repercusiones de la conducta infractora y, de esta manera, ayudan a establecer la gravedad de la infracción.

154. Del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), criterios como la indebida actuación procesal y la reincidencia pueden ser considerados como agravantes de la sanción y, por Io tanto, pueden incrementar la multa base determinada a partir del principio de razonabilidad.

3.5.2 Cálculo de la multa para las Investigadas

155. De acuerdo con Io anterior, la sanción se calcula sobre la base del beneficio extraordinario y la probabilidad de detección, de modo que cumpla con su función de disuadir la infracción. De este modo, a mayor beneficio extraordinario mayor será el incentivo a infringir la norma y, por lo tanto, mayor deberá ser la multa. Por otro lado, a menor probabilidad de detección, mayor será el incentivo a infringir la norma y, en consecuencia, mayor deberá ser la multa. En ese sentido, el cálculo de la multa se realizará aplicando la siguiente fórmula.

156. En ese sentido, para el cálculo de la multa base, se ha considerado el beneficio extraordinario y la probabilidad de detección. En Io que se refiere al beneficio extraordinario del segundo incremento concertado, se ha tomado en cuenta el diferencial entre el precio antes de la concertación55 y el precio después de la concertación 56 , según Io declarado en las entrevistas. Los resultados se han multiplicado por el número de usuarios a los que se brindó el servicio, tal como se muestra a continuación:

157. En Io que se refiere a los precios, se ha considerado aquellos que fueron detallados en las declaraciones de los conductores de las Investigadas, es decir, los incrementos de S/. 3.00 a S/. 3.50.
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Decisión segunda instancia

Lima, 23 de enero de 2017

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Memorando 0388-2010-INDECOPI-PUN del 5 de mayo de 2010, la Oficina Regional del Indecopi en Puno (en adelante, la ORI Puno) remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) reportes periodísticos emitidos en los diarios Correo y Los Andes, el 30 de abril y 3 de mayo de 2010, respectivamente. Asimismo, mediante el Informe 027-2010/INDECOPI-PUN remitieron notas publicadas en la página web de radio Onda Azul durante mayo de 20101, todos relacionados con el incremento del precio de los pasajes del servicio de transporte terrestre de pasajeros en la región Puno.

2. Mediante Resolución 006-2010/ST-CLC-INDECOPI del 2 de junio de 2010, la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Porfirio Apaza Coila (en adelante, el señor Apaza) y Milton Aurelio Ángles Béjar (en adelante, el señor Ángles) por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar el precio de los pasajes del servicio de transporte terrestre de pasajeros en la región Puno, conducta tipificada en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2.

3. El 8 de septiembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la ORI Puno que verifique el precio de los pasajes del servicio de transporte urbano e interprovincial en la ciudad de Puno mediante la realización de encuestas a los transportistas respecto del incremento del precio del pasaje.

4. Mediante Memorando 0807-2011/INDECOPI-PUN del 26 de septiembre de 2011, la ORI Puno remitió a la Secretaría Técnica de la Comisión veintiocho (28) encuestas realizadas a transportistas el 15 de septiembre de 2011 , en relación al incremento del precio de los pasajes del servicio de transporte en la región Puno.

5. Mediante Resolución 020-2011/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, Resolución de Inicio) del 29 de diciembre de 2011, la Secretaría Técnica de la Comisión decidió lo siguiente:

(i) Emitir una nueva imputación de cargos, que sustituye a la Resolución 0062010/ST-CLC, contra los señores Apaza y Ángles, por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas, destinadas a incrementar los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno, a partir de mayo de 2010.

(ii) Iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra las siguientes empresas de transporte interprovincial (en adelante, las empresas investigadas), por presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinadas a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno, a partir de mayo de 2010 (en adelante, primer periodo investigado) y a partir de agosto de 2011 (en adelante, segundo periodo investigado):

– Cooperativa de Transporte Inter provincial de Pasajeros Virgen de Fátima S.R.L. (en adelante, Virgen de Fátima).
– Empresa de Transportes Público Interprovincial de Pasajeros Sur Andino S.C.R.L. (en adelante, Sur Andino).
– Empresa de Transportes Interprovincial de Servicios Múltiples Dorado Express S.R.L. (en adelante, Dorado Express).
– Empresa de Transporte El Veloz S.R.L. (en adelante, El Veloz)
– Empresa de Transporte Juliaca S.R.L. (en adelante, Transporte Juliaca)
– Empresa de Transportes Interprovincial San Francisco de Borja S.R.L. (en adelante, San Francisco de Borja).
– Cooperativa de Transportes Interprovincial San Miguel de Ilave. (en adelante, San Miguel de Ilave).
– Empresa de Transportes Servicios Perú S.R.L. (en adelante, Servicios Perú).
– Empresa de Transportes Turismo San Salvador S.R.L. (en adelante, San Salvador).
– Empresa de Transporte Tours Ilave Perú S.A. (en adelante, Tours
Ilave).

(iii) Precisó que las conductas imputadas se encuentran tipificadas en los artículos 1 y 11.1 literal a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

6. El 10 de mayo de 2012, El Veloz presentó sus descargos alegando lo siguiente:

(i) Conjuntamente con las demás empresas que prestan el servicio de transporte interprovincial acordaron incrementar el precio de los pasajes, debido al alza del costo del combustible.

(ii) Cumple todas las medidas de seguridad necesarias para brindar un servicio de primera calidad a sus usuarios y nunca recibió queja alguna por el incremento de los pasajes, por lo que no puede ponerse en duda su idoneidad.

(iii) Resulta inexplicable que Indecopi no investigue los exagerados precios que las demás empresas cobran en los días feriados.

(iv) Se la denomina indistintamente como Empresa de Transporte El Veloz S.R.L. o Empresa Expreso Internacional La Veloz S.C.R.L., pese a que esta última es ajena a su empresa.

7. El 18 de mayo de 2012, San Francisco de Borja presentó sus descargos alegando lo siguiente:

(i) El incremento del precio de los pasajes se decidió en una reunión llevada a cabo con el presidente de la Federación Regional de Transportes de la ciudad de Puno y todas las empresas de transporte de la región debido al alza del costo del combustible y del precio de los repuestos.

(ii) Es inexplicable que Indecopi no investigue a otras empresas de transporte por realizar incrementos exagerados en el precio de sus pasajes durante los días feriados .

(iii) Su derecho constitucional de defensa ha sido recortado, pues Indecopi lo tuvo por notificado con la Resolución de Inicio pese a que la cédula de notificación respectiva fue entregada en un domicilio que no le corresponde.

8. El 5 de junio de 2012, Dorado Express presentó sus descargos alegando lo siguiente:

(i) En la Resolución de Inicio no se señala qué elementos hacen suponer a la Secretaría Técnica de la Comisión que ha existido una coordinación para realizar conductas anticompetitivas.

(ii) No está supeditada a las decisiones o acuerdos de otras personas jurídicas, por lo que no puede concluirse que existió un acuerdo o práctica concertada ni que recibió órdenes sobre decisiones adoptadas por otras personas jurídicas y/o algún tipo de recomendación.

(iii) La federación representada por el señor Ángles no se encuentra inscrita en el Registro de Personas Jurídicas, tal como consta en el certificado negativo de inscripción emitido por la Zona Registral XIII de la Oficina Registral de Puno, con sede en Tacna.

(iv) No tiene conocimiento de las declaraciones realizadas por el señor Ángles en el diario “Los Andes” y en la radio puneña “Onda Azul”.

(v) El incremento del precio del pasaje en algunas unidades se produjo voluntariamente, debido al aumento en el precio de los combustibles y de los repuestos.

9. Mediante Informe Técnico 036-2013/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, Informe Técnico) del 27 de diciembre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión recomendó a la Comisión lo siguiente6:

(i) Declarar que Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca y San Francisco de Borja cometieron una infracción administrativa grave consistente en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Puno y viceversa a partir de agosto de 2011, conducta tipificada en el literal a) del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sancionable por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la referida norma.

(ii) Declarar que los señores Apaza y Ángles cometieron una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones para incrementar concertadamente el precio del servicio de transporte de pasajeros del ámbito regional en la ruta Juliaca-Puno y viceversa, conducta tipificada en el literal a) del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034, sancionable por la Comisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la referida norma.

10. El 8 de abril de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a Virgen de Fátima, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca, San Francisco de Borja y Sur Andino que indicaran el importe en soles de sus ingresos brutos anuales percibidos en el año 2013.

11. El 28 de marzo7, 22, 25, 28, 30 de abril y 22 de mayo de 2014, Virgen de Fátima8, San Francisco de Borja9, El Veloz10, Dorado Express11, Transporte Juliaca y el señor Ángles presentaron sus alegaciones al Informe Técnico, y, absolvieron el requerimiento de información efectuado por la Secretaría Técnica de la Comisión en relación con sus ingresos brutos anuales.

12. Mediante Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI (en adelante, Resolución Final) del 11 de julio de 2014, la Comisión resolvió lo siguiente12:

(i) Declaró que Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca y San Francisco de Borja habían cometido una infracción administrativa grave consistente en prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011. En consecuencia, les impuso las siguientes multas:

– Virgen de Fátima: veintiocho punto setenta (28,70) UIT.
– Sur Andino: treinta punto cero nueve (30,09) UIT.
– Dorado Express: quince punto setenta y tres (15,73) UIT.
– El Veloz: dos (2.00) UIT.
– Transporte Juliaca: uno punto ochenta y seis (1,86) UIT.
– San Francisco de Borja: con uno punto cero ocho (1,08) UIT.

(ii) Declaró que los señores Apaza y Ángles habían cometido prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones para incrementar concertadamente el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca-Puno y viceversa, a partir del mes de mayo de 2010. Como consecuencia de ello, los sancionó con multas individuales de una (1) UIT.

13. La Comisión sustentó su pronunciamiento en los siguientes fundamentos:

Sobre las recomendaciones de los señores Apaza y Ángles para incrementar el precio del servicio de pasajeros en Puno

(i) El señor Apaza, en su calidad de Presidente de la Asociación de
Transportistas del Sector Urbano, y el señor Ángles, en su calidad de Presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, efectuaron diversas declaraciones en medios de comunicación de la región Puno entre abril y mayo de 2010 informando sobre el incremento del precio de los pasajes en el servicio de transporte Urbano en la región Puno, así como el monto y la fecha exacta en que ello ocurriría.

(ii) Las declaraciones de los representantes o presidentes de un gremio, como los señores Apaza y Ángles, pueden tener el efecto de persuadir a los transportistas de que pueden incrementar sus precios en la confianza de que los demás transportistas también lo harán, situación que resulta contraria al funcionamiento eficiente del proceso competitivo.

(iii) Si bien los señores Apaza y Ángles no afirmaron expresamente que todos los transportistas estaban obligados a incrementar sus precios, al haber utilizado los diarios puneños Correo y Los Andes, y la radio puneña Onda Azul, para precisar el monto y la fecha exacta en que se producirá el incremento, sus declaraciones fueron idóneas para que el mayor número de empresas asociadas y no asociadas accedieran a estos medios de comunicación masiva, incrementen el precio del transporte en el monto sugerido y a partir de la fecha mencionada, por lo que estas declaraciones son consideradas como una recomendación de las asociaciones de transportistas que representan.

(iv) El incremento de precios anunciado por los señores Apaza y Ángles se aplicó en la realidad, tal como se desprende en las notas periodísticas publicadas en la página web de la radio puneña Onda Azul el 10 y 18 de mayo de 2010 y de las cuarenta (40) declaraciones tomadas a los transportistas que operan en la región Puno entre el 11 y 13 de mayo de 2010, quienes reconocieron el incremento del precio del pasaje.

Sobre el segundo periodo investigado por la presunta fijación concertada de precios entre empresas de transporte de ámbito regional

(i) El 31 de agosto de 2011 se publicó en el diario puneño Los Andes una declaración del señor Ángles en el que manifestó que tuvo una reunión con los representantes de las empresas que prestan el servicio de transporte urbano en la ruta Puno – Juliaca, para tratar el incremento del precio de los pasajes, declaración que demuestra la coordinación entre los agentes económicos para fijar de manera concertada el precio del servicio de transporte en la ruta Juliaca – Puno y viceversa.

(ii) Asimismo, en sus descargos El Veloz y San Francisco de Borja mencionaron que dichas empresas y otras empresas de transporte acordaron el incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional. Así, se trata de la aceptación por parte de dos empresas de transporte investigadas que ellas y otras empresas establecieron, de manera concertada, el importe del incremento del precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en S/ 0,50.

(iii) De las declaraciones recogidas a los choferes de las empresas investigadas el 15 de septiembre de 2011, se verifica que todas las unidades de transporte entrevistadas incrementaron el precio de los pasajes, por lo que queda demostrado que las investigadas ejecutaron el acuerdo desde el 4 de septiembre hasta el 3 de noviembre de 2011, incrementando sus precios de S/ 3,00 a S/ 3,50.

(iv) Una evaluación conjunta de todos los indicios obtenidos en la tramitación del procedimiento permite concluir que las empresas investigadas que brindan el servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en Puno incrementaron, de manera concertada, el precio del pasaje en la ruta Juliaca – Puno a partir del 4 de septiembre de 2011 hasta el 3 de noviembre de 2011.

14. El 4 de agosto de 2014, San Francisco de Borja y Virgen de Fátima interpusieron recursos de apelación contra la Resolución Final señalando lo siguiente:

(i) Se les pretende sancionar por haber incurrido en la comisión de presuntas prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, pese a que su responsabilidad no se ha acreditado de manera fehaciente, como lo exigen los artículos IV numeral 1.2 del Título Preliminar y 166 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General13.

(ii) Se ha desvirtuado categóricamente su responsabilidad, prueba de ello es que la sanción que inicialmente se les pretendía atribuir ha disminuido durante el trámite del procedimiento.

(iii) No se ha tomado en cuenta que el presente procedimiento se inició de oficio y no por la denuncia de sus usuarios.

(iv) Tampoco se ha considerado que brindó todas las facilidades para el esclarecimiento de la presente investigación, como la presentación de las declaraciones juradas de impuesto a la renta de sus representadas.

(v) Debe cumplirse con lo establecido por el artículo 233 de la Ley 2744414, considerando las fechas en que se habría cometido la infracción.

15. El 8 de agosto de 2014, Sur Andino interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final alegando lo siguiente:

(i) En la ruta Juliaca – Puno existen, en promedio, veinte (20) empresas que operan con distintos tipos de vehículos de transporte (minibuses, combis y taxis) y precios de pasaje, los cuales oscilan entre S/ 2,00 y S/ 10,00; este contexto impide que pueda existir una concertación de precios a nivel regional.

(ii) No hubo concertación a nivel regional, pues en todo caso se estaría sancionando a todas las empresas que operan en la región Puno. Asimismo, las presuntas recomendaciones efectuadas por los dirigentes regionales no influencian, de modo alguno, el comportamiento de su empresa.

(iii) Algunas empresas, de manera independiente y en diferentes fechas, decidieron aumentar los precios de los pasajes debido al incremento en el precio del combustible.

(iv) Conforme a los principios de razonabilidad y veracidad, debe presumirse que las afirmaciones efectuadas por su empresa son ciertas. En ese sentido, no existen indicios suficientes que acrediten fehacientemente la conducta imputada y que ameriten la imposición de una sanción arbitraria e injusta en su contra que no considera su situación económica.

(v) La autoridad administrativa no ha tomado en cuenta sus descargos.

(vi) Se ha vulnerado el principio de imparcialidad debido a que la autoridad administrativa dirige el procedimiento y, a su vez, es parte del mismo.

16. El 11 de agosto de 2014, el señor Ángles interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final señalando lo siguiente:

(i) La Comisión no ha aceptado ni merituado las pruebas que aportó con la finalidad de que la denuncia iniciada en su contra sea archivada ni aceptó los descargos de las empresas investigadas que descartan su vínculo con tales personas jurídicas o su calidad de representante de una asociación de transportistas.

(ii) Se le pretende sancionar sobre la base de indicios y presunciones, sin precisar en qué ha consistido la conducta omisiva o constitutiva de la infracción que dio origen a este procedimiento.

(iii) No es posible sancionar a quien no realiza la conducta infractora, ni al instigador o colaborador, como sucede en su caso pues no participó de la concertación investigada.

(iv) Si bien, a través de notas periodísticas y declaraciones radiales, la Comisión determinó su participación como presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines de Puno, lo cierto es que nunca ha representado a dicha asociación.

(v) En el Registro de Personas Jurídicas de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Sunarp consta que el presidente de la referida asociación es el señor Pedro Duran Charca.

(vi) No cualquier persona puede incitar el incremento de los precios de los pasajes, debido a que debe existir una relación directa entre esta persona y las empresas involucradas en la presunta concertación.

(vii) No resulta razonable que se le haya impuesto una sanción de una (1) UIT, mientras que a una empresa que cuenta con más de treinta (30) unidades vehiculares y, por tanto, con una mayor cantidad de ingresos, se le haya sancionado con una multa ascendente a uno punto ocho (1.8) UIT.

17. El 14 de agosto de 2014, Dorado Express interpuso un recurso de apelación contra la Resolución Final alegando lo siguiente:

(i) No se ha indicado cuáles son las pruebas que sustentan la existencia de una conducta coordinada con el objeto de restringir la libre competencia, sobre todo tratándose de una persona jurídica formal y legalmente constituida que no recibe órdenes, recomendaciones ni se encuentra supeditada a otras empresas. Así, el incremento en el precio de los pasajes respondió a una decisión propia derivada del aumento de los precios de los combustibles y repuestos.

(iii) No es socia ni forma parte de la Federación Regional de Transportistas presidida por el señor Ángles, persona jurídica que ni siquiera se encuentra inscrita en el Registro de Personas Jurídicas de la Zona Registral N° XIII – Sede Tacna, Oficina Registral de Puno. Tampoco forma parte de la asociación que representaría el señor Apaza

(iv) De las cuarenta (40) encuestas realizadas por la ORI Puno el 11, 12 y 13 de mayo de 2010, sólo cuatro (4) corresponden a su empresa, pese que, al mes de mayo de 2010, contaba con diecisiete (17) unidades. Asimismo, de las veintiocho (28) encuestas realizadas el 15 de septiembre de 2011, sólo dos (2) de ellas correspondían a su empresa, pese a que en dicha oportunidad contaba con más de once (11) unidades de transporte. Considerando que las entrevistas fueron realizadas a un grupo mínimo de sus conductores, no resulta razonable sostener que su empresa haya realizado prácticas colusorias horizontales.

(v) En el marco de la libre iniciativa privada y como parte de sus facultades de organización y gestión, tiene libertad para conducir libremente sus actividades económicas, procurando generar riquezas; siempre que sea respetando la moral, salud y seguridad públicas.

18. Mediante Resolución 036-2014/CLC-INDECOPI del 5 de septiembre de 2014, la Comisión concedió los recursos de apelación interpuestos por las empresas San Francisco de Borja, Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express y el señor Ángles contra la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI , disponiendo la remisión del expediente a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala).

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

19. Atendiendo a los cuestionamientos formulados en apelación, se deberá determinar lo siguiente:
(i) de ser el caso, si se configuran las presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades de fijación concertada de precios y recomendaciones; y,

(ii) Si, de ser el caso, la graduación de la sanción impuesta a los investigados por la comisión de prácticas colusorias horizontales fue calculada correctamente por parte de la Comisión.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre el vicio de nulidad alegado por Sur Andino

20. De acuerdo a lo señalado por Sur Andino, la Resolución 029-2014/CLCINDECOPI adolecería de vicio de nulidad toda vez que la Comisión no habría evaluado sus descargos, lo que supone una vulneración al principio del debido procedimiento.

21. Respecto a la supuesta vulneración al principio del debido procedimiento, el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General16 establece que por el referido principio las partes que intervienen en el mismo tienen derecho a exponer sus argumentos y a obtener de la autoridad administrativa una decisión motivada y fundada en derecho.

22. En ese sentido, la motivación es un requisito de validez17 del acto que incide en el debido procedimiento, pues permite que las partes conozcan las razones que sustentan la decisión de la autoridad administrativa y, a su vez, garantiza que dicha decisión no sea arbitraria.

23. Si bien Sur Andino sostiene que en la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI la Comisión no evaluó sus descargos, de la revisión del expediente la Sala verifica que dicho imputado no presentó escrito de descargos respecto de la conducta imputada en la Resolución de Inicio ni formuló alegaciones al Informe Técnico de la Secretaría Técnica de la Comisión.

24. Sin perjuicio de ello, la Sala verifica que los únicos imputados que formularon descargos respecto de la Resolución de Inicio fueron El Veloz, San Francisco de Borja, Dorado Express y San Salvador, cuyos argumentos fueron evaluados en los fundamentos 85 a 123 de la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI.

Asimismo, se verifica que la Comisión también evaluó las alegaciones formuladas respecto del Informe Técnico emitido por la Secretaría Técnica de la Comisión .

25. Por los argumentos expuestos líneas arriba, corresponde rechazar las alegaciones de Sur Andino respecto a la supuesta omisión por parte de la primera instancia de evaluar sus descargos.

III.2 Sobre la materia controvertida en segunda instancia

26. Mediante la Resolución de Inicio la Secretaría Técnica de la Comisión inició de oficio el presente procedimiento sancionador por presuntas prácticas colusorias horizontales en las modalidades que a continuación se indican:

(i) decisiones o recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010 .

(ii) fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno a partir de mayo de 2010 (primer periodo investigado) y a partir de agosto de 2011 (segundo periodo investigado) .

27. Por Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI, la Comisión emitió pronunciamiento final sobre el referido procedimiento sancionador hallando responsables a: (i) los señores Apaza y Ángles por la presunta realización de recomendaciones anticompetitivas; y, (ii) Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca y San Francisco de Borja por la presunta fijación concertada de precios en el segundo periodo investigado, sancionándolos como consecuencia de ello.

28. En ese sentido, la Comisión concluyó que no existían indicios suficientes para sancionar a las empresas imputadas por la presunta fijación concertada de precios primer periodo investigado, esto es, a partir de mayo de 2010 hasta julio de 2011.

29. Cabe resaltar además que en el presente caso únicamente interpusieron recursos de apelación contra la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI el señor Ángles, Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express y San Francisco de Borja. Por lo tanto, en este pronunciamiento la Sala evaluará los extremos de la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI en los que se halló responsables y sancionó a los referidos impugnantes, por ser esos los extremos que les causarían perjuicio .

30. En consecuencia, corresponde rechazar los cuestionamientos de Dorado Express con relación a las declaraciones recogidas por la ORI Puno el 11, 12 y 13 de mayo de 2010, por estar relacionados con la presunta fijación concertada de precios en el primer periodo investigado, sobre el cual no se atribuyó responsabilidad ni se sancionó a la impugnante.

III.3 Prácticas colusorias horizontales en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

31. El artículo 1 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que la finalidad de la ley es prohibir y sancionar las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

32. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que son prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia.

33. Se considera como prácticas colusorias horizontales aquellas que se producen entre agentes económicos que se encuentran en el mismo nivel de la cadena de producción, distribución o comercialización de productos o servicios y, por tanto, compiten entre sí en un mismo mercado. Las prácticas colusorias pueden tener como finalidad concertar: la fijación de un precio de compra o venta; el reparto de clientes, proveedores o mercados; la limitación o control de la producción o ventas; un esquema de discriminación; ventas atadas; las ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las licitaciones o concursos públicos o privados; y, en general, la implementación de prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por razones diferentes a una mayor eficiencia económica.

34. Una de las principales características de una práctica colusoria es que, debido al carácter coordinado de la conducta, como por ejemplo, en el caso de la fijación de precios, se logra elevar artificialmente el precio de los productos y servicios, reduciendo con ello el bienestar de la sociedad. Desde el punto de vista económico, los precios de las empresas resultan mayores a los que se presentarían en un entorno competitivo, o dicho de otra manera, se permite una situación donde las empresas fijan precios lo suficientemente cercanos a los de un monopolio como consecuencia de la acción concertada y no como resultado de una mayor eficiencia económica25.

35. El Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las prácticas colusorias horizontales encuentran como manifestaciones los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones y las prácticas concertadas. Aunque se presenten bajo distintas denominaciones, cabe precisar que aquellas solo representan diversas manifestaciones en las que se pueden adoptar las conductas colusorias.

36. Los acuerdos que limitan la competencia o acuerdos colusorios son definidos como todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por finalidad o efecto restringir la competencia26. En esa línea, como lo señala Quintana, “según lo definido por la doctrina, los acuerdos entre competidores son los pactos, contratos o convenios que ponen en evidencia la manifestación de voluntad de los participantes y que se prueban a través de documentos escritos u otros medios que permitan concluir con plena certeza que existió la voluntad común de restringir la competencia entre ellos (prueba directa)”27.

37. Por otro lado, las prácticas concertadas se han definido como una forma de cooperación entre las empresas que sin haber celebrado un acuerdo formal, sustituye en los hechos a la competencia28. Aquellas consisten en la puesta en ejecución de un plan que se sustenta en la adaptación simultánea de comportamientos, lo que normalmente presupone un intercambio de información previa (por ejemplo, el anuncio de un incremento o de una base de precios, la adopción de un estándar determinado, etc.)29.

38. Cabe señalar que, aunque las prácticas concertadas son conductas coordinadas que tienen el objetivo de restringir o limitar la competencia, estas no pueden corroborarse mediante un acuerdo expreso o formal entre los competidores, sino que serán demostradas mediante una prueba indirecta. En estos casos, a partir de su actuación en el mercado y el uso de evidencia circunstancial (indicios y presunciones) se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada.

39. Asimismo, la referida Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas recoge como manifestaciones de prácticas colusorias a las decisiones y recomendaciones expedidas en el marco de las actividades de las asociaciones de empresas o gremios. Según una clasificación doctrinal, los entendimientos adoptados por asociaciones de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones que sí tienen carácter vinculante, o recomendaciones que tienen únicamente carácter orientativo30.

40. En el caso particular de las recomendaciones, se ha enfatizado que estas últimas son indicaciones unilaterales y sin fuerza vinculante que son dadas a las empresas y que se refieren al comportamiento a adoptar con relación a ciertos parámetros competitivos tales como los precios, las condiciones de venta, los métodos de cálculo, entre otros31. Aquellas recomendaciones deben proporcionar a la empresa que las pone en marcha un marco en el cual su respeto o seguimiento le debería garantizar un resultado favorable en el mercado32.

41. Las decisiones y las recomendaciones son sancionadas debido a la injerencia que tienen las entidades gremiales y sus representantes en el comportamiento competitivo de los agentes económicos que las conforman y sobre los participantes del mercado en general.

42. Sin embargo, las decisiones y recomendaciones no siempre se manifiestan mediante la adopción de acuerdos formales entre los miembros de una asociación o constan expresamente en las actas de un gremio. Por el contrario, cada vez es más difícil que se adopten mecanismos formales precisamente por los riesgos que pueden implicar para la competencia. Por tanto, inclusive las declaraciones orales pueden tener por objeto alinear la conducta comercial de los integrantes de una asociación y con ello lograr una actuación concertada entre sus miembros, en la medida que aquellos pueden terminar adhiriéndose a la propuesta formulada por el gremio.

43. Ciertamente, a efectos de encontrarse en el ámbito del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, lo más importante es que cualquier decisión, recomendación u otra actividad de la asociación debe ser capaz de reprimir la competencia entre sus miembros. Por ello, se ha enfatizado que las decisiones o recomendaciones no requieren ser formales ni vinculantes, ni deben ser expresamente aprobadas por los miembros de la asociación para que sean sancionables por las normas de competencia, dado que incluso una exhortación oral puede llevar a responsabilidad si está dirigida a que los miembros la acaten33.

III.4 Sobre el mercado investigado

III.4.1 Descripción del mercado

44. El artículo 3 del Reglamento Nacional de Administración de Transporte, aprobado mediante Decreto Supremo 017-2009-MTC distingue entre los servicios de transporte de personas de ámbito provincial, regional y local. Así, define al servicio de transporte de ámbito: (i) provincial, como aquel que se realiza para trasladar personas exclusivamente al interior de una provincia; (ii) regional, como aquel que se realiza para trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias diferentes al interior de una misma región; y, (iii) nacional, como aquel que se realiza para trasladar personas entre ciudades o centros poblados de provincias pertenecientes a regiones diferentes34.

45. El servicio de transporte terrestre de pasajeros materia de investigación se realizó, entre el 4 de septiembre de 2011 al 3 de noviembre del 2011, entre los distritos de Juliaca y Puno, pertenecientes a las provincias de San Román y Puno, respectivamente, ambos ubicados en la región Puno. En consecuencia, se trata de un servicio de transporte de ámbito regional (En adelante se denominará, el servicio investigado).

46. El principal efecto de la presunta restricción de la competencia en el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Puno y viceversa durante el periodo investigado habría sido aquel generado a los usuarios del servicio de transporte, quienes se perjudicaron por la presunta práctica concertada de precios. Así, los consumidores potencialmente afectados fueron los habitantes de ambos distritos.

47. Según estadísticas del Instituto Nacional de Estadísticas e Informática – INEI al 2011, el distrito de Juliaca tenía 254 947 habitantes (representó el 94% de la población de la provincia de San Román); mientras que en el distrito de Puno residían 135 933 personas (representó el 56% de la población de la provincia de Puno).

48. Cabe indicar que para que el servicio investigado sea brindado de manera formal era necesario que las empresas cuenten con la autorización de la Dirección de Circulación Terrestre de Puno36.

49. Sin embargo, de la revisión del expediente la Sala verifica que no obra documentación adicional que permita describir el mercado investigado. Así, en el expediente no hay documentación que permita verificar si las empresas impugnantes contaban con autorización para operar en la ruta Juliaca – Puno ni cuál era el número de empresas habilitadas para operar en dicha ruta, a fin de determinar su porcentaje de participación en el referido mercado.

50. No obstante, en ejercicio de su deber de oficialidad la Sala verifica que en el Expediente 014-2009/CLC, en el cual también participaron las empresas impugnantes, obra información que permite la descripción del mercado investigado. Por tal razón, en aplicación de los principios de impulso de oficio y verdad material previstos en los numerales 1.3 y 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General37 corresponde utilizar dicha información a fin de efectuar la evaluación respectiva.

51. En este sentido, en el Expediente 014-2009/CLC se dispone de la siguiente información:

a) Las empresas Dorado Express, San Francisco de Borja, Sur Andino y Virgen de Fátima se encontraban habilitadas para operar en la ruta Juliaca – Puno y viceversa .

b) De acuerdo con la Dirección de Circulación Terrestre del Gobierno Regional de Puno se identificó a 46 empresas que desarrollaban el servicio de transporte interprovincial en la ruta mencionada al año 2009 (ver Cuadro 1).

c) El servicio analizado tiene una ruta específica fija (con itinerario definido) autorizada por la Dirección de Circulación Terrestre de Puno, por lo que el servicio investigado es prácticamente el mismo, independientemente de la empresa que lo brinda.

d) El servicio investigado se ofrece en dos (2) tipos de unidades : (i) camionetas rurales , también conocidas como microbús o combi, con una capacidad promedio de quince (15) asientos; y (ii) minibuses o coaster, con una capacidad entre diecisiete (17) y treinta y tres (33) asientos.

e) En Puno las empresas de transporte operaban en cuatro (4) terminales: Terminal Zonal , Terminal La Torre, Terminal Carabaya y Terminal de la Universidad .

f) En Juliaca operaban cinco (5) terminales localizados en los siguientes lugares: Plaza Bolognesi, Jirón Moquegua, Centro Comercial 2, Plaza Túpac Amaru y salida al Cusco; siendo Plaza Bolognesi el único que contaba con autorización .

52. Las empresas pueden agruparse en distintas asociaciones según la ruta en la que brindan el servicio. Según el Oficio N°002-2011-MPP/PETT del 25 de enero de 2011 del Expediente 014-2009/CLC, se informó que existen los siguientes gremios en la ruta investigada:

a. Asociación Regional de Transportistas Interprovinciales en Camionetas Rurales – ARETICAR.
b. Asociación Unificada de Transportistas Interprovincial en Camionetas Rurales – AUTICAR.
c. Asociación ATAREB

53. Con relación a la información que obra en el expediente materia de análisis, en el Informe 036-2013/ST-CLC-INDECOPI del 27 de diciembre de 2013, la Secretaría Técnica de la Comisión determinó, adicionalmente, la existencia de los siguientes gremios:

a. Asociación de Transportistas del Sector Urbano.
b. Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines.

III.4.2 Características del mercado que permitirían facilitar un acuerdo colusorio sobre precios

(i) Existencia de gremios o asociaciones empresariales

54. Uno de los factores que facilita la existencia de acuerdos entre competidores es la pertenencia a un gremio o asociación toda vez que, bajo estas circunstancias, los costos de transacción derivados de la implementación de una práctica colusoria son menores que aquellos que se generarían cuando no existen gremios o asociaciones.

55. Las asociaciones o gremios, por su propia naturaleza, propician un ambiente que puede ser aprovechado para gestar algún tipo de práctica colusoria. En efecto, la participación en las actividades de una asociación o gremio ofrece una amplia gama de oportunidades para que las empresas que operan en la misma línea de negocio se reúnan periódicamente y discutan sobre asuntos comerciales de interés común. Las conversaciones casuales sobre precios, cantidades y futuras estrategias de negocio pueden concluir en acuerdos o entendimientos informales susceptibles de transgredir las disposiciones de la libre competencia .

56. A partir de la información obtenida durante la tramitación del Expediente 0142009/CLC , se determinó la existencia de tres (3) asociaciones de empresas de transporte de pasajeros que prestan el servicio investigado (ARETICAR, AUTICAR y ATAREB). Asimismo, en el Expediente N°003-2010/CLC se determinó la existencia de otras dos (2) asociaciones (Asociación de Transportistas del Sector Urbano y la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines).

57. Aun cuando la existencia de un elevado número de competidores puede reducir la posibilidad de que se cometa una práctica colusoria por los altos costos de coordinación y supervisión que ésta supone, la presencia de gremios o asociaciones en el mercado en cuestión disminuye dichos costos49.

(ii) Homogeneidad del servicio

58. El ofrecimiento de productos o servicios que presenten características similares facilita el cumplimiento de un acuerdo50, pues la estandarización reduce la rivalidad entre empresas. La homogeneidad del bien o servicio implica que los consumidores son indiferentes entre los productos o servicios ofrecidos51 debido a que éstos pueden llegar a ser perfectamente sustituibles entre sí52.

59. Para que no surjan otros elementos que introduzcan diferenciación en los bienes o servicios, las empresas pueden recurrir a puntos focales, o realizar acuerdos para estandarizar la producción o formar grupos estratégicos con la finalidad de coordinar sus decisiones sobre los precios53. En efecto, de acuerdo con Hay y Kelley54, un producto o servicio homogéneo permite que las empresas que participan en una colusión puedan fijar los precios.

60. El mercado de transporte de pasajeros en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, presenta las características de un mercado homogéneo toda vez que el servicio consiste en transportar por vía terrestre a un grupo de pasajeros con una ruta específica con determinado tipo de vehículos (camionetas rurales y minibuses) y en los paraderos o terminales señalados anteriormente55.

(iii) Principal mecanismo de competencia: precios

61. A diferencia de otros mercados en los que existen factores adicionales de competencia como calidad, servicio post venta, entre otros, la homogeneidad del transporte interprovincial en la ruta Juliaca – Puno y viceversa hace que las empresas compitan principalmente a través de precios. En ese sentido, no hay necesidad de realizar acuerdos acerca de otros factores, lo cual reduce los costos de coordinación entre las empresas y hace más posible arribar a un acuerdo colusorio entre éstas.

(iv) Simetría entre empresas

62. La simetría entre empresas involucra aspectos relacionados con estructura de costos, variedad de productos o servicios ofertados, cuotas de mercado, tecnología, capacidades de producción o de servicio, entre otras56. Si estos factores difieren entre las firmas de un mismo mercado, las empresas serán asimétricas. La simetría entre empresas de un mismo mercado reduce los costos de coordinación entre ellas y, por tanto, permite el desarrollo de una colusión.

63. En el presente caso, se aprecia que las empresas que prestan el servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca-Puno y viceversa, enfrentan una similar estructura de costos, que involucra en términos generales la tecnología empleada, el mantenimiento de dichas unidades, la compra de combustible, lo que fue corroborado durante las entrevistas realizadas a los conductores .

64. Por lo expuesto, se puede advertir la simetría existente entre las empresas de transporte, que operaban en la ruta Juliaca – Puno, circunstancia que facilita la formación de un acuerdo de precios entre ellas.

(v) Facilidad para verificar el acuerdo

65. En el caso del mercado analizado, la comprobación de que las partes cumplan con el acuerdo es directa e involucra bajos costos, pues bastaría hacer uso del servicio de las empresas competidoras para proceder a la verificación.

(vi) Frecuencia en la provisión del servicio

66. De acuerdo con lo señalado por Posner , si se tratara de un bien o servicio constante en el tiempo y el monto implicado en cada transacción es significativo, el desvío del acuerdo se haría más probable, pues la cantidad de dinero dejada de percibir por los participantes del acuerdo sería mayor.

67. En el presente caso, el servicio descrito es provisto de manera continua e involucra un monto relativamente mínimo de dinero por transacción (S/ 3,50), lo cual afianza la sostenibilidad del acuerdo y aleja la posibilidad del desvío, circunstancias que incentivarían la formación de un acuerdo colusorio.

III.5 Análisis de los hechos imputados

III.5.1 Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación de precios

68. La fijación concertada de precios consiste en la renuncia voluntaria de los agentes económicos a establecer libremente los precios de sus productos o servicios para, en lugar de ello, adoptar los precios fijados de forma concertada con sus competidores.

69. De acuerdo a lo señalado en el artículo 11.2 del Decreto Legislativo 1034 , el solo concierto de voluntades dirigido a fijar precios constituye una prohibición absoluta, con lo cual de verificarse el acuerdo se acreditará la existencia de una conducta anticompetitiva.

70. En la Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI, la Comisión determinó que Dorado Express, El Veloz, Transporte Juliaca, San Francisco de Borja, Sur Andino y Virgen de Fátima, cometieron una infracción administrativa grave consistente en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011.

71. Para tal efecto, la Comisión analizó la declaración del señor Ángles, sobre una reunión en la que habría participado conjuntamente con los representantes de las empresas de transporte que prestan servicio en la ruta Puno – Juliaca; los descargos presentados por El Veloz y San Francisco de Borja en los que afirmaron haber acordado con otras empresas el incremento del precio de los pasajes; y, las declaraciones de los conductores de las empresas imputadas.

72. En apelación, Virgen de Fátima, Sur Andino, Dorado Express y San Francisco de Borja señalaron que su responsabilidad no había sido acreditada de manera fehaciente. En ese sentido, indicaron que no existen indicios suficientes que demuestren su responsabilidad respecto de la conducta imputada.

73. A continuación, en mérito a lo señalado en los recursos de apelación, la Sala revisará la decisión de la primera instancia con la finalidad de establecer si se configura la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios durante el periodo investigado.

III.5.1.1 Sobre la existencia de una práctica colusoria horizontal

74. La detección de conductas colusorias constituye uno de los escenarios de investigación más complejos debido a los niveles de sofisticación utilizados para la adopción de acuerdos anticompetitivos, lo cual demanda que el derecho represor de tales conductas amplíe sus niveles de valoración probatoria a efectos de tener un real carácter persecutorio sobre tales conductas.

75. Por tanto, la probanza de la existencia de un acuerdo anticompetitivo demandará que la autoridad utilice los mecanismos de detección más amplios que permite el Derecho Administrativo Sancionador60.

76. La doctrina sostiene que la prueba, según la relación del hecho con el objeto que se busca probar, puede clasificarse en directa e indirecta. La prueba directa se califica como aquella que tiene un nexo directo en su factor demostrativo, mientras que la prueba indirecta se constituye en la prueba racional por excelencia, y demanda una cadena de desarrollo lógico o un juicio de inferencia.

77. Cabe indicar que tanto en el caso de la prueba directa como de la indirecta esta representa una prueba plena y real, y es obligación del juzgador su uso racional ante un escenario de necesidad de probanza de hechos o circunstancias que fluyen del estudio de un expediente judicial o administrativo.

78. El reconocimiento del carácter probatorio de la prueba indiciaria ha sido establecido en el Código Procesal Civil61, en los artículos 275 y 276, los cuales señalan expresamente lo siguiente:

“Artículo 275.- Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos.

Artículo 276.- El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia.”

79. A partir de la lectura de lo establecido en el artículo 275 del Código Procesal Civil, se aprecia que el legislador es expreso al esclarecer la finalidad de los sucedáneos de los medios probatorios, como lo es el indicio, precisando que estos podrán complementar un medio de prueba o sustituirlo. Es precisamente dicha labor de sustitución la que grafica la validez plena del indicio como medio de prueba, lo cual tiene correlato en la doctrina autorizada que, en sintonía con lo señalado, coincide al reconocer el carácter de medios de prueba de los indicios62.

80. Por su parte, a través del artículo 276 del Código Procesal Civil, el legislador reconoce claramente que una pluralidad de indicios conducen a una certeza, a partir del análisis lógico que se realiza sobre la existencia y vinculación de todos ellos en relación con el hecho o conducta cuya existencia busca acreditarse.

Adquiere suma relevancia que el legislador haya fortalecido el análisis indiciario estableciendo que resulta plenamente factible la adquisición de certeza a partir de la existencia de una pluralidad de indicios, lo cual constituye precisamente la configuración de la prueba indiciaria.

81. En consecuencia, uno de los elementos indispensables para la configuración de una prueba indiciaria es la existencia de una pluralidad de hechos acreditados que, por una inferencia lógica, apunten a probar una misma conducta imputada. A partir de este análisis lógico, será posible lograr la convicción sobre la realización de determinadas conductas o configuración de un hecho concreto. Será pues el examen global de los indicios aquello que configure la prueba indiciaria y enerve la presunción de inocencia, en el caso del proceso penal, o de la presunción de licitud en el caso del procedimiento administrativo sancionador.

82. En este sentido, en el procedimiento administrativo sancionador, además de la prueba directa, también se contempla la aplicación de la prueba indiciaria. Así, es claro lo dispuesto en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, al reconocer el principio de verdad material bajo los siguientes términos:

“Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General
Artículo IV. Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
(…)
1.11. Principio de verdad material. – En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.”

83. Como se puede apreciar, la Ley 27444 reconoce un margen de acción razonable a la autoridad en el marco de la actuación probatoria que deberá realizar en la tramitación de un procedimiento administrativo, a efectos de que pueda obtener certeza sobre la materia discutida. En tal sentido, se reconocen como válidos todos los medios probatorios autorizados por ley.

84. Con relación a los medios probatorios que acreditarían la presunta fijación concertada del precio del pasaje en la ruta Puno – Juliaca y viceversa, la Sala verifica que consta en el expediente la declaración del señor Ángles del 31 de agosto de 2011 en el diario puneño Los Andes. En dicha declaración el señor Ángles mencionó que tuvo una reunión con las empresas de transporte de ámbito regional que brindan sus servicios en la ruta Puno – Juliaca con el propósito de debatir el incremento del precio de los pasajes, como se muestra a continuación :

PUBLICACIÓN DEL DIARIO LOS ANDES DEL 31 DE AGOSTO DE 2011
“Jefe de INDECOPI: ‘el libre mercado es quien decidirá la suba de los pasajes’
Escribe: JIMMY VALENCIA UNTAMA | Sociedad – 05:10h

Ante la suba de 0.50 céntimos del pasaje interurbano de Puno a Juliaca y viceversa, el jefe del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI-Puno), Juan Pilco Herrera, señaló que “el libre mercado es quien decidirá el incremento de los pasajes en la región”. (…)

TRANSPORTISTAS DEBATIERON
Asimismo, Milton Ángles Béjar, presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines de Puno, manifestó que tuvieron una reunión, donde debatieron la suba de los pasajes, el peaje de PROVIAS y la Ordenanza Regional Nº 010. “El incremento del combustible se dio el sábado en aproximadamente 0.40%, ello equivale 20 centavos, sin embargo el problema surge cuando se suma el precio total del combustible”, indicó.
Seguidamente, Ángles Béjar mencionó que hubo tres subas en tres meses, las dos primeras alzas fueron dadas por el ex presidente aprista Alan García Pérez y esta última llegó a incrementar el costo a 70 centavos”, puntualizó.
(…).”
(Énfasis agregado)

85. De la referida nota periodística se puede apreciar que el señor Ángles, como representante de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines de Puno, declaró que antes del 31 de agosto de 2011 sostuvo una reunión con los representantes de diversas empresas de transportes que prestan servicio en dicha ruta, en la que se habría debatido el referido incremento.

86. Con relación a la reunión indicada por el señor Ángles, durante el trámite del procedimiento El Veloz y San Francisco de Borja, empresas que prestan el servicio de transporte de pasajeros en la ruta Puno – Juliaca y viceversa reconocieron que las empresas de transporte acordaron incrementar el precio del pasaje, como se aprecia a continuación:

ESCRITO DE DESCARGOS DE EL VELOZ DEL 10 DE MAYO DE 2012 :
“Que, amparado en lo dispuesto por el inciso 20 y 23 del art. 2 inciso 14 del art. 139 de la Constitución Política del Estado y la Ley 27444, cumplo con efectuar el DESCARGO de los hechos que se imputan a mi representada, la misma que la realizo en atención a los siguientes fundamentos:
1.- (…) Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del consto (sic) del combustible esto a nivel nacional, pues el mismo era injusto y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
(…)
2.- Asimismo se debe tener presente que no únicamente mi representada hizo subir los pasajes, si no las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial e interregionales, con lo que se demuestra que por la suba del combustible a nivel nacional, es que se optó (sic) por el alza de los pasajes, siendo esto
necesario para mantener la economía de mi representada (…).”
(Énfasis y subrayado agregado)

ESCRITO DE DESCARGOS DE SAN FRANCISCO DE BORJA DEL 18 DE MAYO DE
2012 :
“Que, amparado en lo dispuesto por el inciso 20 y 23 del art. 2 inciso 14 del art. 139 de la Constitución Política del Estado y la Ley 27444, cumplo con efectuar el DESCARGO de los hechos que se imputan a mi representada, la misma que la realizo en atención a los siguientes fundamentos:
“1.- (…) Mi representada así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado incrementar los pasajes, por el incremento del costo del combustible esto a nivel nacional, pues el mismo era justo y necesario con la finalidad de no menoscabar nuestra economía.
(…)
2.- Se debe tener presente que la suba del pasaje se debió a una reunión que tuvimos todas las empresas de transporte, juntamente con el presidente de la Federación Regional de Transportes de la ciudad de Puno, motivo por el cual mi representada hizo subir los pasajes, al igual que las diferentes empresas que prestan servicio urbano, interprovincial, e interregionales, con lo que se demuestra que por la suba del combustible a nivel nacional, es que se opto (sic) por el alza de los pasajes, (…)”.
(Énfasis y subrayado agregado)

87. Como se observa, El Veloz y San Francisco de Borja coinciden en señalar que acordaron con otras empresas de transporte incrementar el precio de los pasajes del servicio de transporte de personas. Incluso, San Francisco de Borja precisó que dicho incremento se acordó en una reunión en la que participaron las empresas de transportes y el presidente de la Federación Regional de Transportes de la ciudad de Puno, es decir, el señor Ángles.

88. A fin de contar con más elementos sobre la conducta investigada, el 15 de septiembre de 2011, la ORI Puno realizó encuestas a veintiocho (28) conductores de las unidades de transporte que operaban en la ruta JuliacaPuno, con la finalidad de obtener información sobre la fecha, importe y razones del incremento del precio de los pasajes del servicio de transporte interprovincial de pasajeros en Puno, lo cual permitiría obtener información para identificar alguna acción conjunta de las empresas de transporte sobre el precio del servicio investigado. Del total de encuestas realizadas, veinticuatro (24) corresponden a las empresas investigadas , tal como se muestra en el Cuadro 2.

89. De las referidas encuestas se verifica que el cien por ciento (100%) de los entrevistados incrementó el precio de los pasajes del servicio de transporte terrestre en la ruta Juliaca – Puno y viceversa en S/ 0,50, es decir, de S/ 3,00 (tres con 00/100 soles) a S/ 3,50 (tres con 50/100 soles), como se observa a continuación:

90. Asimismo, ante la consulta sobre el período de implementación del aumento del precio de los pasajes en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, los entrevistados manifestaron lo siguiente:

91. De la revisión de las citadas encuestas, se observa que los choferes entrevistados coincidieron en reconocer un incremento en el precio de los pasajes para la ruta Puno – Juliaca y viceversa; sin embargo, brindaron respuestas diferentes respecto de la fecha exacta en la que se habría iniciado el referido incremento .

92. Por lo tanto, la Sala coincide con la Comisión en que las fechas brindadas por los choferes deben ser evaluadas en un sentido más favorable al administrado, y, en consecuencia, considerar que el incremento en el precio de los pasajes comenzó en la fecha más distante declarada por los choferes, esto es, el 4 de septiembre de 2011.

93. Asimismo, con los resultados de las referidas encuestas se pudo verificar que el incremento del precio de los pasajes se ajusta estrictamente a los alcances del acuerdo mencionado anteriormente, dado que se muestra que el precio del servicio se incrementó en S/ 0,50.

94. Cabe indicar que conforme a la información que consta en el expediente, el referido acuerdo se mantuvo hasta el 3 de noviembre de 2011, fecha en la cual Dorado Express declaró a la radio puneña Pachamama que modificó el precio del pasaje por el servicio de transporte en la ruta Juliaca – Puno a S/ 3,00 (tres con 00/100 soles), desviándose de este modo del acuerdo con las demás empresas imputadas.

95. En resumen, de los indicios evaluados se evidencia que el incremento de los pasajes tuvo lugar en la misma fecha (4 de septiembre de 2011) y que la magnitud del aumento fue la misma (S/ 0,50) en el caso de todas las empresas que aparecen en el Cuadro 2.

96. De este modo, la Sala comparte los fundamentos expuestos por la Comisión cuando señala que la evaluación conjunta de la declaración del señor Ángles del 31 de agosto de 2011 en el diario puneño Los Andes, junto con los descargos presentados por El Veloz y San Francisco de Borja y las declaraciones de los choferes de las empresas investigadas apuntan a la dirección de que Dorado Express, San Francisco de Borja, Sur Andino y Virgen de Fátima realizaron un incremento concertado del precio de los pasajes del servicio de transporte de ámbito regional en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, equivalente a S/ 0,50, es decir, de S/ 3,00 (tres con 00/100 soles) a S/ 3,50 (tres con 50/100 soles) del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011.

97. Al respecto, en su apelación los recurrentes señalaron que no existían indicios suficientes que acrediten la conducta imputada, por lo que su responsabilidad no había quedado demostrada de manera fehaciente conforme a lo previsto en la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

98. Contrariamente a lo sostenido por las apelantes, la Sala verifica que la fijación concertada del precio del pasaje para el transporte de personas en la ruta Juliaca – Puno y viceversa del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011 se encuentra plenamente acreditada a partir del examen global de los indicios previamente evaluados. Así, el concierto de voluntades se refleja en la evaluación conjunta de la declaración del señor Ángles y los descargos de El Veloz y San Francisco de Borja, respecto de una reunión llevada a cabo por las empresas imputadas a fin de incrementar el precio del pasaje, y las declaraciones de los choferes de las empresas investigadas, quienes afirmaron que el pasaje se incrementó en S/ 0,50, esto es, el importe acordado por las investigadas.

99. Por otro lado, Sur Andino indicó que en la ruta Juliaca – Puno existían, en promedio, veinte (20) empresas, con una variedad de vehículos de transporte y cuyos precios de pasajes oscilan entre S/ 2,00 (dos con 00/100 soles) y S/ 10,00 (diez con 00/100 soles), por lo que no es posible que se produzca una concertación de precios a nivel regional.

100. Si bien bajo condiciones normales, la existencia de un número significativo de empresas y vehículos de transporte podría dificultar el establecimiento de un acuerdo, ello no enerva, en lo absoluto, la comisión de una práctica concertada.

101. En ese sentido, como se ha analizado en el presente caso, el hecho que las apelantes presten servicios homogéneos (en términos de unidades vehiculares y ruta) y se encuentren expuestas a gremios o asociaciones constituyen circunstancias que facilitaron una concertación en el precio del pasaje.

102. Asimismo, si bien puede existir diferencia en el precio de los pasajes de las distintas rutas brindadas por las empresas de transporte, en este caso únicamente se ha evaluado la ruta Juliaca – Puno, cuyo precio de pasaje durante el periodo investigado (4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011) ascendía a S/ 3,50 (tres con 00/100 soles), tal como lo declararon los choferes de las empresas investigadas.

103. En consecuencia, también corresponde desestimar los argumentos efectuados por las apelantes en este extremo.

104. A continuación, la Sala evaluará los demás argumentos alegados por las empresas apelantes.

(i) Sobre el supuesto incremento en el precio del petróleo

105. Dorado Express alegó que el incremento del precio de los pasajes no se realizó por un acuerdo, conducta coordinada entre las empresas de transporte ni por una decisión o recomendación de alguna asociación y/o federación, sino que respondió a una decisión propia derivada del aumento del precio de los combustibles y repuestos. En esa línea, Sur Andino precisó que algunas empresas coincidentemente, en diferentes fechas y de manera independiente, decidieron aumentar el precio de los pasajes debido al incremento en el precio del combustible.

106. Como se observa de la información registrada en el INEI respecto del precio del petróleo diésel 2 durante el año 2011 y que se muestra en al Gráfico 2, la tendencia en el precio del petróleo era hacia el alza. En efecto, entre enero y agosto de 2011, el precio pasó de S/ 10,52 a S/ 11,12, es decir un incremento en el precio del 5,70% con una tasa de crecimiento del 0,80% mensual. Esto evidencia que el incremento del precio se estuvo dando de manera gradual durante el año 2011, contrariamente a lo descrito por las empresas investigadas, quienes alegan un incremento abrupto en el precio del combustible que motivó el alza del precio de los pasajes.

107. Si bien el cien por ciento (100%) de los choferes entrevistados señalaron que, conforme al cuadro 4, el motivo por el cual se incrementó el precio de los pasajes fue por el aumento del precio del combustible, la Sala considera pertinente resaltar que aunque pueden existir razones empresariales válidas que justifiquen un incremento de los precios, ello no torna en lícito el acuerdo adoptado por las impugnantes a fin de incrementar el precio de los pasajes en la ruta Puno – Juliaca. Este último hecho es el que se considera sancionable por las normas de libre competencia, precisamente porque termina distorsionando la dinámica del proceso competitivo.

108. Cabe mencionar que el ordenamiento jurídico vigente garantiza la libertad en la determinación de los precios y, en consecuencia, el incremento individual de precios no es sancionable en sí mismo. Sin embargo el reconocimiento de la libertad en la determinación de los precios no impide que se investigue y sancione un incremento de precios realizado mediante una conducta anticompetitiva. En otras palabras, si bien el incremento individual de precios no es sancionable y, en consecuencia no requiere justificación, el incremento concertado de precios si es sancionable en sí mismo (y, en consecuencia, no admite justificación).

109. La Sala no desconoce que pueden existir factores exógenos o propios del mercado que pueden influir en el incremento del precio de los pasajes. Sin embargo, la fijación concertada de precios entre agentes económicos no define los precios conforme a la eficiencia empresarial de cada agente, sino como consecuencia de la distorsión generada por el acuerdo adoptado por los mismos.

110. Por las razones expuestas, también corresponde desestimar los argumentos formulados por los apelantes en este extremo.

(ii) Sobre la presunta prescripción de la conducta imputada

111. San Francisco de Borja y Virgen de Fátima señalaron que el plazo para que la autoridad declare su responsabilidad por la presunta fijación concertada de precios en el periodo investigado había prescrito de conformidad con lo establecido por el artículo 233 de la Ley 27444.

112. Al respecto, el artículo 233.1 de la Ley 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General70 establece que la facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales y, en caso de que no hubiera sido determinado, en el plazo de cuatro (4) años.

113. En ese sentido, el artículo 42 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas71 establece que las infracciones previstas en dicha disposición legal prescriben a los cinco (5) años de realizado el último acto de ejecución de la conducta infractora. Asimismo, establece que el cómputo del plazo prescriptorio se interrumpe por cualquier acto de la Secretaría Técnica de la Comisión relacionado con la investigación de la infracción que sea puesto en conocimiento del presunto responsable.

114. En el presente caso, la fijación concertada de precios imputada a las empresas apelantes se llevó a cabo desde el 4 de septiembre hasta el 3 de noviembre de 2011, fecha en que cesó dicha conducta. Por su parte, la Secretaría Técnica de la Comisión inició el procedimiento sancionador en contra de las apelantes mediante Resolución 020-2011/ST-CLC-INDECOPI del 29 de diciembre de 2011, esto es, al mes siguiente del que cesó la conducta anticompetitiva.

115. Por tal razón, la facultad de la autoridad administrativa para determinar responsabilidad de las empresas apelantes por la fijación concertada del precio de los pasajes en la ruta Puno – Juliaca y viceversa del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011 no ha prescrito, razón por la cual corresponde desestimar este extremo de la apelación formulada.

(iii) La influencia de las declaraciones de los señores Apaza y Ángles

116. Dorado Express indicó que el señor Apaza es Presidente de la Asociación de Transportistas del Sector Urbano, mientras que dicha empresa presta servicios de transporte interprovincial de pasajeros como se aprecia de la Resolución Directoral Regional N° 080-2005-GR-PUNO/DRTCVC . Además, indicó que no es socia ni forma parte de la Federación Regional de Transportistas representada por el señor Ángles, persona jurídica que incluso no estaría inscrita en los Registros Públicos. En ese sentido, señaló que su comportamiento no pudo verse influenciado por las presuntas declaraciones efectuadas por los señores Ángles y Apaza.

117. Por su parte, Sur Andino señaló que las presuntas recomendaciones efectuadas por los dirigentes regionales no influenciaban, de modo alguno, el comportamiento de su empresa.

118. Sobre este punto, es importante precisar que a las empresas Dorado Express, San Francisco de Borja, Sur Andino y Virgen de Fátima no se les ha imputado haber seguido las recomendaciones efectuadas por los dirigentes de determinadas asociaciones, sino la realización de una práctica concertada con el propósito de incrementar el precio de los pasajes en la ruta Puno – Juliaca y viceversa.

119. En ese sentido, los medios probatorios que sustentan la fijación concertada de precios no solo comprenden la declaración del señor Ángles con relación a dicho acuerdo, sino que además comprenden las declaraciones efectuadas por las empresas de transporte El Veloz y San Francisco de Borja durante el trámite del procedimiento, quienes reconocieron la existencia de un acuerdo a fin de incrementar el precio de los pasajes, y las respuestas brindadas los choferes de las empresas investigadas, quienes señalaron que el precio de los pasajes se incrementó a partir del 4 de septiembre de 2011.

120. En efecto, en el caso de las empresas apelantes se ha discutido su participación en una práctica colusoria con el objeto de incrementar el precio de los pasajes del servicio de transporte en la ruta Juliaca – Puno y viceversa, a la luz de los medios probatorios analizados precedentemente.

121. Asimismo, el hecho que determinadas empresas no formen parte de una asociación o gremio no torna imposible su participación en una fijación concertada de precios, toda vez que pertenecer a una asociación o gremio es un elemento adicional que facilita la coordinación entre dichas empresas, pero no una condición indispensable para que ello suceda. Siendo ello así, resulta irrelevante que estas empresas hayan sido o no influenciadas por las declaraciones de los señores Apaza y Ángles. En consecuencia, esta Sala considera que corresponde desestimar los argumentos expuestos por las apelantes en este extremo.

(iv) De las encuestas realizadas

122. Dorado Express alegó que de las veintiocho (28) encuestas realizadas el 15 de septiembre, sólo dos (2) de ellas correspondían a su empresa, pese a que en dicha oportunidad contaba con más de once (11) vehículos. Agregó que no era razonable sostener que haya realizado prácticas concertadas pues las entrevistas fueron realizadas a un grupo mínimo de sus conductores.

123. Al respecto, esta Sala considera conveniente resaltar que lo que es materia de análisis en el presente caso es si la evaluación conjunta de los medios probatorios que obran el expediente permite acreditar una fijación concertada en el precio de los pasajes en la ruta Puno – Juliaca y viceversa, tal como ha quedado acreditado en los párrafos anteriores.

124. No obstante ello, cabe resaltar que existe uniformidad en las declaraciones de los choferes de Dorado Express, quienes reconocieron que existió un incremento de S/ 0,50 en el precio de los pasajes a inicios de septiembre de 2011. Así, independientemente del número de encuestas realizadas, la información brindada por los choferes de Dorado Express demuestra que esta empresa siguió el acuerdo al que hicieron referencia el señor Ángles y las empresas El Veloz y San Francisco de Borja.

125. Por las razones expuestas, también corresponde desestimar este extremo de los argumentos en apelación.

(v) Otros argumentos en apelación

126. Dorado Express alegó que, en el marco de la libre iniciativa privada y como parte de sus facultades de organización y gestión, tiene libertad para conducir libremente sus actividades económicas, procurando generar riquezas; siempre que sea respetando la moral, salud y seguridad públicas.

127. Si bien las empresas poseen plena libertad para determinar los precios que, en función a sus decisiones comerciales, asignarán a los servicios que ofrecen en el mercado; ello no puede ser entendido como una justificación para que, entre ellas, acuerden condiciones de comercialización como el precio, generando de este modo una distorsión en el proceso competitivo y afectando el bienestar de los consumidores.

128. Asimismo, como se ha señalado en los párrafos precedentes, toda vez que en los casos de fijación de precios no se requiere acreditar los efectos de la conducta infractora, no resulta pertinente comprobar si la conducta infractora benefició o no a las empresas que acordaron el precio.

129. Por otro lado, Sur Andino alegó que en el presente caso se había vulnerado el principio de imparcialidad toda vez que la autoridad administrativa es parte y, a su vez, dirige el procedimiento.

130. El Título IV del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece cuáles son las autoridades administrativas que intervienen en el procedimiento sancionador por conductas anticompetitivas.

131. Los artículos 14 y 15 de dicha disposición legal74 señalan que la Secretaría Técnica de la Comisión es el órgano instructor del procedimiento sancionador, mientras que la Comisión es la autoridad competente para declarar si existió o no una conducta anticompetitiva e imponer la sanción correspondiente. De este modo, la Secretaría Técnica de la Comisión es la autoridad encargada de la fase de instrucción del procedimiento y la Comisión la autoridad encargada de la fase sancionadora.

132. De la revisión del expediente, la Sala verifica que la Comisión y su Secretaría Técnica ejercieron sus atribuciones de acuerdo a lo previsto en el Decreto Legislativo 1034, por lo que no se advierte contravención al principio de imparcialidad como sostuvo Sur Andino.

133. En relación al argumento de San Francisco de Borja y Virgen de Fátima referido a que el presente procedimiento sancionador se inició de oficio y no ante el descontento de los usuarios del servicio de transporte que brindan, corresponde manifestar que tal argumento no desvirtúa los medios probatorios analizados por la Sala al momento de confirmar la existencia de una fijación concertada de precios.

134. Si bien el artículo 18 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas75 contempla la posibilidad que el procedimiento sancionador pueda iniciarse de oficio o por denuncia de parte, en ambos casos establece que la Secretaría Técnica de la Comisión mantiene la titularidad de la acción de oficio, es decir, es la autoridad competente para investigar la presunta conducta infractora, efectuar la imputación de cargos y realizar las demás labores de instrucción que prevé dicha disposición legal.

135. Así, dicha autoridad dará inicio al procedimiento sancionador si advierte indicios razonables de la existencia de una infracción y no necesariamente ante la denuncia de un tercero.

136. En atención a lo expuesto, habiéndose desestimado los argumentos de apelación presentados por las apelantes, corresponde confirmar la resolución emitida por la Comisión, en el extremo que declaró fundado el procedimiento de oficio iniciado contra Dorado Express, San Francisco de Borja, Sur Andino y Virgen de Fátima, por infracción a lo dispuesto en el literal a) del artículo 11 del Decreto Legislativo 1034. Ello, debido a la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de fijación concertada de precios, destinada a incrementar el precio del servicio de transporte de ámbito regional de pasajeros en la ruta Puno – Juliaca y viceversa, del 4 de septiembre al 3 de noviembre de 2011

III.6 Sobre la presunta práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas

137. En el presente caso la Comisión halló responsable y sancionó al señor Ángles por incurrir en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones para incrementar el precio del servicio de transporte de pasajeros de ámbito regional en la ruta Juliaca – Puno y viceversa a partir de mayo de 2010.

138. En apelación, el señor Ángles sostuvo que se le impuso una sanción pese a que no había realizado la conducta infractora imputada. En ese sentido, señaló que había sido sancionado sobre la base de indicios y presunciones sin que se precise cuál es la conducta infractora que realizó.

139. De la revisión del expediente, la Sala observa que el 3 de mayo de 2010 el señor Ángles declaró al diario puneño Los Andes que a partir de esa fecha los precios del servicio de transporte urbano, interprovincial e interregional se incrementarán en S/ 0,20, S/ 0,50 y S/ 5,00, respectivamente. El señor Ángles efectuó esa declaración alegando ser el Presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, como se observa a continuación :

“Costo de pasajes suben a partir de hoy
Escribe: VICTOR ORTEGA VARGAS | Economía – 03 may 2010
El presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, Milton Ángles Bejar, anunció que a partir de hoy el costo de los pasajes urbanos, interprovinciales e interregionales, sufrirán un alza, debido a la suba de los combustibles a nivel nacional.

Como se recuerda, hace una semana el Gobierno decidió no seguir aportando el subsidio al Fondo de Estabilización de los combustibles, por ello los más de dos mil transportistas decidieron incrementar el costo de los pasajes para no menoscabar su economía.

Ángles Bejar detalló, que el costo de pasaje urbano ascenderá a 0.20 céntimos de sol, mientras que el interprovincial ascenderá a 0.50 céntimos de sol, mientras que el costo del pasaje interregional se incrementará en cinco nuevos soles.” (Énfasis agregado).

140. Asimismo, el 6 de mayo de 2010, el señor Ángles efectuó otra declaración en la radio puneña Onda Azul, en la cual señaló que el incremento en el precio de los pasajes se mantendrá. En esta nota el señor Ángles también fue identificado como el Presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, tal como se aprecia a continuación :

“En Puno transportistas aseguran que no bajarán precio de pasajes
Publicado el día jueves 06 de mayo del 2010 a las 08:18
En la región Puno los transportistas mantendrán la suba del precio de los pasajes por la alza de combustible, así lo dio a conocer Milton Ángles Béjar, presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, al precisar que esa decisión fue cada sector (sic) y en equivalencia a sus necesidades.

Dijo además que cuando el Gobierno Central retiró la bolsa de contingencia al combustible, cada tres meses el precio de ese elemento estará subiendo.

Ante otras subas del precio del combustible para los próximos días, Ánglés negó que vayan hacer otro incremento en el precio. (Énfasis agregado).

141. Del mismo modo, el 18 de mayo de 2010 el señor Ángles efectuó otra declaración en la radio puneña Onda Azul en la que reiteró que el precio de los pasajes se incrementará nuevamente si se verifica otro incremento en el precio del combustible. Cabe indicar que esta declaración también la efectuó el señor Ángles como presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines.

“En Puno transportistas no descartan seguir subiendo los pasajes
Publicado el día martes 18 de mayo del 2010 a las 09:20
Dirigente de los transportistas de la ciudad de Puno consideran que con las próximas subas del precio de los combustibles, igual tendrán que subir el precio de los pasajes, refirió Milton Ángles Bejar, presidente de la Federación Regional de Transportistas Choferes y Afines, luego de que ayer se suspendiera la reunión para ver el incremento del precio de los pasajes.
Ángles Bejar, considera que en los siguientes días se va seguir dando la suba del combustible, debido que el Gobierno Central quitó la bolsa de contingencia que lo venía manteía estable.
“Si los universitarios aceptarían que el incremento del pasaje se ha (sic) proporcional con el incremento del combustible que se va dar en los siguientes días, no habría ningún problema para los transportistas” apuntó el dirigente. -NMJ”

142. Como se observa, en todas las declaraciones efectuadas por el señor Ángles el 3, 6 y 18 de mayo de 2010 en medios de comunicación de la región Puno, dicha persona se identificó como presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines. En ese sentido, como representante de dicha federación, el señor Ángles anunció que el precio del servicio de transporte urbano en la región Puno se incrementará, sino que además indicó cuál sería el monto de dicho incremento.

143. Más aún, en su declaración del 6 de mayo de 2010 el señor Ángles indicó que las empresas de transporte iban a mantener el incremento que anunció el 3 de mayo de 2010.

144. A mayor abundamiento, de las cuarenta (40) encuestas realizadas por la ORI Puno el 11, 12 y 13 de mayo de 2010 a los choferes de las empresas de transporte que prestan el servicio de transporte en la región Puno, éstas manifestaron casi en su totalidad que incrementaron el precio de sus pasajes de S/ 2,50 a S/ 3,00 a partir de mayo de 2010.

145. La evaluación conjunta de los indicios previamente descritos permite concluir que las recomendaciones de precios por parte del señor Ángles, aparecen como un instrumento idóneo que permite promover una actuación concertada entre los agentes que compiten en el mercado. Ello en la medida que estos últimos, participen o no como miembros de la federación a la cual el señor Ángles representa, tendrán conocimiento de cuál es el precio o el incremento que un importante porcentaje de competidores en el mercado estaría dispuesto a seguir.

146. En esa línea de razonamiento, las recomendaciones efectuadas por el señor Ángles trasmiten hechos concretos referidos al incremento de los precios del servicio de transporte de pasajeros en la región Puno, que eran susceptibles de propiciar un alza simultánea de precios en un mismo monto y a partir de una misma fecha por parte de los agentes participantes de dicho mercado.

147. Por tanto, la conducta del señor Ángles constituye una práctica anticompetitiva que resulta sancionable debido a que su principal efecto es que los competidores pueden alinear su conducta al precio anunciado o conforme a las medidas que son materia de la recomendación. Además, cabe señalar que quienes dirigen las asociaciones tienen una importante injerencia en los agentes del mercado, toda vez que ostentan la representación de un colectivo y transmiten comunicaciones que aparecerían como consecuencia de un consenso entre sus miembros.

148. En apelación el señor Ángles sostiene que no ejerce la representación de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines. En ese sentido, presentó la vigencia de poder de la “Asociación Federación de Transportistas, Choferes y Afines de la Región Puno” emitida por la Sunarp – Zona Registral N° XIII Sede Tacna el 22 de mayo de 2014, en la que se indica que el representante de dicha persona jurídica es el señor Pedro Durand Charca.

149. Al respecto, la Sala considera conveniente resaltar que en el presente caso no se ha atribuido responsabilidad al señor Ángles en su calidad de presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, sino a título personal por las recomendaciones que brindó en distintos medios de comunicación en mayo de 2010 y cuya idoneidad para promover una actuación concertada entre los agentes que presentan el servicio de transporte de pasajeros en la región Puno se encuentra acreditada en la documentación previamente evaluada.

150. De este modo, que el señor Ángles no ejerza el cargo de presidente de la Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines no lo exime de responsabilidad por las recomendaciones anticompetitivas brindadas, pues lo que se evalúa en este caso es la forma cómo el señor Ángles recomendó el incremento en el precio del servicio de transporte de pasajeros en la región Puno.

151. Así, se verifica que el señor Ángles se identificó en las declaraciones brindadas a los medios de comunicación de la región Puno y previamente evaluadas como presidente Federación Regional de Transportistas, Choferes y Afines, lo cual le otorgaba una importante injerencia en los agentes del mercado quienes lo identificaron como el representante de un colectivo de transportistas.

152. De este modo, los argumentos esgrimidos por los recurrentes no enervan la configuración de la infracción, esto es, la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de recomendaciones anticompetitivas cuya finalidad era promover una actuación concertada respecto de los precios de los pasajes del servicio de transporte en la región Puno, por lo que corresponde confirmar la resolución apelada en este extremo.

III.7 Sobre la graduación de la sanción

III.7.1 Los criterios de graduación de la sanción

153. El artículo 230.3 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General , consagra el principio de razonabilidad como uno de los principios rectores que debe guiar todo procedimiento administrativo sancionador establecido en leyes especiales, señalando que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

154. Con relación al principio de razonabilidad, se ha señalado que la autoridad administrativa debe asegurar que la magnitud de las sanciones administrativas sea mayor a las eventuales ventajas que obtenga el imputado por la comisión de las infracciones, pues de lo contrario se estaría incentivando la realización de conductas antijurídicas dada la rentabilidad de su ejecución.

155. De otro lado, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional, el principio de proporcionalidad, que también rige la determinación de las sanciones aplicables en el marco de un procedimiento sancionador, constituye principalmente un test o canon de valoración para evaluar actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta o no, excesiva80.

156. En el ámbito de los procedimientos por infracción a las normas de libre competencia, el artículo 44 del Decreto Legislativo 103481 establece que para determinar la gravedad de la infracción y la aplicación de las multas correspondientes, la autoridad de competencia tendrá en consideración, entre otros, los criterios de beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción y la probabilidad de detección de la infracción.

157. Atendiendo a los criterios de graduación establecidos en la ley y las exigencias del principio de razonabilidad, para desincentivar una conducta ilegal, la sanción esperada debe ser igual o mayor que el beneficio ilícito que el infractor espera obtener (siendo este último la ganancia esperada derivada de la infracción y que, de actuar lícitamente, no se obtendría). Y es que la sanción esperada depende principalmente de dos factores. El primero es el beneficio ilícito y el segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente detectada y sancionada.

158. Por ejemplo, si una empresa sabe que se le impondrá una multa equivalente al beneficio ilícito esperado y que solo se detectan y sancionan las infracciones un 10% de las veces, le convendrá seguir cometiendo la infracción. El motivo es que la multa que se le impondrá la vez que se le sancione será compensada con el beneficio ilícito las otras nueve veces que no sea sancionada. Así, asumiendo que cada vez que infringe la norma obtiene un beneficio ilícito de 100, la empresa sabe que por cada 10 infracciones obtendrá un beneficio de 100×10=1000 y sufrirá un costo de 100 la vez que la multen. En consecuencia, en el largo plazo tiene incentivos para cometer la infracción porque su beneficio esperado neto de cometer la infracción cada diez veces será de 1000-100=900.

159. Por ello, para desincentivar una infracción que no siempre será detectada, es necesario imponer una multa superior al beneficio ilícito esperado, con la finalidad de que compense la dificultad de detección. En el ejemplo anterior, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada diez veces, para desincentivar la conducta, la multa que se le imponga la vez que se le detecte debe ser por lo menos igual al beneficio ilícito esperado multiplicado por diez. Así de cada diez veces que cometa la infracción el beneficio ilícito será igual a su costo y el agente no tendrá incentivos para infringir la ley.

160. Formalizando esta lógica, el cálculo de la multa óptima estará determinado por la siguiente fórmula:

161. Ahora bien, debido a la limitación de información disponible sobre el beneficio ilícito esperado respecto de cada infracción cometida y a fin de dotar de mayor objetividad el cálculo de la sanción aplicable, es posible tomar como referente el criterio del beneficio ilícito obtenido, utilizando para ello los ingresos extraordinarios efectivamente percibidos por el infractor. De este modo, el beneficio ilícito obtenido se determinará a partir del diferencial entre los ingresos percibidos antes y después de la implementación de la conducta anticompetitiva.

162. Asimismo, la ley recoge otros criterios de graduación de la sanción que influyen en el beneficio ilícito resultante y/o en la probabilidad de detección y que pueden ser tomados en cuenta para estimar estos dos factores. Estos criterios son: la modalidad y el alcance de la restricción de la competencia, la dimensión del mercado afectado, la duración de la restricción de la competencia, el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores, entre otros.

III.7.2 Sobre la sanción impuesta por la Comisión a las empresas involucradas en el acuerdo

163. Para el cálculo de la multa impuesta a las empresas de transporte, la Comisión consideró el beneficio extraordinario obtenido y la probabilidad de detección de la acción sancionada. En particular, en lo referente al beneficio extraordinario obtenido por las denunciadas, en la resolución apelada se tomó el diferencial entre los precios de los pasajes cobrados antes de la adopción del acuerdo y los precios cobrados como consecuencia de este hecho. Dicho diferencial fue multiplicado por la cantidad de pasajeros que utilizaron el servicio durante el periodo de la infracción.
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