Descripción de los hechos

Los hechos analizados en el presente caso se centran en la gestión de la empresa Pilot Station S.A. en el mercado de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao (TPC). Durante el periodo comprendido entre enero y junio de 2001, la empresa mantuvo contratos de exclusividad con la totalidad de los prácticos marítimos disponibles en dicho terminal. Estos acuerdos contractuales tenían una vigencia de carácter indefinido, estipulando que la relación laboral culminaría recién cuando el práctico alcanzara el límite de edad fijado por la autoridad correspondiente (65 años), lo que vinculaba profesionalmente a estos agentes de manera exclusiva con la empresa durante toda su vida laboral restante.

Asimismo, se analiza la implementación de una política corporativa relativa al entrenamiento de nuevos aspirantes a prácticos marítimos. Según el Reglamento Interno de Trabajo de la empresa, se prohibía a los prácticos que la integraban realizar capacitaciones o entrenamientos por cuenta propia. La disposición establecía que el entrenamiento de nuevos aspirantes solo era posible si estos aceptaban suscribir un contrato de exclusividad por tiempo indeterminado con la empresa o, en su defecto, realizaban un pago económico cuya cuantía era fijada por el Directorio.

Como parte de la ejecución de estas políticas, se registraron hechos específicos de negativa de capacitación. En marzo de 2001, la empresa rechazó la solicitud de una agencia marítima para entrenar a un aspirante, argumentando la existencia de un programa interno de reentrenamiento de sus propios prácticos que duraría 27 meses, lo cual impediría facilitar las maniobras de instrucción a terceros. Adicionalmente, se reportaron incidentes en los que personal de la empresa habría impedido físicamente la realización de prácticas de maniobra a aspirantes que no formaban parte de su organización.

Mercado involucrado

Mercado de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao

Decisión final

Sanciones:

Personas naturales

• Alejandro Chávez Gurmendi: 1
• Jorge Petrozzi Molfino: 1
• Manuel Lavado Carrillo: 1

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en el texto son el ámbito de aplicación subjetivo de la ley y la existencia de una práctica anticompetitiva consistente en el abuso de posición de dominio.

Respecto al ámbito de aplicación, la resolución menciona explícitamente el artículo 2 del Decreto Legislativo 701, estableciendo que la norma es aplicable a las personas naturales que ejercen la dirección o representación de las empresas en la medida que participen en la adopción de las prácticas sancionadas. En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, se determinó que la empresa Pilot Station incurrió en un abuso de posición de dominio en el mercado de practicaje marítimo del Terminal Portuario del Callao a través de dos conductas: el mantenimiento de contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos disponibles y la negativa injustificada de entrenamiento a aspirantes. El análisis determinó que estas acciones generaron un efecto exclusorio al privar de personal calificado a las empresas competidoras y restringir la formación de nuevos profesionales para asegurar el monopolio de la empresa. La responsabilidad de los directores denunciados se fundamenta en que integraron el órgano directivo durante el periodo en que se mantuvieron dichas políticas comerciales sin acreditar una oposición formal a las mismas, contribuyendo así a la ejecución de la estrategia anticompetitiva.

Expediente 010-20081CLC

031-2009-INDECOPI/CLC

Lima, 14 de mayo de 2009

VISTOS:

El Informe 014-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 20 de febrero de 2009, que contiene la opinión de la Secretaría Técnica respecto del procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra los señores Alejandro Chávez Gurmendi (en adelante, el señor Chávez), Jorge Petrozzi Molfino (en adelante, el señor Petrozzi), y Manuel Lavado Carrillo (en adelante, el señor Lavado) por su presunta participación en el abuso de posición de dominio realizado por Pilot Station S.A. (en adelante, Pilot Station) en el mercado de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao (en adelante, el T PC) y sancionado por la Comisión de Libre Competencia (en adelante, la Comisión) en el Expediente 005-20021CLC; los medios probatorios que obran en el expediente; los descargos de los denunciados; y,

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC del 4 de julio de 2005, la Comisión declaró fundada la denuncia por abuso de posición de dominio en el mercado de practicaje marítimo en el T PC interpuesta por la Asociación Peruana de Operadores Portuarios y los señores Chávez, Petrozzi, Lavado y Werner Boggiano Morales contra Pilot Station y diversas personas que ejercieron cargos de directores y gerentes en dicha empresa, tramitada bajo el Expediente 0052002/CLC2.

2. En la referida decisión, la Comisión consideró que se habían configurado las siguientes conductas de abuso de posición de dominio:

(i) la celebración y mantenimiento de contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos disponibles;
(ii) la negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos;
(iii) la predación a través de procedimientos administrativos y procesos judiciales dirigidos contra los prácticos que decidieron renunciar a la empresa; y,
(iv) la negativa injustificada a prestar servicios de practicaje.

3. Asimismo, en su pronunciamiento final, la Comisión:

(i) estableció sanciones pecuniarias para Pilot Station y las personas investigadas que, en conjunto, ascendieron a 81,2 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT);
(ii) ordenó a Pilot Station que se abstenga de implementar conductas anticompetitivas dirigidas a castigar a prácticos que dejan la empresa o a impedir el acceso de nuevos prácticos; y,
(iii) ordenó a la Secretaría Técnica la realización de una investigación preliminar acerca de la actuación de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado, durante el periodo en que dichas personas formaron parte del Directorio de Pilot Station y en relación a las conductas de abuso de posición de dominio investigadas en el Expediente 005-20021CLC.

4. El 4 de agosto de 2005, Pilot Station apeló la Resolución 037-2005INDECOPI/CLC, solicitando que se revoque lo dispuesto por la Comisión en relación a la existencia de un abuso de posición de dominio, la orden de abstenerse de implementar conductas anticompetitivas y las sanciones impuestas.

5. Mediante Resolución 0407-2007/TDC-lNDECOPl del 22 de marzo de 2007, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante, la Sala) confirmó la Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC en todos los extremos apelados.

6. En cumplimiento de lo ordenado por la Comisión, la Secretaría Técnica inició una investigación preliminar, tramitada bajo el Expediente Preliminar 011-2005, en contra de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado.

7, Como parte de dicha investigación preliminar, la Secretaría Técnica realizó sendos requerimientos de información a los denunciados, mediante Cartas 41120051CLC-lNDECOPl y 412-20051CLC-lNDECOPl del 29 de setiembre de 2005 y 437-2005/CLC-lNDECOPl del 18 de octubre de 2005. Los mencionados requerimientos de información buscaban recabar mayores elementos de juicio en relación a la investigación preliminar ordenada por la Comisión.

8. El 10 de octubre de 2005, el señor Chávez dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 411-2005/CLC-lNDECOPl, argumentando lo siguiente:

(i) cuando comenzó sus labores en Pilot Station, en enero del 2001, conocía muy poco de la empresa y de las políticas que ésta tenía. Sin embargo, al inicio del mes de febrero, se dio cuenta de la forma de laborar de la empresa y las políticas que empleaba, y manifestó su decisión de no pertenecer a su Directorio;
(ii) los contratos de exclusividad tenían fecha 15 de diciembre de 2000, y fueron elaborados y firmados por los integrantes del primer Directorio. Es decir, durante el periodo que ejerció el cargo de director de Pilot Station, no firmó acuerdo alguno con la finalidad de incentivar la política de celebración de contratos de exclusividad. Posteriormente, tomó la decisión de renunciar, lo que trajo de inmediato represalias en su contra y contra su familia;
(iii) como señal de desacuerdo respecto de la política de Pilot Station de mantener contratos de exclusividad, realizó una maniobra el 12 de marzo de 2001, fecha en la que ya no pertenecía al Directorio pero sí trabajaba como práctico para Pilot Station. Dicha maniobra fue una de ingreso a muelle en forma independiente con la nave ‘Polydinamos’l , acción que fue cuestionada duramente por el Directorio y la Gerencia de Pilot Station;
(iv) Pilot Station, como represalia, inició una estrategia de hostigamiento mediante la interposición de diversos procedimientos administrativos y procesos judiciales en su contra;
(v) no tiene conocimiento de la fecha exacta en la que Pilot Station aprobó su Reglamento de Trabajo pero la decisión de implementar la política de negativa de entrenamiento de aspirantes a prácticos no se tomó durante el periodo en que se desempeñó como director, sino que ya venía siendo practicada por Pilot Station y, al tomar conocimiento de ello, decidió renunciar a su cargo; y,
(vi) siempre estuvo en desacuerdo con la política de Pilot Station relativa a la negativa de entrenamiento de prácticos, por lo que, a su salida, continuó entrenando a aspirantes.

9. El 25 de octubre 2005, el señor Petrozzi dio respuesta al requerimiento realizado mediante Carta 437-2005/CLC-lNDECOPl, alegando lo siguiente:

(i) debido a las políticas adoptadas por Pilot Station, decidió renunciar a su cargo en el Directorio, hecho que realmente aconteció en el mes de febrero del año 2001, siendo que hasta la fecha no se ha corroborado que haya ejercido de manera efectiva el cargo de director, posición que ha mantenido a lo largo de los procesos penales que sostiene con Pilot Station, así como en el procedimiento administrativo seguido ante el INDECOPI. En este sentido, no existe acta de aceptación del cargo ni documentos que avalen que ejerció efectivamente el cargo de director de Pilot Station;
(ii) mediante los contratos de exclusividad, Pilot Station pretendía monopolizar el servicio de practicaje. Con esta finalidad, fue obligado a suscribir un contrato de exclusividad, siendo objeto de actos de coacción y amenazas por parte de la directiva de Pilot Station. Esta situación le permitía a la empresa evitar que el práctico ejerza su función de practicaje con libertad. Es por ello que, ante su incumplimiento, Pilot Station interpuso ante la Fiscalía una denuncia penal en su contra;
(iii) la supuesta Junta General de Accionistas llevada a cabo el 8 de enero de 2001, en la cual fue elegido como director, es cuestionable ya que existen testimonios brindados en el proceso penal que sigue contra Pilot Station, que le darían la razón. Un testimonio es el de Sergio Cruzate La Torre (en adelante, el señor Cruzate), quien refiere que no puede afirmar si él estuvo presente en dicha Junta. Por otro lado, el señor Cruzate señaló que estuvo presente en dicha reunión, sin embargo, según el memorando 474-2002ENAPU S.A./TPCHI/G, él se encontraba laborando en el puerto de Chimbote los días 6, 9 y 10 de enero, hecho que revela que no estuvo presente en la Junta;
(iv) debido a las irregularidades en el accionar de los directores y fundadores de Pilot Station consistentes en agrupar a todos los prácticos marítimos en una sola empresa, incrementar el precio del servicio de practicaje y obtener así el monopolio en este mercado, cuestionó la seriedad de dicha empresa, manifestando su disconformidad y poniendo su opinión en conocimiento de los fundadores, quienes no corrigieron su accionar doloso y, por el contrario, querían hacer prevalecer a toda costa el contrato de exclusividad que había firmado;
(v) es falso que haya ocupado el cargo de director en Pilot Station hasta el 9 de mayo de 2001, siendo la fecha real de su renuncia el 8 de mayo de 2001, conforme lo acredita la carta notarial que obra en el Expediente. Asimismo, sostiene que nunca participó en ninguna gestión con el cargo de
Director, por lo que su único vínculo con la empresa fue de carácter laboral;
(vi) siempre se opuso a la política de Pilot Station de negarse a entrenar a aspirantes a prácticos. Es así que, luego de su renuncia a Pilot Station, continuó brindando la capacitación a prácticos marítimos, habiendo entrenado a Cesar Pedráz Calderón y a los capitanes Eduardo Lozada Frías (en adelante, el señor Lozada) y Cesar Pichilingüe.

10. El señor Lavado no respondió el requerimiento de información realizado mediante Carta 412-20051CLC-lNDECOPl.

11 . Mediante Informe 021-2008-INDECOPI/ST-CLC del 30 de mayo de 2008, la Secretaría Técnica recomendó a la Comisión el inicio de un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Chávez, Petrozzi y Lavado por su presunta participación en las conductas de mantenimiento de contratos de exclusividad y la política de negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos, sancionadas mediante Resolución 037-2005-INDECOPI, confirmada mediante Resolución 0407-2007/TDC.

12. Mediante Resolución 033-2008-INDECOPIICLC del 10 de junio de 2008, la Comisión resolvió iniciar un procedimiento administrativo sancionador contra los señores Chávez, Petrozzi y Lavado, por su presunta participación en el abuso de posición de dominio de Pilot Station consistente en el mantenimiento de contratos de exclusividad y la política de negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos, durante el periodo comprendido entre enero de 2001 y junio de 2001, infracción tipificada en los artículos 3 y 5 del Decreto Legislativo 701 .

13. El 16 de julio de 2008, el señor Petrozzi presentó sus descargos señalando lo siguiente:

(i) Pilot Station entró en funcionamiento gracias a procedimientos ilegales realizados por un grupo de prácticos, con el único objeto de lucrarse del trabajo de otros prácticos;
(ii) sus ingresos personales por la actividad de practicaje eran superiores a los que percibía al interior de Pilot Station;
(iii) el cargo de director de Pilot Station que se le atribuye fue producto de una estrategia diseñada para darle responsabilidad y mantenerlo atado a dicha empresa;
(iv) nunca ha afirmado o consentido haber sido director de Pilot Station; y,
(v) participó del entrenamiento del señor Víctor Flores Orrego y del señor Lozada.

14. Concluido el plazo para que los señores Chávez, Petrozzi y Lavado presenten sus descargos, la Secretaría Técnica informó a los denunciados mediante Cartas 425-2008/CLC-lNDECOPl, 426-2008/CLC-lNDECOPl 427-20081CLCINDECOPI del 30 de setiembre de 2008, sobre la próxima finalización del periodo de prueba, otorgándoles el plazo de diez (10) días hábiles para presentar documentos como pruebas adicionales, según lo previsto en el artículo 30 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

15. El 13 de octubre de 2008, el señor Lavado dio respuesta a la Carta 4272008/CLC-lNDECOPl, señalando lo siguiente:

(i) Pilot Station nombró a dieciséis (16) directores con el solo fin de diferenciar los ingresos mensuales entre los prácticos más experimentados;
(ii) en las reuniones de Directorio únicamente se les informaba sobre las decisiones adoptadas por la cúpula directiva de Pilot Station, compuesta entre otros, por los señores Luis Loyola, Pedro Gálvez, Mario Angeles, Elisban Rodríguez y Jorge Godier;
(iii) no existen documentos ni actas de Directorio donde aparezca su firma que acredite que estuviera de acuerdo con las prácticas adoptadas por la cúpula; y,
(iv) al estar en desacuerdo con las decisiones adoptadas al interior de Pilot Station y luego de constatar las acciones y amenazas dirigidas contra los señores Chávez y Petrozzi, que habían renunciado a Pilot Station, también decidió renunciar al puesto de práctico marítimo y director de dicha empresa.

16. El 16 de octubre de 2008, el señor Lozada presentó un escrito en el que señalaba que el señor Petrozzi actuó activa y positivamente en su entrenamiento como práctico marítimo.

17. Mediante Informe 014-2009/ST-CLC-lNDECOPl del 20 de febrero de 2009 (en adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica recomendó declarar fundado el procedimiento iniciado de oficio contra los señores Chávez, Petrozzi y Lavado, determinando que:

(i) los señores Chávez, Petrozzi y Lavado también resultaban responsables por el abuso de posición de dominio realizado por Pilot Station en el mercado de practicaje marítimo en el T PC, en lo que se refiere al mantenimiento de contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos marítimos disponibles en el T PC y la política de negativa de entrenamiento a aspirantes a prácticos;
(ii) los señores Chávez, Petrozzi y Lavado integraron el Directorio de Pilot Station pese a tener conocimiento de estas políticas comerciales y no han acreditado su oposición a estas conductas durante el periodo en que conformaron el Directorio de la empresa; y,
(iii) considerando las conductas anticompetitivas en las que participaron, el tiempo que permanecieron en el Directorio de Pilot Station y la importante información proporcionada por los señores Chávez, Petrozzi y Lavado para acreditar la existencia de las conductas anticompetitivas de Pilot Station e identificar a los responsables, se recomendaba sancionarlos con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria a cada uno.

18. Los denunciados no han presentado alegatos al Informe Técnico.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

19. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si los señores Chávez, Petrozzi y Lavado también resultan responsables, en su condición de directores de Pilot Station, por las conductas de abuso de posición de dominio realizadas por dicha empresa y sancionadas por la Comisión; y, de ser el caso, la sanción que les corresponde.

III. LA RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE UNA EMPRESA POR LA COMISIÓN DE CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS

20. El artículo 2 del Decreto Legislativo 701 delimita el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, estableciendo la sujeción de los agentes económicos en general al cumplimiento de la ley. Asimismo, se recoge la responsabilidad de las personas naturales que ejerzan la representación de dichos agentes en los siguientes términos:

«Artículo 2.- La presente Ley es de aplicación a todas las personas naturales o jurídicas, sean de derecho público o privado, que realicen actividades económicas. Se aplica también a las personas que ejerzan la dirección o la representación de las empresas, instituciones o entidades en cuanto éstas participen en la adopción de los actos y las prácticas sancionadas por esta Ley. »

21. En ese sentido, el artículo 23 de la norma establece las multas aplicables a los representantes y directores de las empresas que realicen conductas anticompetitivas:

«Además de la sanción que a criterio de la Comisión corresponde imponer a los infractores, cuando se trate de una empresa o entidad, se podrá imponer una multa de hasta cien (100) UIT a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos según se determine su responsabilidad en las infracciones cometidas. »

22. La responsabilidad de los sujetos que participan en la adopción o ejecución de decisiones o conductas anticompetitivas responde a la necesidad de desincentivar de manera más efectiva estas infracciones.

23. En efecto, toda vez que las acciones de las empresas son el resultado de las decisiones o conductas de las personas naturales (directores o representantes), lo que busca la norma es disuadir a estos sujetos de participar en la realización de conductas anticompetitivas, estableciendo que no sólo se afectará el patrimonio de la empresa sino también sus propios patrimonios personales.

24. Por ello, no sólo se reprimirá al sujeto que se considera autor de la conducta anticompetitiva (el agente económico) sino también a quienes contribuyeron a formar o determinaron la formación de la voluntad que originó la comisión de la infracción.

25. Si bien son los representantes de las empresas quienes usualmente toman decisiones que determinan el accionar de la empresa, en ocasiones, el desarrollo de algunas conductas anticompetitivas se produce por voluntad de las personas que ejercen cargos de dirección en las empresas, quienes pueden participar activamente en la realización de una conducta anticompetitiva o pueden intervenir en la adopción o implementación de alguna política comercial.

26. Así, en el procedimiento tramitado bajo el Expediente 005-2002/CLC, la Comisión y la Sala determinaron que Pilot Station cometió un abuso de posición de dominio dirigido a monopolizar el mercado de practicaje marítimo en el T PC. Asimismo, concluyeron que diecisiete (17) personas naturales que formaban parte del Directorio de Pilot Station o ejercían algún cargo gerencial en su interior eran responsables por estas conductas anticompetitivas, imponiéndoles sanciones de entre 2,3 y 9 UIT.

27. En particular, la Sala señaló lo siguiente en relación con la responsabilidad de los directivos de Pilot Station en la comisión de las conductas anticompetitivas:

«La Sala coincide con la Comisión, al señalar que los responsables de la estrategia implementada por Pilot, a efectos de que ésta consolide y mantenga su posición dominante, fueron sus directivos De la revisión de las actas de Directorio de Pilot, no se apreciaba que alguna de las personas naturales investigadas haya dejado constancia de su oposición a las conductas anticompetitivas de dicha empresa ha ejercido, durante el período de investigación. Dichas conductas le generaron beneficios a la empresa y a los participantes de la misma. ‘

28, Por su parte, en su pronunciamiento final, la Comisión ordenó a la Secretaría Técnica que realice una investigación preliminar respecto de la actuación de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado como directores de Pilot Station y posibles responsables de las conductas anticompetitivas realizadas por dicha empresa.

29. De este modo, en el presente caso, corresponde determinar si los señores Chávez, Petrozzi y Lavado también resultan responsables por las conductas anticompetitivas realizadas por Pilot Station, durante el tiempo que integraron su Directorio —al igual que los demás miembros del Directorio de Pilot Station sancionados por la Comisión y la Sala—.

IV. LA PARTICIPACIÓN DE LOS DENUNCIADOS EN LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS DE PILOT STATION

30. Conforme se ha señalado, mediante Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC, confirmada por Resolución 0407-2007/TDC-INDECOPI, se declaró que PiIot Station cometió un abuso de posición de dominio en el mercado de practicaje en el TPC, por la realización de las siguientes conductas: (i) la celebración y mantenimiento de contratos de exclusividad; (ii) la política de negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos; (iii) la predación a través de procedimientos administrativos y acciones judiciales; y, (iv) la negativa injustificada a prestar servicios de practicaje.

31 . Sin embargo, y como ha sido expuesto en la Resolución 033-2008INDECOPI/CLC, el presente procedimiento tiene por objeto determinar la responsabilidad de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado únicamente respecto de las dos primeras prácticas: (i) la celebración y mantenimiento de contratos de exclusividad; y, (ii) la política de negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos. Ello, toda vez que las demás conductas fueron realizadas con posterioridad a la renuncia de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado al Directorio de Pilot Station .

32. Asimismo, corresponde señalar que la responsabilidad de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado se encuentra circunscrita al tiempo en que formaron parte del Directorio de Pilot Station.

33. De acuerdo al acta de Junta General de Accionistas de Pilot Station del 8 de enero de 2001, se dispuso el nombramiento de dieciséis (16) directores de la empresa entre los cuales se nombró a los señores Chávez, Petrozzi y Lavado.

34. El señor Chávez presentó su carta de renuncia a Pilot Station el 23 de abril de 2001. De acuerdo al acta de Junta General de Accionistas del 1 de junio de 2001, se habría desempeñado como director hasta el 8 de mayo de 2001.

35. El señor Petrozzi presentó su carta de renuncia al cargo de director de Pilot Station el 9 de mayo de 2001. De acuerdo al acta de Junta General de Accionistas del 1 de junio de 2001, se acordó su remoción del cargo recién en esta última fecha.

36. El señor Lavado presentó su carta de renuncia al cargo de director de Pilot Station el 5 de junio de 2001, la cual fue aprobada en la Junta General de Accionistas del 8 de junio de 2001.

37. Como se verá más adelante, únicamente corresponde atribuir responsabilidad a los directores de Pilot Station mientras ellos formaran parte del órgano directivo de dicha empresa y no expresaran su oposición a su política comercial. En tal sentido, la fecha límite del periodo de investigación será la correspondiente a las respectivas renuncias de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado:

4.1 El mantenimiento de contratos de exclusividad

38. En relación con la celebración y mantenimiento de contratos de exclusividad identificada como abuso de posición de dominio, la Comisión consideró que Pilot Station había adoptado una estrategia dirigida a monopolizar el mercado de administración de prácticos marítimos.

39. La Comisión estimó que los contratos de exclusividad celebrados por Pilot Station con la totalidad de prácticos disponibles en el T PC en diciembre de 2000 tuvieron el efecto de privar de prácticos al resto de empresas administradoras de prácticos del T PC, generando con ello un efecto exclusorio.

40. Los contratos de exclusividad celebrados con los prácticos marítimos tenían un plazo de vigencia «indefinido», estipulándose la culminación de la relación contractual al cumplirse el límite de edad fijado para la DICAPI, que en ese momento era de sesenta y cinco (65) años, lo que generaba que estos agentes no pudieran prestar sus servicios de practicaje a otra empresa hasta el fin de su vida profesional.

41. Asimismo, la Comisión también confirmó que la celebración de contratos de exclusividad con treinta y cinco (35) prácticos no encontraba justificación en la intención de operar una empresa eficiente , ni evitar conductas de free riding7 de otras empresas administradoras de prácticos o generar un ahorro en costos de transacción. La verdadera razón para mantener esta exclusividad con la totalidad de prácticos del T PC era privar a otras empresas administradoras de prácticos de acceder a dichos profesionales .

42. Por su parte, al confirmar la decisión de la Comisión en su Resolución 4072007/TDC-lNDECOPl, la Sala señaló lo siguiente:

(…) es, en el marco del caso particular, en el cual dichos contratos son suscritos con todos los prácticos licenciados que pueden operar en el TPC y por toda su vida laboral como práctico marítimo en dicho Terminal portuario, así como la cláusula punitiva que se preveía emplear, lo que denota la intencionalidad anticompetitiva de la conducta.

Por ello, la Sala coincide con la Comisión al señalar que la implementación de contratos de exclusividad bajo las características descritas constituye una barrera estratégica que, a la par de otorgarle posición de• dominio a una empresa, apoya su mantenimiento y se convierte en un instrumento para ejercer el abuso de dicha posición de dominio. Dicha conducta constituye una infracción en el marco de lo establecido en el Decreto Legislativo 701.

43. Los referidos contratos de exclusividad fueron celebrados el 15 de diciembre de 2000, esto es, con anterioridad a la incorporación de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado en el directorio de Pilot Station. No obstante, como se indicó en el Informe 010-2005-INDECOPI/ST-CLC del 18 de febrero de 20059 , la conducta anticompetitiva realizada por Pilot Station consistía en mantener la vigencia de dichos contratos, sosteniendo esta vinculación exclusiva con la totalidad de prácticos disponibles en el mercado.

44. En tal sentido, los señores Chávez, Petrozzi y Lavado tienen responsabilidad por no oponerse a la política de Pilot Station de mantener la vigencia de estas relaciones de exclusividad con la totalidad de prácticos marítimos, durante el periodo en que se desempeñaron como miembros del Directorio de Pilot Station.

45. Si bien los señores Chávez, Petrozzi y Lavado han alegado haberse opuesto a esta práctica y no haber participado activamente en el Directorio de Pilot Station, no existe en el expediente ningún documento que acredite su rechazo a esta política durante el periodo en que integraron dicho órgano directivo.

46. Por el contrario, los denunciados ingresaron al Directorio de Pilot Station y se mantuvieron en dicho órgano directivo entre tres (3) y cinco (5) meses, aproximadamente, sin cuestionar la conducta materia de investigación, pese a tener cabal conocimiento de aquella, toda vez que ellos también celebraron estos contratos de exclusividad con la empresa administradora de prácticos

47. Siguiendo el criterio adoptado por la Comisión en la Resolución 037-2005INDECOPI/CLC para evaluar la responsabilidad de los restantes directores de Pilot Station, y confirmado por la Sala en la Resolución 0407-2007/TDCINDECOPI, y en atención a lo expuesto, esta Comisión considera que corresponde declarar que los señores Chávez, Petrozzi y Lavado, en su condición de directores, son también responsables por el abuso de posición de dominio en la ‘modalidad de mantenimiento de contratos de exclusividad en que incurrió Pilot Station.

4.2 La política de negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos marítimos

48. En relación con la negativa injustificada de entrenamiento de aspirantes a prácticos, identificada como abuso de posición de dominio, la Comisión determinó que Pilot Station adoptó una política empresarial consistente en prohibir que los prácticos marítimos que la integraban entrenaran, por su cuenta, a aspirantes a prácticos marítimos.

49. En efecto, la Comisión constató que en el documento denominado «Reglamento Interno de Trabajo de Pilot Station S.A.» se establecía expresamente esta política de negarse a entrenar a aspirantes a prácticos, salvo que éstos firmasen un contrato de exclusividad por tiempo indeterminado con la empresa o que abonasen un pago fijado por el Directorio de PiIot Station.

50, Una de las manifestaciones de esta negativa injustificada de entrenamiento fue la comunicación de Pilot Station del 27 de marzo de 2001 dirigida a Cosmos Agencia Marítima S.A.C„ por la que la primera se negó a entrenar a un aspirante designado por la segunda, aduciendo un supuesto programa de reentrenamiento que duraría veinte y siete (27) meses y que impediría facilitar las prácticas de maniobra de los aspirantes a prácticos.

51. Asimismo, se ha constatado que la Capitanía de Puerto del Callao amonestó a Luis Mella Montoya, práctico marítimo de Pilot Station, por impedir la práctica de maniobra del señor Víctor Flores Orrega en el movimiento de M/N SENATOR el 21 de abril de 2001

52. En este orden de ideas, mediante Resolución 407-2007/TDC-lNDECOPl, la Sala también consideró acreditada la política de Pilot Station de negarse a entrenar a aspirantes a prácticos marítimos, como mecanismo para restringir la competencia de otras empresas administradoras de prácticos. En particular, señaló lo siguiente:

(…) teniendo en consideración que los prácticos marítimos licenciados en el TPC que podían entrenar a aspirantes a prácticos prestaban servicios para Pilot, las empresas competidoras debían formar nuevos pilotos. Para ello, informaron a Pilot respecto de la realización de las maniobras de entrenamiento para nuevos aspirantes a prácticos para que ésta prestara las facilidades necesarias. Sin embargo, en el expediente ha quedado acreditado que la empresa denunciada se negó a permitir el entrenamiento de los aspirantes a prácticos de las empresas competidoras aduciendo que había iniciado un programa de reentrenamiento de sus prácticos desde el 8 de febrero de 2001 y por un espacio de 27 meses, lo que implicaba que sus prácticos no podían entrenar aspirantes que laborasen en otra empresa.

Asimismo, consta en el expediente que la política de Pilot sobre el entrenamiento de aspirantes fue diseñada para impedir la formación de nuevos prácticos (…) y para asegurar que los nuevos prácticos entrenados por sus empleados presten sus servicios a través de Pilot, al establecer como condición para facilitar la realización de prácticas de maniobra que los aspirantes a prácticos suscriban contratos de trabajo con la referida empresa. Ello se verifica en el Reglamento de Trabajo de Pilot (. ..)

En ese contexto, la política implementada por Pilot de restringir los entrenamientos de aspirantes a prácticos que fuesen a prestar servicios en empresas competidoras, evidencia fa intención de dicha empresa de mantener y ampliar su posición de dominio en la prestación de los servicios de practicaje marítimo en el TPC con el consiguiente efecto negativo para la competencia, al impedir a las empresas competidoras disponer de prácticos licenciados para prestar servicios en el TPC en un corto y mediano plazo.

53. Las negativas injustificadas por parte de Pilot Station de entrenar a aspirantes a prácticos marítimos que han sido expuestas en los numerales 48 y 49 de la presente Resolución se llevaron a cabo mientras los señores Chávez, Petrozzi y Lavado se desempeñaban como directores de Pilot Station.

54. Al respecto, los señores Chávez, Petrozzi y Lavado han alegado haberse opuesto a esta práctica y no haber participado activamente en el Directorio de Pilot Station. En particular, el señor Petrozzi ha manifestado haber participado en el entrenamiento de aspirantes a prácticos, presentando los testimonios de alguno de ellos.

55. En relación a lo alegado por el señor Petrozzi, cabe precisar que su participación en el entrenamiento de aspirantes a prácticos se habría producido con posterioridad a su renuncia al cargo de director de Pilot Station, periodo que no es materia de investigación en el presente procedimiento.

56. Por otra parte, los denunciados no han podido acreditar que se opusieron a la política de Pilot Station de negarse a entrenar a aspirantes a prácticos ni que prestaron servicios de entrenamiento durante el periodo de investigación. Por el contrario, cabe recordar que los señores Chávez, Petrozzi y Lavado, como integrantes del Directorio de Pilot Station, tenían conocimiento de esta política, toda vez que ella se encontraba prevista en el Reglamento Interno de la empresa y dicho documento estipulaba que sería el Directorio el que determinaría el pago que debían abonar quienes solicitaran entrenamiento a los prácticos marítimos de Pilot Station.

57. Asimismo, si bien el señor Chávez ha manifestado que esta política no fue implementada cuando ocupaba el cargo de director en Pilot Station, ha reconocido también que habría tenido conocimiento de ella, dado que esta decisión se habría realizado cuando el antiguo Directorio se encontraba en funciones:
«Lo que sí puedo señalar que durante mi periodo de director no se tomó la decisión de iniciar tal política, dicha política ya venía siendo practicada por la empresa, y apenas tome conocimiento de ella tome la decisión de renunciar al cargo de director (..

58. Ello evidencia que, aun cuando se aceptara que el Reglamento Interno de la empresa fue elaborado sin la participación de los denunciados, la política de negarse a entrenar a aspirantes a prácticos ya había sido implementada anteriormente y, pese a ello, los denunciados integraron el Directorio de Pilot Station sin corregir esta práctica comercial ni dejar constancia de su rechazo a

59. Siguiendo el criterio tomado por la Comisión en la Resolución 037-2005INDECOPI/CLC para evaluar la responsabilidad de los restantes directores de Pilot Station, y confirmado por la Sala en la Resolución 0407-2007/T DCINDECOPI, y habiéndose acreditado que la negativa a entrenamiento de aspirantes no respondía a una decisión unilateral de cada uno de los prácticos marítimos sino a una política comercial de Pilot Station, de la cual eran conscientes los señores Chávez, Petrozzi y Lavado en su condición de Directores, esta Comisión considera que corresponde declarar que los denunciados también son responsables por esta conducta anticompetitiva.

V. GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN

60. La Ley del Procedimiento Administrativo General regula el régimen de los
procedimientos sancionadores, estableciendo los principios que las autoridades administrativas deben seguir en el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado.

61. Uno de estos principios es el de razonabilidad, en virtud del cual ‘Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción’.

62. Así, conforme al principio de razonabilidad, para desincentivar la realización de conductas infractoras, la multa a imponerse deberá ser igual o mayor que el beneficio esperado de cometer el ilícito. Asimismo, a efectos de que la sanción de multa cumpla con su función desincentivadora de conductas ilícitas, deberá tenerse en cuenta para su cálculo la probabilidad de detección de la infracción

63. Por lo expuesto, la multa base a imponerse, debería ser mayor (o por lo menos igual) al beneficio ilícito esperado, dividido entre la probabilidad de detección. Ello garantiza que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.

64. Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de evitar que la sanción pueda resultar desproporcionada, el principio de razonabilidad contenido en el artículo 230 de la Ley 27444, establece que, para determinar la sanción a imponerse, deben considerarse criterios como:
– La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
– El perjuicio económico causado;
– La repetición y/o continuidad en ia comisión de la infracción;
– Las circunstancias de la comisión de la infracción:
– El beneficio ilegalmente obtenido; y,
– La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

65. El artículo 23 del Decreto Legislativo 701 delimita la cuantía de las multas que pueden ser impuestas por la Comisión, estableciendo que las sanciones a imponer no podrán superar el 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el infractor, correspondientes al ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión.

66. Teniendo en consideración el beneficio extraordinario que esperaba obtener Pilot Station y el límite legal previsto en el artículo 23 del Decreto Legislativo 701, la Comisión calculó, en su Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC, que la multa aplicable debía ser ascendente a 97,2 UlT

67. Asimismo, para graduar la sanción aplicable a las personas naturales que ejercieron cargos directivos y gerenciales en Pilot Station, la Comisión tuvo presente el hecho que dichas personas eran, a su vez, accionistas de la empresa.

68. En tal sentido, tomando como base la multa que correspondía imponer a Pilot Station —a partir del beneficio extraordinario que esperaba obtener—, se impuso una multa proporcional para sus representantes de entre 2,3 y 9 UIT, considerando que ellos participarían de los beneficios extraordinarios anticompetitivos de la empresa.

69. En el caso de los directores que no ejercieron ningún cargo gerencial adicional — como es el caso de los señores Chávez, Petrozzi y Lavado—, y que estaban encargados de formular el Plan de Objetivos de la empresa, los objetivos de la Gerencia General, fijar los niveles de las remuneraciones, entre otros, se les impuso una multa ascendente a cuatro (4) OIT.

70. Considerando la graduación de la sanción realizada por la Comisión mediante Resolución 037-2005-INDECOPI/CLC, y confirmada por la Sala mediante Resolución 0407-20071TDC-lNDECOPl, correspondería aplicar una multa similar de cuatro (4) UIT a los señores Chávez, Petrozzi y Lavado.

71. No obstante, a efectos de garantizar la proporcionalidad en la imposición de la sanción, esta Comisión considera que debe tomarse en cuenta otros elementos, que permiten identificar un menor nivel de responsabilidad de los denunciados en el presente caso.

72. En efecto, en primer lugar, debe considerarse que los denunciados no participaron en todas las conductas anticompetitivas realizadas por Pilot Station y que fueron objeto de sanción en el Expediente 005-2002/CLC, sino únicamente en el mantenimiento de los contratos de exclusividad y en la política de negativa injustificada de entrenamiento a aspirantes a prácticos.

73. Asimismo, cabe recordar que la responsabilidad de los denunciados abarca un periodo menor al comprendido en el Expediente 005-2002/CLC. En efecto, los señores Chávez, Petrozzi y Lavado sólo son responsables por el tiempo durante el cual permanecieron en el Directorio de Pilot Station, es decir, entre tres (3) y cinco (5) meses, aproximadamente.

74. en opinión de esta Comisión, la denuncia interpuesta por los señores Chávez, Petrozzi y Lavado respecto de las infracciones realizadas por Pilot Station debe ser considerada como un factor atenuante, pues permitió detectar las conductas anticompetitivas que se venían realizando en el mercado de practicaje marítimo en el T PC, incluyendo aquellas que son materia del presente procedimiento.

75. Por todas las consideraciones expuestas, la Comisión considera pertinente sancionar a los señores Chávez, Petrozzi y Lavado con una multa de una (1) UIT a cada uno.

VI. SOBRE LA EXONERACIÓN DE SANCIÓN

76. El artículo 20 del Decreto Legislativo 701 recoge la figura de la exoneración de responsabilidad, también conocida como política o programa de clemencia o leniency programme.

77. Esta figura constituye un mecanismo de colaboración con la agencia de competencia, por medio del cual una persona natural o jurídica brinda información relevante a la autoridad administrativa para probar la existencia de una conducta anticompetitiva e identificar a los agentes responsables. Ello, a cambio de obtener una exoneración de responsabilidad por su participación en dichas prácticas anticompetitivas o una limitación de dicha responsabilidad, mediante la reducción de la magnitud de las sanciones correspondientes.

78. En efecto, la exoneración de responsabilidad tiene por objeto otorgar los incentivos suficientes para que los infractores de las normas de competencia reconozcan su participación en una conducta anticompetitiva y revelen información relevante para la autoridad administrativa, en lugar de ser sancionados . Así, conforme ha sido recogido en estudios de la OECD y de la ICN , los programas de clemencia han tenido un importante rol en la represión de las conductas anticompetitivas, resaltando en particular su eficacia en la lucha contra los cárteles.

79. Según lo señalado en el numeral 74 de la presente Resolución, esta Comisión considera que la denuncia interpuesta por los señores Chávez, Petrozzi y Lavado fue importante para detectar las conductas anticompetitivas realizadas por Pilot Station en el mercado de practicaje marítimo en el TPC.

80. Sin embargo, en el presente caso, no resultaría aplicable la figura de la exoneración de sanción porque los denunciados (i) no reconocieron su participación en las conductas anticompetitivas realizadas por Pilot Station y (ii) no presentaron la solicitud de exoneración a la Secretaría Técnica, en su oportunidad.

81. La exigencia del reconocimiento de la participación en una conducta anticompetitiva es una consecuencia natural del rol colaborador que debe tener aquella persona natural o jurídica que solicita la exoneración de sanción. Así, la clemencia sólo puede ser otorgada si es que el solicitante ha sido totalmente transparente en el reconocimiento de las conductas anticompetitivas en las que ha participado y en el otorgamiento de información relevante para la investigación de la agencia de competencia.

82. En coherencia con lo expuesto, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América exige también el reconocimiento de la participación en las conductas anticompetitivas como requisito para otorgar la exoneración de sanción a los representantes de una empresa que han cometido una infracción antitrust:

«(. . .) todos los directores, oficinistas, y empleados de una empresa que admiten estar involucrados en un crimen antitrust como parte de la confesión de la empresa, también recibirán clemencia si admiten su incorrección con franqueza y cabalidad y continúan asistiendo a la División [Antitrust del Departamento de Justicia] a lo largo de la investigación.’ (texto entre corchetes agregado)

83. También a manera de ejemplo, la Oficina de Competencia de Canadá requiere la cooperación oportuna y completa del solicitante de inmunidad, exigiendo, entre otras cosas, lo siguiente:

«La parte debe revelar alguna y todas las infracciones en las que haya estado involucrada;
La parte debe revelar de manera completa, franca y verdadera toda la evidencia e información conocida o disponible para ella, o bajo su control, en el lugar que se ubique, que se encuentre relacionada con las infracciones bajo investigación. No debe haber ninguna distorsión de ningún hecho material

84. Precisamente, en el presente caso, la falta del reconocimiento de su participación como directores de Pilot Station en las conductas anticompetitivas investigadas y sancionadas por la Comisión —sumada a la ausencia de una solicitud expresa— impide el otorgamiento de la exoneración de sanción a los denunciados.

85. En ese sentido, la Comisión considera que, al no haberse cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto Legislativo 701, no es posible exonerar de responsabilidad a los señores Chávez, Petrozzi y Lavado. Ello, sin perjuicio de la necesidad de atenuar la sanción teniendo en cuenta su colaboración en la detección de las conductas anticompetitivas cometidas por Pilot Station y la identificación de los responsables, conforme ha sido expuesto en el numeral 74 del presente Informe.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 701 y la Ley 27444, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra los señores Alejandro Chávez Gurmendi, Jorge Petrozzi Molfino y Manuel Lavado Carrillo por su responsabilidad como integrantes del Directorio de Pilot Station S.A. en el abuso de posición de dominio realizado por esta empresa en el mercado de practicaje marítimo en el Terminal Portuario del Callao, en lo que se refiere al mantenimiento de contratos de exclusividad con la totalidad de prácticos marítimos
disponibles en el Terminal Portuario del Callao y a la política de negativa de entrenamiento a aspirantes a prácticos marítimos.

SEGUNDO: Sancionar a los señores Alejandro Chávez Gurmendi, Jorge Petrozzi Molfino y Manuel Lavado Carrillo con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria a cada uno.

Con el voto favorable de los señores miembros de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia: Paul Phumpiu Chang, Elmer Cuba Bustinza, Joselyn Olaechea Flores y Raúl Pérez-Reyes Espejo.

Paul Phumpiu Chang

Presidente