Descripción de los hechos

Los hechos analizados en el expediente se centran en las condiciones de comercialización y logística del monómero, insumo esencial para la producción de láminas acrílicas. Acrylic Center Inc S.A.C., empresa dedicada a la elaboración de dichas láminas en el Perú, adquiere este insumo de Lucite International Inc, empresa ubicada en Estados Unidos. El traslado del monómero se realiza por vía marítima utilizando contenedores especializados denominados isotanques, los cuales son provistos por la empresa Intermodal Tank Transport ITT.

La controversia técnica radica en el régimen aduanero aplicado para el internamiento de los isotanques al territorio peruano. Acrylic Center sostiene que, para recibir el insumo, se ve obligada a realizar la importación temporal de los isotanques, lo que le genera gastos adicionales por la emisión de cartas fianza y mayores trámites documentarios. Según lo expuesto, sus competidores directos en el mercado de láminas acrílicas, como Darglass Peruana S.R.L. y Nova Plast Perú S.R.L., accederían a un régimen especial aduanero que les permite evitar la importación temporal de los contenedores, otorgándoles una ventaja en costos y gestión logística.

Se señala que estas condiciones diferenciadas derivarían de las gestiones y la información proporcionada por Lucite e Intermodal. Acrylic Center afirma que, mientras sus competidores logran que la responsabilidad de los isotanques sea asumida por la empresa transportadora (naviera) bajo un régimen especial, a ella se le ha negado la información y el asesoramiento necesario para acceder a ese mismo trato. Las obligaciones de Acrylic Center respecto a los isotanques, que incluyen el pago de sobrestadías y gastos de reexportación, provendrían de los acuerdos comerciales establecidos por el proveedor y el dueño de los contenedores que los clientes deben aceptar al adquirir el monómero.

Finalmente, los hechos analizados consideran la estructura de la cadena de comercialización, donde Lucite actúa como proveedor del insumo e Intermodal como prestador de los medios de transporte, mientras que Acrylic Center y sus competidores operan en el mercado derivado de producción de láminas acrílicas. Se examina si la negativa de brindar las mismas facilidades logísticas y de información para el internamiento de los isotanques constituye un trato desigual injustificado que coloca a la denunciante en una situación de desventaja frente a sus competidores en el mercado local.

Mercado involucrado

Mercado de suministro y logística de monómero para la producción de láminas acrílicas en Perú

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad no evaluó la legalidad del procedimiento.

Análisis de Fondo

El análisis se centra en determinar si Lucite International Inc e Intermodal Tank Transport ITT incurrieron en un abuso de posición de dominio por discriminación anticompetitiva en perjuicio de Acrylic Center. La autoridad evaluó los requisitos concurrentes para esta infracción: la existencia de posición de dominio en el mercado relevante, la realización de una conducta que restrinja indebidamente la competencia y la generación de un efecto exclusorio que perjudique a competidores reales o potenciales.

Respecto al efecto exclusorio, se determinó que no existen indicios de que la conducta denunciada tuviera como fin obtener beneficios anticompetitivos o causar perjuicios a competidores, debido a que no existe una relación de competencia entre las partes. Lucite (proveedor de insumos) e Intermodal (propietario de isotanques) no participan en el mercado de comercialización de láminas acrílicas en el Perú, por lo que no compiten con Acrylic Center. Al no verificarse la capacidad de la conducta para desplazar competidores o afectar el proceso competitivo en beneficio de los denunciados, se concluyó que la actuación de las empresas se enmarca en su libertad de contratación, declarándose improcedente la denuncia por falta de indicios razonables de una práctica abusiva.

Expediente 004-2018/CLC

Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI

10 de agosto de 2018

VISTOS:

El escrito del 26 de abril de 2018 de Acrylic Center Inc S.A.C. (en adelante, Acrylic Center), mediante el cual presentó una denuncia por abuso de posición de dominio, por la realización de una discriminación anticompetitiva en la comercialización del monómero necesario para la elaboración de láminas acrílicas; la investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica); y,

CONSIDERANDO:

I.          Antecedentes

1. Mediante escrito del 26 de abril de 2018 (en adelante el Escrito de Denuncia) ¹, Acrylic Center presentó una denuncia por abuso de posición de dominio, por la realización de una discriminación anticompetitiva en la comercialización del monómero necesario para la elaboración de láminas acrílicas, conforme a lo señalado en el literal b) del artículo 10.2 de Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas².
2. b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones;
3. Acrylic Center es una persona jurídica constituida en el Perú el 10 de octubre de 2016, cuyo objeto social es la producción, elaboración y comercialización de láminas acrílicas, entre otros³.
4. El 21 de mayo de 2018, la Secretaría Técnica entrevistó a Acrylic Center con el objeto de recabar mayores elementos de juicio sobre su denuncia de abuso de posición de
5. Mediante escrito del 7 de junio de 2018, Acrylic Center atendió el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica a través de Carta N° 787-2018/ST- CLC-INDECOPI, mediante la cual se le solicitó información relacionada con su denuncia, sus relaciones comerciales, sus proveedores, el mercado y la conducta
6. Con fecha 6 de julio de 2018, Acrylic Center remitió un escrito con información adicional relacionada con importaciones registradas en la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT.

II.         CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

6. La presente resolución tiene por objeto determinar si, de la información contenida en el Expediente 004-2018/CLC (en adelante, el Expediente), se desprende la existencia de indicios razonables acerca de la realización de un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación anticompetitiva por parte de Lucite International Inc (en adelante, Lucite) e Intermodal Tank Transport ITT (en adelante, Intermodal) en contra de Acrylic Center.

III.       ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

• Requisitos para el inicio de un procedimiento sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

7. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador resulta necesario que la autoridad verifique que existan indicios razonables de la comisión de una infracción En el contexto del Decreto Legislativo 1034, los indicios razonables son actos, hechos o circunstancias conocidas que, mediante un análisis lógico, jurídico y económico, permiten sustentar, aunque de manera no concluyente, la posible existencia de una o más conductas anticompetitivas.
8. La exigencia de este estándar mínimo de probanza tiene como principales fundamentos garantizar: (i) el derecho al debido procedimiento del investigado y, (ii) el uso eficiente de la potestad investigadora y sancionadora de la autoridad de competencia. El primer fundamento implica respetar el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado,⁴ así como posibilitar que el investigado pueda ser notificado con los hechos que dan origen a la imputación de cargos, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que le podrían generar,⁵ de tal modo que se encuentre en posibilidades reales de ejercer una defensa adecuada. El segundo fundamento persigue evitar el desperdicio de los recursos y esfuerzos de la Administración Pública, excluyendo de sus procedimientos sancionadores aquellos hechos y conductas que no superan un estándar de creencia razonable; esto es, que cuentan con muy poca probabilidad de ser calificadas como infracciones sancionables.
9. El razonamiento anterior coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan (…).

[Énfasis agregado]

10. En ese sentido, no basta afirmar, de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción imputada.

3.2.     Marco conceptual de abuso de posición de dominio

11. La libertad de contratación se encuentra expresamente reconocida por el numeral 14 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú⁶. De acuerdo con el Tribunal Constitucional, este derecho garantiza, por un lado, la autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la potestad de elegir a la otra parte contratante y, por otro lado, la autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de regulación contractual⁷.
12. No obstante, la libertad de contratación debe ejercerse en armonía con otros principios que rigen nuestro sistema económico. Uno de ellos es el principio de libre competencia, también reconocido por nuestra Constitución⁸. Este principio ha sido desarrollado legislativamente mediante el Decreto Legislativo 1034. Por lo tanto, la libertad de contratación no es irrestricta, sino que debe ejercerse en armonía con la libre competencia.
13. Una de las limitaciones a la libertad de contratación establecidas en el Decreto Legislativo 1034 se encuentra, precisamente, en la realización de conductas de abuso de posición de dominio. En efecto, si bien nuestro ordenamiento jurídico reconoce como regla general que los agentes económicos tienen libertad de contratación, el Decreto Legislativo 1034 establece como excepción aquel supuesto en el que un agente económico goza de posición de dominio y realiza una conducta que restringe de manera indebida la competencia.
14. Ahora bien, el artículo 10.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que el abuso de posición de dominio se produce cuando un agente económico que goza de posición de dominio en el mercado relevante, restringe de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y causando perjuicios a competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Al respecto, el artículo 10.2 reitera la necesidad de que se produzca un efecto exclusorio en el mercado supuestamente afectado. En la misma línea, el artículo 10.5 establece que no constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin afectar a competidores reales o potenciales.
15. De acuerdo con lo anterior, los requisitos concurrentes para que se configure un abuso de posición de dominio son los siguientes:
    1. Que el supuesto infractor ostente una posición de dominio en el mercado
    2. Que el supuesto infractor haya restringido indebidamente la

• Que la conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

16. Con relación al primer requisito, para que se configure un abuso de posición de dominio, el supuesto infractor debe ostentar posición de dominio o, dicho de otro modo, debe tener la capacidad para afectar o distorsionar, unilateralmente y en forma sustancial, las condiciones de oferta o demanda del mercado, por razones tales como una importante participación de mercado, un alto nivel de concentración, la existencia de barreras de entrada, la ausencia de competencia potencial, entre otros. Si no contara con posición de dominio, su conducta no podría constituir un abuso de posición de dominio.

El cumplimiento de este requisito no puede evaluarse en abstracto, sino que debe analizarse en relación con un mercado específico. En ese sentido, para determinar la existencia de posición de dominio, es necesario definir previamente el mercado relevante en el que el presunto infractor gozaría de dicha posición.

17. En lo que se refiere al segundo requisito, las restricciones indebidas a la competencia son aquellas conductas que, conforme a lo señalado en el literal h) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034, «impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica». Precisamente, el artículo 10.2 del Decreto Legislativo 1034 desarrolla ejemplos típicos de abuso de posición de dominio, como la negativa injustificada de trato (literal a), la discriminación indebida (literal b), las cláusulas de atadura (literal c) y, el abuso de procesos legales (literal f), entre otros.

En la calificación de este requisito, si el presunto infractor demuestra que la conducta investigada se basa en una justificación comercial válida, no se configurará un abuso de posición de dominio. Si el presunto infractor demostrase la introducción de eficiencias, éstas deberán ser contrastadas con los efectos restrictivos de la conducta observados en la siguiente etapa del análisis.

18. El tercer requisito establece que, para que se configure un abuso de posición de dominio, la conducta del presunto infractor debe haber producido un efecto Este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando de esta manera el proceso competitivo⁹

En otras palabras, debe verificarse que la conducta investigada produjo o pudo producir: (i) el efecto de otorgar, mantener o incrementar el poder de mercado del presunto infractor o de alguna de sus empresas vinculadas (beneficio anticompetitivo) y, a la vez, (ii) el efecto de provocar la salida, dificultar la permanencia o restringir la entrada de uno o más competidores reales o potenciales, directos o indirectos, del presunto infractor (perjuicio anticompetitivo).

En la calificación de este requisito, debe verificarse una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y los presuntos afectados; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

19. Es importante recordar que, para que se configure un abuso de posición de dominio, es necesario que estos tres requisitos se presenten de modo concurrente. En tal sentido, bastará que falte uno de estos requisitos para que la conducta investigada no pueda constituir un abuso de posición de dominio.

3.3.     Análisis de indicios de conductas anticompetitivas

20. De una lectura conjunta del Escrito de Denuncia, la entrevista del 21 de mayo de 2018 y escritos del 7 de junio y 6 de julio de 2018; se desprende que Acrylic Center señaló que estaría siendo afectada por un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación anticompetitiva, conforme lo proscribe el literal b) del artículo 10.2 del Decreto Legislativo La denunciante ha identificado como presuntos infractores a Lucite (proveedor del monómero) e Intermodal (propietario de Isotanques). Por su parte, ha identificado como partícipes del mercado de láminas acrílicas a Darglass Peruana S.R.L. (en adelante, Darglass) y Nova Plast Perú S.R.L (en adelante, Nova Plast), competidores de Acrylic Center.
21. Como sustento de los hechos denunciados, Acrylic Center señaló que:

1. Se dedica, principalmente, a la elaboración y comercialización de láminas acrílicas.
2. La elaboración de láminas acrílicas requiere de un insumo esencial denominado monómero.

• Compra el monómero en estado líquido a Lucite, empresa localizada en el estado de Tennessee de los Estados Unidos de América.

1. El traslado del monómero hacia el Perú requiere del uso de isotanques, los que son provistos por Intermodal a Lucite. Intermodal se localiza en el estado de Texas de los Estados Unidos de América.
2. Si bien el traslado del monómero hacia el Perú requiere del uso de isotanques, éstos pierden su utilidad para los importadores del monómero luego de que éste es trasladado a los tanques de las respectivas empresas.

1. Siendo que la utilidad del isotanque es limitada deviene en innecesaria su importación o la importación temporal.

• El régimen aduanero nacional permite mediante un régimen especial evitar la importación o importación temporal de los isotanques, para lo cual la naviera (el transportista) debe hacerse responsable de los isotanques.
• A diferencia de sus competidores que acceden al régimen especial, Acrylic Center se ve obligada a realizar la importación temporal de los isotanques, lo que deviene en gastos adicionales por la emisión de una carta fianza o por tener que presentar mayor documentación, entre otros.

1. Solicitó en reiteradas oportunidades a Lucite asesoramiento para recibir el mismo trato que sus competidores, no obstante, no ha recibido respuesta
2. Consultó a Intermodal si existía alguna forma de evitar todos los trámites que exige el internamiento temporal, sin obtener una respuesta al respecto.
3. No ha identificado el procedimiento para transferirle la responsabilidad de los isotanques a la empresa transportadora (la naviera), pues esta información le ha sido negada por Lucite e Intermodal, quienes le aseguraron que no diferencian entre sus clientes peruanos.

• Es evidente que existe un trato diferenciado en el envío del monómero al Perú, pero, considerando que la información que respalda dicho trato es un acto jurídico privado entre el proveedor, el dueño del contenedor y el transportista, no ha podido acceder a dicha información; no obstante, la Secretaría Técnica podría acceder a dicha información.
• Ha intentado en varias oportunidades ante Lucite e Intermodal obtener el mismo trato que sus competidores, pero las mencionadas empresas reiteraron su posición sobre que no hacen distingo entre sus clientes peruanos.

La conducta denunciada

22. Al respeto, la información que obra en el Expediente da cuenta de que en el mercado en cuestión participan Lucite, como proveedor u ofertante del monómero; y, Acrylic Center, como demandante. Acrylic Center utiliza el referido insumo para la elaboración de láminas acrílicas en el Perú.

23. El traslado del monómero hacia el Perú se realiza por vía marítima y requiere del uso de contenedores especialmente diseñados para el transporte de este tipo de productos que se denominan Los isotanques son provistos por Intermodal a Lucite, los que luego de ser abastecidos son transportados hacia el Perú por barco.
24. Acrylic Center, en su escrito del 7 de junio de 2018¹⁰, ha señalado que no tiene ninguna relación comercial con Intermodal y que sería Lucite quien mantiene la relación comercial con No obstante, si los isotanques se demoran más de 20 días en ser reexportados, Acrylic Center recibe una factura de Intermodal por sobrestadía, de igual modo, deberá pagar todos los gastos de reexportación en caso los isotanques de devuelvan vacíos.

25. Estas obligaciones provendrían de un acuerdo entre Lucite e Intermodal y que los clientes de Lucite se ven obligados a reconocer una vez que aceptan las facturas de Lucite con precio CIF por el monómero. El siguiente gráfico muestra el proceso de traslado del monómero.

Grafico N° 1 Traslado del monómero

Elaboración: Secretaría Técnica

26. La discriminación denunciada por Acrylic Center se relaciona con el régimen aduanero que se ve obligado a utilizar para el internamiento al Perú de los isotanques que contienen el monómero. Según señala, para poder trasladar el isotanque a sus instalaciones y recargar sus propios tanques con el monómero, además de realizar la importación del monómero, debe también realizar la importación o importación temporal de los Dicha situación requiere realizar gestiones y disponer de recursos que sus competidores no tienen necesidad de realizar o disponer, pues ellos no requerirían realizar la importación o importación temporal de los isotanques.
27. Los competidores de Acrylic Center internarían al Perú los isotanques mediante el uso de un régimen especial aduanero, al que accederían por gestiones de los denunciados, y que constituiría la discriminación anticompetitiva analizada. Adicionalmente, Acrylic Center ha señalado que las facilidades a sus competidores superarían al uso del régimen especial, pues Darglass habría realizado importaciones del monómero comprado a Lucite sin registrar la importación temporal de los isotanques, incluso antes de la entrada en vigencia del régimen especial en julio de 2015¹¹.
28. No obstante, los denunciados han señalado a Acrylic Center que no realizan gestiones adicionales que favorezcan a sus competidores, situación que se pondría de manifiesto en las importaciones temporales de isotanques que realizó Darglass al menos en dos oportunidades, agosto de 2016 y noviembre de 2017, y que fueron identificadas por la propia Acrylic Center.¹²
29. En relación con las alternativas de provisión, cabe indicar que, conforme la propia Acrylic Center ha señalado en su escrito del 7 de junio de 2018¹³, la provisión del monómero necesario para la elaboración de láminas acrílicas no se restringe a Lucite como único proveedor, pues entre enero de 2016 a mayo de 2018, por lo menos seis

(6) empresas proveyeron al mercado nacional del referido insumo: Lucite, ubicada en los Estados Unidos; Proquigel Química S.A., ubicada en Brasil; Chemnews Corp., ubicada en Corea; Borica Coc. LTD., ubicada en Taiwán; Químicos Básicos S.A., ubicada en china; y, Bax Chemicals Export Overseas BV, ubicada en China.

Análisis de requisitos

30. Al respecto, cabe recordar que para el inicio de procedimiento de sobre abuso de posición de dominio, se requiere acreditar indiciariamente, de forma concurrente, que:
    1. El supuesto infractor ostente una posición de dominio en el mercado
    2. El supuesto infractor haya restringido indebidamente la

• La conducta del supuesto infractor haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

31. En relación con el tercer requisito concurrente, el Decreto Legislativo 1034 proscribe el abuso de posición de dominio¹⁴, señalando que, para que una conducta sea considerada un abuso de posición de dominio, requiere, entre otros, que la conducta
32. El objeto de proscribir abusos de posición de dominio con efecto exclusorio consiste en evitar que la empresa que ostenta posición de domino mantenga su posición en el mercado, o pueda trasladar dicha posición a otro mercado, a través de la exclusión de los competidores actuales o potenciales.
33. En otras palabras, este requisito se refiere a la necesidad de verificar que la conducta investigada restringió o pudo restringir la competencia a favor del presunto infractor (o de alguna de sus empresas vinculadas) y en perjuicio de sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos, afectando de esta manera el proceso
34. En el presente caso, sin embargo, independientemente de que la empresa denunciada ostente posición de dominio o no, no se han encontrado indicios razonables de que su actuación tenga por finalidad obtener beneficios anticompetitivos y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

35. De acuerdo con la información que obra en el expediente, Lucite e Intermodal no participan directa o indirectamente de la comercialización de láminas acrílicas en el Perú, por lo que no se constituirían en competidores de Acrylic Center en el mercado peruano. En otras palabras, no existe relación de competencia entre Lucite e Intermodal y los comercializadores de láminas acrílicas en el Perú, entre los que se incluye Acrilic Center.

36. En efecto, el propio Acrylic Center, en su escrito del 7 de junio de 2018¹⁷, afirma que ni Lucite ni Intermodal participan en el mercado que Acrylic Center abastece. Situación que refuerza la idea de que no existe relación de competencia entre Acrylic Center y los denunciados.
37. En tal sentido, se puede señalar que las actuaciones de Lucite e Intermodal no tuvieron por objeto u efecto desplazar a un competidor mediante el incremento o sostenimiento de su presunta posición de dominio en la comercialización de láminas acrílicas; pues, como se ha señalado, Lucite e Intermodal no compiten con Acrylic Center en la comercialización de láminas acrílicas.
38. Es de entender que las actuaciones de Lucite e Intermodal se enmarcan en su libertad de contratación, lo que les permite establecerles a los comercializadores peruanos de láminas acrílicas las condiciones comerciales que les resulten más favorables.
39. En consecuencia, esta Secretaría Técnica considera que, no existen indicios razonables de la realización de abuso de posición de dominio por parte de Lucite e Intermodal, de acuerdo con los requisitos concurrentes exigidos por el Decreto Legislativo 1034 para la configuración de una conducta de este tipo; por lo que, no corresponde iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de Lucite e Intermodal.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia,

RESUELVE:

Declarar improcedente la denuncia presentada por Acrylic Center Inc S.A.C. contra Lucite International Inc e Intermodal Tank Transport ITT y; en consecuencia, no iniciar un procedimiento administrativo sancionador en contra de dichos agentes, al no haberse acreditado la existencia de indicios razonables acerca de un supuesto abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación anticompetitiva, infracción prevista en los artículos 10.1 y 10.2 literal b) de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Jesús Eloy Espinoza Lozada

Secretario Técnico

PROCEDENCIA                               :         COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA

DENUNCIANTE        :         THE ACRYLIC CENTER INC S.A.C.

DENUNCIADOS        :         INTERMODAL TANK TRANSPORT ITT

LUCITE INTERNATIONAL INC

MATERIAS                 :         LIBRE COMPETENCIA

ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO IMPROCEDENCIA

ACTIVIDAD                :         OTRAS ACTIVIDADES DE VENTA AL POR MENOR NO

REALIZADAS EN COMERCIOS, PUESTOS DE VENTA O MERCADOS

SUMILLA: se CONFIRMA la Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2018, que declaró improcedente la denuncia de The Acrylic Center INC S.A.C. contra Intermodal Tank Transport ITT y Lucite Internacional INC por la presunta realización de una práctica anticompetitiva consistente en un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, supuesto tipificado en el literal b) del artículo 10.2 del Decreto Supremo 030-2019-PCM – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

El fundamento es que, de la revisión de la información obrante en el expediente, no se aprecia la existencia de indicios razonables de un efecto exclusorio como consecuencia de la conducta cuestionada, puesto que Intermodal Tank Transport ITT y Lucite International INC no constituyen competidores, directos o indirectos, de The Acrylic Center INC S.A.C.

Lima, 26 de febrero de 2019

I.          ANTECEDENTES

1. El 26 de abril de 2018, The Acrylic Center INC S.A.C. (en adelante The Acrylic Center o la denunciante) denunció a Intermodal Tank Transport ITT y a Lucite International INC (en adelante Intermodal y Lucite, respectivamente o de manera conjunta las denunciadas) ante la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante la Comisión) por la presunta realización de una conducta anticompetitiva consistente en un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, supuesto tipificado en el literal b) del artículo 2 del Decreto Supremo 030-2019-PCM – Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas).

2. Al respecto, la denunciante señaló lo siguiente:

• Es una empresa dedicada a la elaboración y comercialización de láminas acrílicas. En dicho mercado también participan otras empresas como Darglass Peruana R.L. (en adelante Darglass) y Nova Plast Perú S.R.L. (en adelante Nova Plast).

• Para la producción de láminas acrílicas, las empresas emplean la materia prima “monómero”, el cual es un producto químico que no se elabora en el mercado nacional, por lo que deben recurrir a proveedores La principal empresa proveedora de dicho insumo es Lucite, cuyos precios son los más baratos del mercado.

• La materia prima “monómero” es transportada a través de cilindros denominados “isotanques”. Estos isotanques son brindados en arrendamiento por diversas empresas, entre las que se encuentra Intermodal. A efectos de poder transportar el “monómero”, Lucite alquila los isotanques de la empresa Intermodal.

• El ingreso de los isotanques al Perú es mediante una importación temporal. En este caso, su empresa es quien realiza dicho Ello implica contar con una carta fianza, realizar una retención bancaria del monto de la fianza por un período de cuatro meses, entre otros. Todo este proceso retrasa el ingreso de la mercancía al territorio nacional, lo que conlleva a realizar pagos por el almacenaje aduanero del monómero.

• Sin embargo, esta situación no se presenta en las importaciones que realizan las empresas competidoras Darglass y Nova Plast. Estas únicamente realizan la importación definitiva del monómero, ahorrándose los costos del ingreso temporal de los Ello se debería a que el transportista (naviera) es quien se hace responsable de los contenedores.

• Teniendo conocimiento de ello, procedió a reunirse con Lucite e Intermodal con la finalidad que, la naviera también se haga responsable de los isotanques que transportaban el monómero importado por su empresa y, de esta manera, poder competir bajo las mismas Sin embargo, aquéllas indicaron que no tenían conocimiento de tal situación, pues no realizan ningún trato especial al vender el monómero.

• La respuesta de Lucite e Intermodal es falsa. Es evidente que estas empresas favorecen a Darglass y a Nova Plast a través de sus contratos suscritos. Sin embargo, dado que son contratos privados, su empresa no puede acceder a estos. Por tal motivo, solicita que la Secretaría Técnica de la Comisión los requiera.

3. Mediante Carta 787-2018/ST-CLC-INDECOPI del 24 de mayo de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la denunciante lo siguiente:

• Precisar contra qué empresa interpuso su
• Indicar cuál es su relación con: Intermodal, Lucite, Darglass y Nova
• Señalar en un listado las compras que la denunciante realizó desde el 2016 a la De ser el caso, indicar si se pagó por un concepto distinto al de adquisición del monómero.
• Realizar un listado de las empresas que podrían proveer el monómero necesario para elaborar las láminas acrílicas.
• Señalar los productos, grupos o tipos de productos que elabora la
• Respecto de cada producto elaborado, señalar los
• Precisar si la conducta cuestionada se mantiene o si se han propuesto medidas que eliminen, restrinjan o limiten los efectos de tal conducta.
• Indicar si Lucite o Intermodal participan en el mercado peruano comercializando productos similares a los que comercializa la
• Precisar los beneficios que podrían obtener Lucite e Intermodal por la realización de la conducta denunciada.

4. El 7 de junio de 2018, la denunciante absolvió el requerimiento formulado por la Secretaría Técnica de la Comisión y señaló lo siguiente:
   • La denuncia se interpuso contra las empresas Lucite e Si bien tiene una relación comercial con Lucite (consistente en la provisión de monómero) esta no es exclusiva. No obstante ello, desde la creación de su empresa, Lucite ha sido la única proveedora de dicho insumo. Con relación a las demás empresas (Darglass, Nova Plast e Intermodal) no existe relación comercial alguna con ellas.

• Sobre las compras realizadas por su empresa a Lucite, se adjuntan reportes de compra tanto propios como de la empresa competidora Darglass. En ambos casos, se precisa el volumen de compra, su valor y si se realizó algún internamiento temporal.

• Las empresas que proveen el monómero requerido para la elaboración de láminas acrílicas son: Lucite, Proquigel Química S.A., Chemnews Corp., Borica Ltd., Químicos Básicos S.A. y Bax Chemicals Export Overseas BV.

• En cuanto a las características del mercado, el producto que su empresa elabora y comercializa es la lámina acrílica. Se presenta el volumen de monómero empleado en la elaboración de este producto, así como el valor de ventas mensuales que se han realizado entre noviembre de 2016 y mayo de 2018.

• Con relación a sus competidores, se indica que en el año 2017 fueron tres: Darglass, Acrílicos Yamamoto S.A.C. y Plexiacril S.A.C. En el año 2018, se sumó a estas, la empresa Nova Plast.

• En la actualidad, se está negociando con otra empresa el suministro del monómero necesario para la fabricación de láminas acrílicas, pues Lucite no ha propuesto alguna solución al problema generado por su conducta.
• Con relación a los requerimientos contenidos en los puntos (viii) y (ix) del numeral anterior, es preciso señalar que, si bien Lucite e Intermodal no participan en el mismo mercado que su empresa, la conducta denunciada sí les ha generado beneficios. Por el lado de Intermodal, se ahorra los costos que implica el internamiento temporal y la re-exportación de los isotanques, los cuales son asumidos, en este caso, por su empresa. Por el lado de Lucite, tendría un acuerdo con Intermodal que la beneficiaría en la negociación para el arrendamiento de los isotanques.

5. Por Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia de Acrylic Center. El fundamento de la primera instancia es el siguiente:

• De acuerdo con el TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en esta materia es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble sobre la configuración de determinada conducta En esa línea, no basta con afirmar, de manera general, que se habría realizado un abuso de posición de dominio, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa la conducta específica cuestionada y aportar los medios probatorios que otorguen indicios razonables de una presunta infracción.

• Para la configuración de un abuso de posición de dominio deben concurrir tres requisitos: (a) que el supuesto infractor ostente una posición de dominio en el mercado relevante; (b) que el supuesto infractor haya restringido indebidamente la competencia; y, (c) que tal conducta haya producido un efecto exclusorio, obteniendo beneficios y causando perjuicios a los competidores reales o potenciales, directos o indirectos. Bastará con que no se verifique uno de estos tres requisitos para que no se configure la conducta denunciada.

• En cuanto al tercer requisito señalado previamente, es importante tener en cuenta que se debe verificar una relación de competencia (real o potencial, directa o indirecta) entre el presunto infractor y el presunto afectado; además de la capacidad de la conducta investigada para afectar

el funcionamiento eficiente del proceso competitivo y el bienestar de los consumidores.

• En el presente caso, independientemente de que las empresas denunciadas ostenten posición de dominio o no, no se han encontrado indicios razonables de que su actuación tenga por finalidad obtener beneficios anticompetitivos y causar perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.
• De acuerdo con la información que obra en el expediente, Lucite e Intermodal no participan directa ni indirectamente en la comercialización de láminas acrílicas en el Perú, por lo que no son competidoras de Acrylic Center en el mercado peruano. Ello ha sido reconocido por la propia

• En tal sentido, las actuaciones de Lucite e Intermodal no tuvieron por objeto o efecto desplazar un competidor mediante el incremento o sostenimiento de su presunta posición de dominio en la comercialización de láminas acrílicas, pues estas empresas no participan en dicho

• En consecuencia, no existen indicios razonables de la realización del abuso de posición de dominio denunciado.

6. El 3 de septiembre de 2018, Acrylic Center interpuso recurso de apelación contra la Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI bajo los siguientes fundamentos:

• Si bien Lucite e Intermodal no son competidoras de su empresa se debe tener en cuenta que, Lucite es la proveedora del monómero (insumo principal para la elaboración de las láminas acrílicas); mientras que, Intermodal es la responsable del traslado de dicha materia Por ello, las actuaciones que ambas puedan tener respecto de la venta y traslado del monómero sí inciden en el mercado de producción de láminas acrílicas.

• En el presente caso, las denunciadas están favoreciendo a empresas competidoras de Acrylic Center en cuanto a los términos comerciales pactados. Sin embargo, dicha ventaja no se le está ofreciendo a su empresa. De esta manera se le está excluyendo del mercado de venta de láminas acrílicas.

• Dicha actuación es la evidencia de que las denunciadas son responsables por la realización de una práctica anticompetitiva en la modalidad de abuso

de posición de dominio por discriminación. En consecuencia, corresponde admitir a trámite la presente denuncia.

II.         CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

7. De acuerdo con lo expuesto en los antecedentes, corresponde a la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Sala) determinar si existen indicios razonables de que los hechos cuestionados por Acrylic Center pueden calificar como una presunta conducta anticompetitiva en la modalidad de abuso de posición de dominio y, en consecuencia, si corresponde declarar la procedencia o no de la denuncia interpuesta.

III.       ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

• La presentación de indicios razonables de la infracción para admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas

8. El artículo 19 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas1 establece que la denuncia de parte por la presunta comisión de conductas anticompetitivas deberá contener:

• Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.

• Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.

• Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea

• El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador.

9. Asimismo, antes de la admisión a trámite de una denuncia de parte, el artículo 21 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas2 dispone que la Secretaría Técnica de la Comisión deberá verificar la existencia de indicios razonables de infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, además de corroborar la competencia de la Comisión y el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA de Indecopi.

10. Complementariamente a lo antes indicado, el artículo 128 del Código Procesal Civil3 –norma de aplicación supletoria en cuanto resulte compatible al régimen administrativo4– establece que ante la omisión o el incumplimiento de requisitos de fondo corresponde declarar la improcedencia de la demanda. Ello a diferencia de los requisitos de forma, cuyo incumplimiento genera la inadmisibilidad de la demanda o del acto procesal.

11. De otro lado, el artículo 426 del Código Procesal Civil5 reconoce la posibilidad de subsanar los requisitos de admisibilidad de la demanda tales como el pago de una tasa, la presentación de anexos exigidos por ley, entre otros. Sin embargo, el artículo 427 del Código Procesal Civil6 que recoge los requisitos de procedencia, tales como la competencia del órgano, la legitimidad para obrar del demandante, entre otros, no establece la posibilidad que estos sean subsanados con posterioridad a la interposición de la demanda.

12. La verificación de la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva califican como requisitos de fondo antes de admitir a trámite una denuncia en el marco del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

13. En efecto, la primera actuación implica la evaluación de que los hechos denunciados están en el ámbito de competencia de la autoridad. Por su parte, la verificación preliminar de que al momento de presentar la denuncia existan indicios razonables de la infracción, implica determinar si a partir de los medios de prueba presentados por el denunciante, se configura una tesis creíble de que puede haberse configurado la práctica anticompetitiva denunciada. En ambos casos, se efectúa una primera evaluación de carácter preliminar vinculada al fondo de la materia controvertida en la denuncia.

14. Cabe indicar que la existencia de indicios razonables de la infracción se acredita con la denuncia, a través de los medios probatorios presentados, o también puede evidenciarse en el marco de actuaciones preliminares realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas7.

15. En tal sentido, a partir de las normas antes señaladas, se puede concluir que a diferencia de los requisitos formales, tales como presentar los poderes que acrediten la representación del denunciante o el comprobante de pago de la tasa por derecho de trámite, cuya omisión dará lugar a la inadmisibilidad de la denuncia, la ausencia de indicios razonables de la práctica anticompetitiva denunciada, al vincularse con el fondo de la cuestión controvertida, tiene como consecuencia que aquella se declare improcedente.

16. La necesidad de presentar indicios razonables sobre la comisión de una infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas se encuentra orientada a garantizar el derecho de los denunciados a no ver afectada su situación jurídica frente al desarrollo de un procedimiento sancionador en su contra sin contar con los elementos de prueba necesarios que ameriten el inicio de una investigación. Por ello, la autoridad de competencia debe ser sumamente cautelosa y contar con elementos probatorios suficientes antes de impulsar el inicio de un procedimiento sancionador por la comisión de prácticas

III.2. Aplicación al presente caso

17. A través de la Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2018, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia interpuesta por Acrylic Center, al considerar que no existían indicios respecto al posible efecto exclusorio que podría haber generado la conducta de las empresas denunciadas. En particular, indicó que Lucite e Intermodal no concurren de manera directa o indirecta en el mismo mercado que la denunciante, por lo que no ha quedado demostrado que la actuación de aquellas pueda generar un efecto exclusorio.

18. En su recurso de apelación, Acrylic Center señaló que, si bien Lucite e Intermodal no son competidoras de su empresa (directas o indirectas), el comportamiento desplegado frente a Darglass o Nova Plast limita su participación en el mercado de fabricación y venta de láminas acrílicas. Ello ha generado que la competencia obtenga beneficios en perjuicio de su empresa.

19. Al respecto, el artículo 10.1 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas8 establece que existe abuso de posición de dominio cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, hecho que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición.

20. Para que se configure el abuso de posición de dominio denunciado por Acrylic Center, tal como se señaló en la resolución apelada, es necesario que se presenten tres requisitos de forma concurrente:
    • Que las denunciadas tengan posición de dominio en el mercado

• Que el supuesto infractor haya restringido indebidamente la

• Que la conducta cuestionada haya producido un efecto exclusorio. Esto es, que las denunciadas hayan obtenido beneficios y causado perjuicios a sus competidores reales o potenciales, directos o indirectos.

21. Teniendo en cuenta lo expuesto por Acrylic Center, relacionado con el presunto efecto exclusorio que las denunciadas habrían generado con su comportamiento, este Colegiado procederá a evaluar si, de los actuados en el presente procedimiento, existen indicios razonables respecto de la existencia del alegado efecto exclusorio.

1. Abuso de posición de dominio: efecto exclusorio

22. Al respecto, el artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas9 establece que los supuestos de abuso de posición de dominio solo podrán consistir en conductas de efecto exclusorio. Un abuso de posición de dominio exclusorio es aquel que afecta directamente la dinámica de la competencia pues impide el acceso de competidores del dominante al mercado o dificulta su permanencia en él10.

23. En anteriores pronunciamientos11, la Sala ha señalado que la exigencia del carácter exclusorio del abuso de posición de dominio implica que las conductas que se encuentran en el ámbito de aplicación de la ley, son aquellas mediante las cuales se pretende excluir a competidores del mercado o impedir su ingreso a este último afectándose con ello el proceso competitivo.

24. La identificación de las conductas de abuso de posición de dominio con un efecto de exclusión de competidores del dominante guarda directa relación con la finalidad del Decreto Legislativo 103412 contenida en su artículo 1, esto es, la prohibición de conductas que dañen el proceso competitivo y, por ende, la eficiencia económica.

25. Ahora bien, dentro de las modalidades de abuso de posición de dominio, el literal b) del artículo 10.2 del TUO de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas13 recoge la figura de la discriminación, al señalar que califica como un supuesto de abuso de dicha posición el que un agente dominante aplique, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.

26. Al respecto, debe tenerse presente que para que se configure dicha infracción no solo se requiere que el sujeto infractor ostente posición dominante. Conforme se advierte de las disposiciones del Decreto Legislativo 1034 antes señaladas, para la configuración de una conducta anticompetitiva también es necesario que la conducta cuestionada genere o sea susceptible de generar un efecto exclusorio, es decir, que excluya a competidores del mercado o que impida el ingreso a este último de potenciales rivales del presunto agente

27. La exigencia del efecto exclusorio en las prácticas de abuso de posición de dominio se encuentra intrínsecamente ligada con la existencia de una relación de competencia actual o potencial entre el dominante y el agente económico presuntamente afectado con la conducta anticompetitiva. En la medida que la finalidad de las prácticas de exclusión es que el dominante mantenga su posición en el mercado o que pueda trasladar dicha posición a otro mercado a través de la exclusión de competidores actuales o potenciales, el presupuesto de ello es que se presente −aunque sea de manera potencial− una relación de competencia entre la empresa dominante y la empresa presuntamente afectada con la conducta denunciada.

28. En este punto, se puede colegir que la afectación a la denunciante no resulta por sí misma suficiente para iniciar un procedimiento sancionador a las denunciadas, pues ello puede ser producto de las decisiones comerciales efectuadas por los agentes económicos en el marco de su libertad de contratación. Como se ha señalado precedentemente, debe existir evidencia de que dicha afectación se origina en el marco de una relación de competencia entre la denunciante y las denunciadas.

29. En el presente caso, la Secretaría Técnica de la Comisión declaró improcedente la denuncia de Acrylic Center, pues al no existir relación de competencia entre esta y las denunciadas, no podría presentarse un efecto exclusorio originado por el comportamiento cuestionado.

30. Al respecto, Acrylic Center señaló que, si bien no existe relación de competencia con Lucite e Intermodal, el comportamiento desplegado por estas sí habría generado un efecto exclusorio a su empresa dentro del mercado de elaboración y venta de láminas acrílicas. A su criterio, tanto Lucite como Intermodal habrían brindado a Nova Plast y Darglass mejores condiciones comerciales que las otorgadas a su empresa, generado ello una desventaja competitiva, lo cual la excluiría del mercado.

31. De acuerdo con lo expuesto, para que se configure una infracción por abuso de posición de dominio es necesario que la conducta genere un efecto exclusorio en el mercado. Este efecto exclusorio se verá reflejado dentro de una relación de competencia entre el agente presuntamente afectado (denunciante) y la(s) empresa(s) denunciada(s) que deberán ostentar posición de dominio.

32. Teniendo ello en cuenta, este Colegiado procederá a verificar si de los actuados en el presente procedimiento, existe evidencia de que Acrylic Center (la denunciante) y Lucite e Intermodal (las denunciadas) se encuentran dentro de una relación de competencia.

33. De la información proporcionada por la propia recurrente se advierte lo siguiente: (i) la empresa denunciada Lucite se dedica a la producción y comercialización del monómero; (ii) la otra empresa denunciada Intermodal se dedica al alquiler de isotanques, los cuales son contenedores que se emplean -entre otros – para el traslado del monómero; y, finalmente (iii) el giro de negocio de la denunciante es la elaboración y venta de láminas acrílicas. De la información detallada se deduce que, entre Acrylic Center y Lucite e Intermodal no existe relación de competencia alguna.

34. Sobre esta línea, tampoco se aprecian en el expediente elementos que puedan demostrar la existencia de vinculación entre las denunciadas y alguna empresa competidora de Acrylic Center. Dicha situación podría demostrar la presencia de una competencia indirecta entre las partes, lo cual implicaría que la conducta desplegada por las denunciadas ha podido estar sustentada en el beneficio de sus empresas vinculadas y en perjuicio de la denunciante.

35. En consecuencia, de los hechos expuestos se verifica que no se presentan indicios razonables de una relación de competencia, actual o potencial, entre Acrylic Center, Lucite e Intermodal. En tal sentido, no puede configurarse un abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, en la medida que la conducta denunciada no tiene como objeto o finalidad excluir a un competidor actual ni impedir el ingreso de un competidor potencial al

36. Por tanto, corresponde confirmar la Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2018, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por Acrylic Center contra Intermodal y Lucite, por la presunta comisión de una conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, supuesto tipificado en el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

IV.      RESOLUCIÓN DE LA SALA

Confirmar la Resolución 033-2018/ST-CLC-INDECOPI del 10 de agosto de 2018, que declaró improcedente la denuncia interpuesta por The Acrylic Center INC S.A.C. contra Intermodal Tank Transport ITT y Lucite International INC, por la presunta comisión de una conducta anticompetitiva de abuso de posición de dominio en la modalidad de discriminación, supuesto tipificado en el literal b) del artículo 10.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

Con la intervención de los señores vocales Juan Luis Avendaño Valdez, Silvia Lorena Hooker Ortega, Ana Rosa Cristina Martinelli Montoya, Mónica Eliana Medina Triveño y José Francisco Martín Perla Anaya.

JUAN LUIS AVENDAÑO VALDEZ

Presidente