Descripción de los hechos

El Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) y la Asociación Peruana de Consultoría (APC) realizaron diversas acciones destinadas a influir en la determinación de los valores referenciales de los concursos públicos convocados por Provías Nacional. Estas conductas se centraron específicamente en dos componentes de los costos de los servicios de consultoría de ingeniería y supervisión de obras: las tarifas de personal profesional y los gastos generales.

El CIP elaboró y difundió una serie de documentos técnicos que establecían parámetros mínimos de cobro. Entre ellos, el documento «Resumen de Salarios de Personal Profesional» comparaba los salarios ofrecidos por Provías Nacional con rangos mínimos propuestos por el colegio. Asimismo, mediante los documentos «Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos» y el libro «Determinación y Cálculo de los Gastos Generales», el CIP estableció que los gastos generales de las empresas de consultoría no debían ser menores al 100% o 105% de la suma de las remuneraciones y leyes sociales del personal.

Estas recomendaciones contaban con un respaldo normativo interno dentro del CIP. El Estatuto de la institución y su Código de Ética (posteriormente Código Deontológico) contenían disposiciones que facultaban al colegio a fijar aranceles y prohibían a los ingenieros pactar honorarios que el colegio considerara como una «compensación inadecuada». El incumplimiento de estos parámetros de cobro se tipificaba como una infracción sujeta a sanciones de amonestación o inhabilitación temporal para el ejercicio de la profesión.

Por su parte, la APC, tras coordinar con el CIP, remitió a sus asociados y a otras empresas del sector consultoría correos electrónicos y comunicaciones que contenían los documentos y escalas tarifarias elaboradas por el colegio profesional. En dichas comunicaciones, la APC recomendaba explícitamente a sus miembros utilizar estos valores y criterios técnicos al momento de formular consultas y observaciones en los procesos de selección de Provías Nacional, con el fin de exigir que la entidad estatal incrementara los valores referenciales de las licitaciones.

Finalmente, el CIP publicó en su página web el documento que justificaba el cálculo de gastos generales al 105%, señalando en su exposición de motivos que dicho estándar era de aplicación obligatoria para los ingenieros afiliados en el desempeño de sus funciones. Estas acciones buscaban uniformizar el comportamiento de las empresas consultoras y de los profesionales independientes frente a los presupuestos establecidos por la administración pública en el mercado de consultoría de obras viales.

Mercado involucrado

Mercado de consultoría de obras viales en procesos de selección pública convocados por Provías Nacional

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• Colegio de Ingenieros del Perú: 1000
• Asociación Peruana de Consultoría: 1000

Remedios

La autoridad ordenó al Colegio de Ingenieros del Perú y a la Asociación Peruana de Consultoría abstenerse de realizar prácticas colusorias horizontales consistentes en recomendaciones destinadas a incrementar las tarifas de personal y los valores de gastos generales en los servicios de consultoría de ingeniería y de obras. Como parte de esta orden, ambas instituciones deben dejar de difundir los documentos técnicos y aranceles que servían de base para estas recomendaciones, disponiéndose específicamente el retiro del documento sobre determinación y cálculo de gastos generales de la página web del Colegio de Ingenieros del Perú.

Asimismo, se impuso al Colegio de Ingenieros del Perú la obligación de eliminar disposiciones específicas de su normativa interna. Esto incluye la supresión de los artículos del Código Deontológico que calificaban como falta ética y sancionaban la fijación de honorarios inferiores a los parámetros establecidos por la institución. De igual manera, se ordenó la eliminación del literal en su Estatuto que le atribuía la facultad de fijar aranceles de honorarios profesionales y proponer remuneraciones mínimas ante organismos públicos y privados.

Finalmente, las entidades sancionadas deben elaborar un memorando explicativo dirigido a sus miembros sobre las conductas que constituyen prácticas anticompetitivas. Este documento, que requiere la aprobación previa de la Secretaría Técnica, debe precisar que la determinación de los montos por tarifas de personal y gastos generales en los servicios de consultoría debe ser realizada de manera independiente por cada uno de los postores que participen en concursos públicos.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad evaluó diversos cuestionamientos procedimentales planteados por las investigadas, empezando por el ámbito de aplicación objetivo de la norma de competencia. El Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría argumentaron que sus conductas estaban fuera del alcance del Decreto Legislativo 1034 por ser consecuencia de normas legales. La Comisión precisó que, según el principio de jerarquía normativa, solo las leyes o normas de rango equivalente pueden establecer excepciones a la libre competencia, concluyendo que los reglamentos o estatutos invocados por las partes no autorizaban la realización de prácticas colusorias.

Asimismo, se analizó la presunta vulneración al derecho de defensa alegada por el Colegio de Ingenieros del Perú, quien sostuvo que durante una visita de inspección solo se le requirió información financiera, impidiéndole defenderse adecuadamente. La autoridad desestimó este argumento señalando que las investigadas ejercieron su derecho de defensa a través de la presentación de descargos, alegatos y su participación en la audiencia de informe oral, cumpliendo con las etapas previstas en el procedimiento administrativo.

Respecto a la alegada afectación al principio de equilibrio procesal, el Colegio de Ingenieros del Perú cuestionó que la Secretaría Técnica entrevistara a representantes de la Asociación Peruana de Consultoría y no a los suyos. La autoridad resolvió que, en virtud de los principios de impulso de oficio y verdad material, cuenta con la facultad de citar a las personas que considere necesarias para esclarecer los hechos, y que ambas partes tuvieron las mismas oportunidades procesales para exponer sus argumentos y presentar pruebas.

Finalmente, la autoridad evaluó la responsabilidad administrativa del Colegio de Ingenieros del Perú frente al argumento de que su entonces Decano Nacional se habría extralimitado en sus facultades de representación. Al respecto, se determinó que, de acuerdo con la normativa de competencia, los actos de las personas naturales que actúan en nombre de personas jurídicas generan responsabilidad en estas últimas, sin que sea exigible verificar las condiciones de representación civil para determinar la infracción.

Análisis de Fondo

Los tópicos identificados en el texto son el ámbito de aplicación objetivo (Artículo 3) y la existencia de una práctica anticompetitiva consistente en una práctica colusoria horizontal.

Respecto al ámbito de aplicación objetivo, la autoridad analizó la excepción prevista en el Artículo 3 de la Ley, la cual excluye conductas que sean consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. Las investigadas argumentaron que su actuación buscaba cumplir con el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y sus propios estatutos; sin embargo, la autoridad determinó que dicha excepción solo aplica ante mandatos de rango legal (leyes o decretos legislativos) y no por normas de inferior jerarquía o reglamentarias. Se concluyó que ninguna norma legal obligaba o autorizaba al Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) o a la Asociación Peruana de Consultoría (APC) a emitir recomendaciones para fijar o incrementar componentes de los precios en procesos de selección pública.

En cuanto a la existencia de la práctica anticompetitiva, la autoridad evaluó una serie de pruebas documentales y testimoniales que acreditaron la coordinación entre el CIP y la APC para emitir recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales en los concursos públicos de Provías Nacional. La evidencia incluyó comunicaciones del CIP dirigidas al Ministerio de Transportes y correos electrónicos de la APC difundiendo entre sus asociados documentos con rangos mínimos de salarios y porcentajes fijos de gastos generales (100% y 105%). La práctica fue calificada como una colusión horizontal sujeta a la prohibición absoluta, al tratarse de una fijación indirecta de precios entre competidores a través de sus gremios. La autoridad determinó que estas recomendaciones no eran accesorias ni complementarias a un objeto lícito, sino que constituían «acuerdos desnudos» destinados a uniformizar el comportamiento de los agentes económicos y presionar al Estado para elevar los valores referenciales de las contrataciones, distorsionando la libre competencia.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

La autoridad analizó la supuesta vulneración del derecho de defensa alegada por el Colegio de Ingenieros del Perú, quien argumentó una ruptura del equilibrio procesal al no habérsele consultado sobre el funcionamiento del mercado de la misma forma que a la otra parte. La Sala determinó que ambos administrados tuvieron múltiples oportunidades para presentar descargos, pruebas y alegatos, y que la facultad de la Secretaría Técnica para verificar los hechos le permite determinar qué información requiere de cada parte sin que ello afecte la legalidad del procedimiento.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad desestimó el argumento de que un colegio profesional no pueda ser sancionado. Precisó que la ley se aplica a cualquier entidad, con o sin fines de lucro, cuyos asociados realicen actividades económicas en el mercado. Asimismo, estableció que los actos del Decano Nacional, como representante legal, generan responsabilidad para la institución independientemente de si contaba con autorizaciones internas o si sus actos constaban en libros de actas, pues para la responsabilidad administrativa no se exigen las condiciones de representación civil.

Respecto al principio de tipicidad, la autoridad evaluó el argumento de la Asociación Peruana de Consultoría sobre la calificación de las recomendaciones como prohibición absoluta. La Sala concluyó que, bajo la normativa vigente al momento de los hechos, todas las modalidades de prácticas colusorias horizontales que tuvieran por objeto la fijación de precios estaban sujetas a la prohibición absoluta, y que las modificaciones legislativas posteriores solo buscaron dotar de mayor claridad a la norma sin alterar la tipificación preexistente.

Finalmente, se analizó la exención de responsabilidad por conductas que son consecuencia de una norma legal. La autoridad determinó que, si bien la normativa de contrataciones del Estado permite a los participantes observar los valores referenciales, esto no constituye una autorización ni obligación para que los gremios adopten decisiones o recomendaciones coordinadas para fijar dichos valores, por lo que la conducta no se encontraba fuera del ámbito de aplicación de la ley de competencia.

 

Análisis de fondo:

Los tópicos identificados en el presente caso son el ámbito de aplicación subjetivo y objetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivias según sus artículos 2 y 3, y la existencia de una práctica anticompetitiva consistente en prácticas colusorias horizontales.

Respecto al ámbito de aplicación subjetivo, la autoridad determinó que, conforme al artículo 2 de la ley, tanto el Colegio de Ingenieros del Perú (CIP) como la Asociación Peruana de Consultoría (APC) califican como agentes económicos, pues agrupan a profesionales y empresas que ofertan servicios en el mercado. Se estableció que las actuaciones de sus representantes legales generan responsabilidad para las instituciones, independientemente de si estas tienen fines de lucro o si los actos excedieron facultades estatutarias internas. En cuanto al ámbito de aplicación objetivo del artículo 3, se desestimó la exención alegada por las partes, concluyendo que la normativa de contrataciones del Estado no obliga ni autoriza a los competidores a coordinar el incremento de los valores referenciales de las licitaciones, por lo que la conducta no fue consecuencia ineludible de una norma legal.

Sobre la existencia de la práctica anticompetitiva, la autoridad evaluó la coordinación entre el CIP y la APC para elevar las tarifas de personal y los gastos generales en los servicios de consultoría para Provías Nacional. La prueba documental consistió en cartas dirigidas al Ministerio de Transportes y Comunicaciones y correos electrónicos internos que difundían los documentos denominados «Resumen Salarios de Personal Profesional», «Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos» y «Determinación y Cálculo de los Gastos Generales». Las pruebas testimoniales de directivos confirmaron que el CIP y la APC trabajaron conjuntamente para «crear conciencia» y presionar por el reajuste de precios. El análisis determinó que la conducta calificó como una decisión de asociación y no una mera recomendación, debido a que el CIP incluyó mecanismos coercitivos en su Código de Ética para sancionar a los ingenieros que no aplicaran los montos fijados. Al tratarse de una práctica sujeta a la prohibición absoluta, se analizó su naturaleza como un acuerdo «desnudo» de fijación de precios entre competidores (intermarca), que no era accesorio ni complementario a un objeto lícito, lo que eximió a la autoridad de la necesidad de probar efectos negativos específicos en el mercado para determinar la infracción.

Expediente 004-2011/CLC
Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI
19 de diciembre de 2014

VISTOS:
La investigación preliminar realizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) en el mercado
de servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general; la
Resolución 016-2011/ST-CLC-INDECOPI; los descargos presentados por el Colegio
de Ingenieros del Perú (en adelante, el CIP) y la Asociación Peruana de Consultoría
(en adelante, la APC); el Informe 028-2014/ST-CLC-INDECOPI (en adelante, el
Informe Técnico); las alegaciones presentadas por las investigadas y las demás
actuaciones del procedimiento.
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
1.
2.
El Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías
Nacional (en adelante, Provías Nacional) es una unidad ejecutora del Ministerio
de Transporte y Comunicaciones (en adelante, el MTC), creada mediante
Decreto Supremo 033-2002-MTC del 12 de julio 2002, de carácter temporal, con
autonomía técnica, administrativa y financiera, encargada de las actividades de
preparación, gestión, administración y ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte como construcción, mejoramiento, rehabilitación y
mantenimiento de la infraestructura de transportes relacionada a la Red Vial
Nacional’; así como de la planificación, gestión y control de actividades y
recursos económicos que se emplean para el mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional.
El CIP es una institución autónoma con personería jurídica, sin fines de lucro,
creada mediante Ley 14086 del 8 de junio de 1962, que se encuentra integrada por los ingenieros de las distintas especialidades de ingeniería, creadas o por
crearse, por las Universidades o las Escuelas Superiores que estén oficialmente
autorizadas para otorgar título profesional de Ingeniero a nombre de la Nación,
así como por aquellas personas con título de ingeniero o graduados en el extranjero con títulos revalidados o reconocidos por las leyes peruanas.
La APC es una asociación, fundada en 1968, que reúne a las personas que prestan servicios de consultoría y que tiene como fin social representar a la
consultoría peruana ante los organismos públicos y privados del país y del
extranjero, promover la mejor utilización de los servicios de consultoría en los
proyectos nacionales de inversión, propugnar y defender una política de
consultoría definida y estable y ejercer la defensa de los derechos de la
consultoría nacional y de sus asociados, entre otros².
Mediante Oficio 1642-2010-MTC/20 del 31 de agosto de 2010, Provías Nacional
puso en conocimiento de la Secretaría Técnica que, mediante Carta 117-2010- 2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010, Carta s/n del 18 de marzo de 2010 y
Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFMR del 29 de abril de 2010, el CIP había
solicitado al MTC y a Provías Nacional que revisaran los valores referenciales correspondientes a las tarifas de personal de los servicios de consultoría de
ingeniería para (i) la elaboración de estudios definitivos y (ii) la supervisión de
obras (en adelante, Tarifas de Personal); así como los valores de los gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras
en general (en adelante, Gastos Generales).
Mediante Carta 444-2010/ST-CLC-INDECOPI del 29 de noviembre de 2010, la
Secretaría Técnica citó a una entrevista al señor Fernán Muñoz Rodriguez,
entonces Decano Nacional del CIP (en adelante, el señor Muñoz), con la
finalidad de contar con mayores elementos de juicio sobre las actividades y el
funcionamiento del CIP. Dicha entrevista se llevó a cabo el 15 de diciembre de
2010.
El 1 de diciembre de 2010, la Secretaría Técnica entrevistó a los señores Amaru López Benavides, Gerente de la Unidad Gerencial de Estudios de Provías Nacional, y Daniel Triveño, abogado de la Unidad Gerencial de Asesoría Legal
de Provías Nacional, sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de obras y acerca de los requerimientos del CIP para que Provías Nacional revisara y adecuara los valores referenciales
correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales de sus procesos de selección.
Mediante Oficio 001-2011/ST-CLC-INDECOPI y Oficio 005-2011/ST-CLCINDECOPI del 13 y 28 de enero de 2011, respectivamente, la Secretaría Técnica solicitó a Provías Nacional copia de determinados documentos referidos a los
requerimientos del CIP para que Provías Nacional revisara y adecuara los
valores referenciales correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales
de sus procesos de selección. Mediante Oficios 141-2011-MTC/20 у 265-2011-MTC/20 del 19 de enero y 4 de febrero de 2011, respectivamente, Provías
Nacional cumplió con absolver los referidos requerimientos de información.
El 28 de febrero de 2011, la Secretaría Técnica realizó una visita de inspección
en el establecimiento de la APC con la finalidad de contar con mayores
elementos de juicio acerca de las características y el funcionamiento del
mercado de servicios de consultoría de obras. En dicha oportunidad, las
señoritas Sonia Carbajal y Marisol Rosales Alarcón (esta última, en adelante, la
representante de la APC) entregaron copia de diversos documentos, archivos y
correos electrónicos, y fueron entrevistadas por la Secretaría Técnica.
El 20 de junio de 2011, la Secretaría Técnica entrevistó a los señores Raúl
Delgado Sayán, Lindbergh Meza Cárdenas, Ricardo Gandolfo Cortés (en
adelante, el señor Gandolfo) y Jesús Abugattas Abuid, representantes de la
APC. En dicha oportunidad, los entrevistados indicaron que los criterios
difundidos por la APC para determinar los Gastos Generales no eran vinculantes
para sus miembros sino que habían sido elaborados con la finalidad de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE)
y las entidades convocantes los tuvieran en cuenta al determinar los valores
referenciales de sus procesos de selección, de conformidad con lo dispuesto en
el convenio interinstitucional suscrito entre el OSCE y la APC.
10. El 24 de junio de 2011, la APC presentó un escrito con información
complementaria a la brindada durante la entrevista del 20 de junio de 2011.
11. Mediante Resolución 016-2011/ST-CLC-INDECOPI del 23 de agosto de 2011
(en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió iniciar de
oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el CIP y la APC por la
presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
decisiones o recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas de Personal
y los Gastos Generales; infracción tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a),
del Decreto Legislativo 1034, y sancionable por la Comisión, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.
12. El 18 de noviembre de 2011, la APC presentó sus descargos señalando lo siguiente:
No participó en la elaboración de los documentos denominados
«Resumen de Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de
Provías Nacional comparado con Salario del Mercado» y «Aranceles de
Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles».
Sus miembros solo representan el 0.58% del total de las personas
jurídicas y el 0.12% de todas las personas naturales habilitadas para
prestar servicios de consultoría a las entidades del Estado; por lo cual el
supuesto impacto negativo de la conducta sería mínimo.
Los supuestos efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado
serían mínimos toda vez que los Gastos Generales solo son uno más de
los diversos componentes del valor referencial que conforman la
propuesta económica; siendo la propuesta técnica el elemento
determinante para la selección de un postor en un concurso público. Los valores referenciales de los concursos públicos para la contratación
de servicios de consultoría de obras no son determinados por la APC, el
CIP o por las empresas de consultoría, sino por las entidades
convocantes. Por lo tanto, la infracción anticompetitiva imputada
constituye un imposible jurídico.
La conducta solo tuvo por finalidad cumplir con lo dispuesto en el artículo
14 del Decreto Supremo 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE), por lo que se
encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, de
acuerdo con el artículo 3 de dicha norma.
Provías Nacional determina las Tarifas de Personal y los Gastos
Generales con montos muy inferiores a los de mercado, desalentando la
participación en los concursos públicos; por lo que solo participan
aquellas empresas de consultoría que brindan un servicio de baja
calidad. Lo anterior obliga a Provías Nacional a convocar nuevos
concursos públicos para corregir el mal servicio generando mayores
costos para el Estado.
La difusión del documento denominado «Determinación y Cálculo de los
Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y
Consultoría de Obras» entre sus asociados solo tendría un propósito
ilustrativo, en tanto que la APC no tiene poder para obligar a sus
asociados a que cumplan con lo indicado en dicho documento.
13. El 21 de noviembre de 2011, el CIP presentó sus descargos señalando lo
siguiente:
–
En el documento denominado «Determinación y Cálculo de los Gastos
Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras» no se establecen precios, sólo se incluyen los conceptos que
deben tenerse en cuenta al calcular los Gastos Generales, en
cumplimiento del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, la LCE) y teniendo en cuenta los valores de
mercado de los costos en los que incurre una empresa. Por lo cual, dicho
documento solo es una guía para sus asociados, en el cual se utiliza un
ejemplo elaborado a partir de una empresa ficticia.
Provías Nacional determina las Tarifas de Personal y los Gastos
Generales con montos muy inferiores a los de mercado, desalentando la
participación en los concursos públicos; por lo que solo participan
aquellas empresas de consultoría que brindan un servicio de baja
calidad. Lo anterior obliga a Provías Nacional a convocar nuevos
concursos públicos para corregir el mal servicio generando mayores
costos para el Estado.
El documento denominado «Resumen de Salarios de Personal
Profesional según Convocatorias de Provías Nacional comparado con
Salario del Mercado » no fue dirigido a sus agremiados, sino únicamente
se remitió al MTС.
Los supuestos efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado
serían mínimos toda vez que los Gastos Generales solo son uno más de
los diversos componentes del valor referencial que conforman la propuesta económica; siendo la propuesta técnica el elemento
determinante para la selección de un postor en un concurso público.
El documento denominado «Aranceles de Honorarios Mínimos» solo sirve
como guía para que los ingenieros cuenten con un parámetro para fijar
sus honorarios.
No es cierto que exista la posibilidad de supervisar el cumplimiento de los
valores para Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidas por el
CIP, puesto que no es posible conocer las propuestas económicas de los
postores.
Es inexacto afirmar que los ingenieros que incumplan con los valores
para Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidas por el CIP
serán sancionados por infringir su Código de Ética; estas sanciones solo
se aplican a aquellos ingenieros que fijen sus honorarios distintos a los
de mercado.
Fijar los honorarios de los agremiados constituye una práctica común
los colegios profesionales.
en
Los valores referenciales de los concursos públicos para la contratación
de servicios de consultoría de obras no son determinados por el CIP, la
APC o por las empresas de consultoría, sino por las entidades
convocantes. Por lo tanto, la infracción anticompetitiva imputada
constituye un imposible jurídico.
La conducta solo tuvo por finalidad cumplir con lo dispuesto en el artículo
14 del RLCE, por lo que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 1034, de acuerdo con el artículo 3 de dicha norma.
14. Mediante Cartas 326-2012/ST-CLC-INDЕСОРІ у 327-2012/ST-CLC-INDECOPІ
del 21 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica requirió al CIP y la APC que
presente determinada información para obtener mayores elementos de juicio
sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de
consultoría de obras.
15. Mediante Oficio 054-2012/ST-CLC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2012, la
Secretaría Técnica solicitó a Provías Nacional que remita determinada
información sobre las características y el funcionamiento del mercado de
servicios de consultoría de obras.
16.
17.
Mediante Cartas 334-2012/ST-CLC-INDECOPI y 335-2012/ST-CLC-INDECOPI
del 14 de diciembre de 2012, la Secretaría Técnica reiteró al CIP y la APC que
cumplan con responder los requerimientos de información efectuados mediante
las Cartas 326-2012/ST-CLC-INDEСОPІ y 327-2012/ST-CLC-INDECOPI.
Mediante Oficio 2143-2012-MTC/20 del 20 de diciembre de 2012, Provías
Nacional respondió la solicitud de información realizada por la Secretaría
Técnica mediante Oficio 054-2012/ST-CLC-INDECOPІ.
18. El 9 de enero de 2013, la APC presentó un escrito mediante el cual respondió el
requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica mediante Carta 326-2012/STCLC-INDECOPI y reiteró los argumentos presentados en sus descargos. El 23 de abril de 2014, la Secretaría Técnica realizó visitas de inspección en los
establecimientos de la APC y del CIP, en el marco del presente procedimiento
administrativo sancionador.
20. Mediante Carta 302-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de abril de 2014, la
Secretaría Técnica requirió al CIP que remita información relacionada a sus
estados financieros y/o ingresos durante el ejercicio 2013. EI 30 de abril de 2014,
el CIP respondió el referido requerimiento.
21. El 9 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica entrevistó al señor Gandolfo,
Director Secretario de la APC, a fin de reunir mayores elementos de juicio sobre
las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría
de ingeniería y consultoría de obras en general.
22. El 3 de julio de 2014, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, mediante
el que recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante, la Comisión) lo siguiente:
i. Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de
oficio contra el CIP y la APC por la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones destinadas a incrementar
las Tarifas de Personal y los Gastos Generales:
ii. Sancionar al CIP y a la APC con una multa ascendente a 1,000 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT) para cada una; y,
iii. Ordenar, como medidas correctivas, lo siguiente:
La abstención de realizar prácticas colusorias horizontales en la
modalidad de recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas
de Personal y los Gastos Generales.
La abstención de difundir el documento denominado Resumen
Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de Provías
Nacional comparado con Salario del Mercado, el documento
denominado Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los
Ingenieros Civiles y el documento denominado Determinación y
Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de
Ingeniería y Consultoría de Obras.
La eliminación del literal f) del artículo 54 del Código de Ética del CIP y
del literal p) del artículo 2.09 del Estatuto del CIP.
La preparación de un memorando explicativo sobre las prácticas que constituyen conductas anticompetitivas dirigido a sus miembros.
23. El 3 de octubre de 2014 la APC presentó sus alegatos al Informe Técnico,
reiterando los argumentos presentados en su escrito de descargos.
Adicionalmente, señaló que la multa propuesta por la Secretaría Técnica resulta
excesiva debido a que se sustenta en el beneficio ilícito potencial que habrían
obtenido los asociados de la APC si se hubieran reajustado las Tarifas de
Personal y los Gastos Generales en los concursos públicos convocados por Provías Nacional.

24. El 7 de octubre de 2014 el CIP presentó sus alegatos al Informe Técnico,
reiterando los argumentos presentados en sus escritos de descargos.
Adicionalmente, señaló lo siguiente:
25.
El CIP no podría haber realizado la infracción tipificada en el artículo 11 del
Decreto Legislativo 1034; ello, debido a que dicha infracción solo puede ser
realizada por agentes económicos que sean competidores entre sí.
La Carta117-2010-2011-rbk/DN:JFM y la Carta s/n del 18 de marzo de 2010
fueron emitidas por el señor Muñoz extralimitándose de sus facultades de
representación, por lo que dicha conducta no podría ser atribuible al CIP.
Durante la visita de inspección realizada el 23 de abril 2014 en las
instalaciones del CIP, pese a que se les informó que la diligencia tenía por
finalidad obtener mayores elementos de juicio sobre el mercado de servicios
de consultoría en ingeniería, la Secretaría Técnica solo requirió información
relacionada a sus estados financieros, lo que impidió que el CIP haya podido
ejercer su derecho de defensa.
Mediante la entrevista realizada al señor Gandolfo el 9 de mayo de 2014, se
permitió a la APC manifestar su posición sobre los hechos imputados en el
presente procedimiento administrativo, lo que no se habría permitido al CIP.
Este hecho constituye una afectación al principio de equilibrio procesal.
Mediante Cartas 668 y 669-2014/ST-CLC-INDECOPI del 10 de octubre de 2014,
se citó, respectivamente, al CIP y a la APC a la audiencia de informe oral que se
llevó a cabo el 24 de octubre de 2014 en el local del Indecopi. A dicha diligencia
asistieron representantes de las investigadas, quienes reiteraron los argumentos
expuestos en sus escritos de descargos a la Resolución de Inicio y alegaciones
al Informe Técnico y absolvieron las preguntas planteadas por los miembros de
esta Comisión.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
26. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si el CIP y la APC
realizaron prácticas colusorias horizontales destinadas a elevar las Tarifas de
Personal y los Gastos Generales.
III. CUESTIÓN PREVIA: ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO DEL DECRETO
LEGISLATIVO 1034
27. La actividad normativa del Estado aun cuando no tenga el objetivo expreso de
regular un mercado, puede influir o incluso determinar la conducta de los
agentes económicos que participan en él.
28. En efecto, mediante su actividad normativa, el Estado puede perseguir objetivos
diversos: algunos sustentados en eficiencia, como preservar el adecuado y
transparente funcionamiento del mercado o corregir los efectos negativos de
fallas de mercado como los monopolios naturales y la asimetría informativa;
otros de carácter distributivo, que buscan promover la equidad, estableciendo determinadas condiciones a favor de la parte considerada en desventaja dentro
de un mercado o una relación contractual. Otros objetivos pueden no
relacionarse directamente con el mercado sino con la protección de la salud, la
seguridad, la dignidad personal o familiar, entre otros.
En cualquier caso, resulta importante reconocer que, mediante la normativa
específica, se pueden establecer -ex ante- determinadas reglas que tienen el
objeto o el efecto de promover o limitar la actuación de los agentes económicos
o alterar las condiciones en las cuales se desenvuelve el mercado. Así, las
normativas específicas del Estado que tienen el objeto o el efecto de incidir en el
mercado pueden presentarse mediante mecanismos diversos como: establecer
las tarifas de determinados servicios públicos, decidir la asignación de recursos
escasos mediante concesiones, establecer estándares de calidad mínimos,
exigir mecanismos de transparencia en las operaciones de consumo, redistribuir
la renta mediante subvenciones, establecer disposiciones legales orientadas a
un trato equitativo en las condiciones de trabajo, entre otros.
Entendiendo que la normativa específica puede influir o incluso determinar la
conducta de los agentes económicos en el mercado en una forma incompatible
con las normas de competencia o los fines que ellas promueven, el artículo 3 del
Decreto Legislativo 1034 ha limitado la aplicación de las normas de competencia
en los siguientes términos:
«Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es
consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha
norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad
de competencia prevista en la presente Ley. (…)
En tal sentido, frente a una conducta que es consecuencia de lo dispuesto en
una norma legal, no puede aplicarse el Decreto Legislativo 1034, sino que dicha
normativa específica primará sobre las normas de competencia. En estos casos,
la agencia de competencia debe asumir que el Estado, a través de la normativa
específica, ha buscado resolver o anticipar con mecanismos concretos los
problemas que se puedan generar en determinados mercados o privilegiar
determinadas políticas económicas o sociales frente a la política de
competencia.
32. Sin embargo, cabe precisar que únicamente las conductas incompatibles con las
normas de competencia o los fines que ellas promueven que hayan sido
consecuencia de una norma legal se encontrarán fuera del ámbito de aplicación
del Decreto Legislativo 1034. Así, coincidiendo con lo señalado en la Exposición
de Motivos del referido cuerpo normativo, solo las leyes, los decretos legislativos
y los decretos de urgencia podrán establecer limitaciones a las normas de libre
competencia, puesto que dicha facultad está reservada a normas legales.

Como se puede apreciar, el legislador ha considerado que el principio de libre
competencia (bien jurídico protegido por el Decreto Legislativo 1034
reconocido en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú) merece una
especial protección, por lo que se ha considerado necesario que las excepciones
al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034 únicamente se puedan
establecer mediante normas de rango igual (rango legal) o superior a dicho
decreto legislativo; y no mediante una norma de un rango inferior.
34. Lo anterior es compatible con el principio de jerarquía normativa establecido en
el artículo 51 de la Constitución Política del Perú. En efecto, de acuerdo con
dicho principio una norma prevalece sobre cualquier otra norma de inferior
jerarquía, por lo que las excepciones a la aplicación de una norma de rango
legal, como el Decreto Legislativo 1034, sólo pueden ser establecidas por otras
normas del mismo rango.
35. De acuerdo con lo anterior, el establecimiento de una excepción al Decreto
Legislativo 1034 mediante una norma de rango inferior no sólo incumpliría lo
establecido en el artículo 3 del referido cuerpo normativo, sino que también
vulneraría el principio de jerarquía normativa establecido en la Constitución.
36. Al respecto, resulta importante precisar que la limitación a la aplicación de las
normas de competencia debe darse de forma expresa. Así, por ejemplo, los
acuerdos relativos a los derechos de transmisión de eventos deportivos de fútbol
americano, baseball, basketball y hockey profesionales en Estados Unidos, se
encuentran expresamente exentos de la aplicación de las normas de
competencia.
37. Asimismo, respecto a las limitaciones a la aplicación de las normas de libre
competencia, cabe indicar que en virtud del principio de supletoriedad, el Decreto
Legislativo 1034 no resulta aplicable si una conducta ya se encuentra regulada
específicamente en alguna otra norma del ordenamiento jurídico®.

Así, por ejemplo, en los mercados de energía y minería, telecomunicaciones eе
infraestructura de transporte de uso público, el ordenamiento jurídico ha
establecido de manera expresa que las normas de libre competencia se aplican
de manera supletoria a la regulación sectorial y que, en caso de conflicto, priman
las normas regulatorias’.
En todo caso, la agencia de competencia debe realizar un cuidadoso análisis
que garantice que sólo quedan fuera del ámbito de aplicación de las normas de
competencia aquellas conductas que, bajo una interpretación estricta, sean
consecuencia de lo dispuesto en la normativa específica. Por tanto, se debe
limitar la aplicación de las normas de competencia sólo en la medida que sea
necesario para garantizar la vigencia efectiva de la normativa específica.
En similar sentido, cabe resaltar que en el precedente de observancia obligatorio
respecto al ámbito de aplicación objetivo del Decreto Legislativo 1034, aprobado
por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia mediante la Resolución
0479-2014/SDC-INDECOPI del 16 de abril de 2014, se estableció lo siguiente:
La referencia a los actos que son «consecuencia de una norma legal» incluida
en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe
entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una
obligación de realizar la conducta bajo análisis.
Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse
que la interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención debe ser
restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta
bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.
En el análisis de conductas que podrían ser susceptibles de ser consideradas
como prácticas anticompetitivas, pero que a la vez podrían estar siendo
autorizadas por una norma legal, deberán seguirse los siguientes pasos:
(i) Analizar, bajo una interpretación estricta o literal, si la «norma legal», es decir,
una norma distinta a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
autoriza o no una determinada conducta.

competencia no podrá sancionarla, independientemente de si esta causa o no
un daño anticompetitivo a terceros. Si fuera el caso que la «norma legal»
autoriza una determinada conducta pero se considera que existen indicios que
esta está siendo ejercida de manera «irrazonable», corresponde a la autoridad
de competencia poner dichos hechos en conocimiento de la entidad
competente de aplicar la «norma legal».
(iii) Si la conducta bajo análisis no es autorizada expresamente por la norma
legal, la autoridad de competencia deberá analizarla bajo los criterios de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas y los demás precedentes
aplicables.
IV. MARCO CONCEPTUAL
4.1 Prácticas colusorias horizontales
41. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.
42. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de
precios, producción, mercados y clientes®, con el objeto de eliminar, restringir o
limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros
competidores, de los clientes o de los proveedores. Como resultado de ello,
podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la
producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del
mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del
consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación
de las anteriores.
43. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de
materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones.
44. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
45. Las prácticas concertadas son acuerdos en los que existen conductas
voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de pruebas directas pero que, a partir del uso de
indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.
Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o
indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes
económicos, restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros
competidores, con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se
presentan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier
organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden
haber sido adoptadas por la mayoría de integrantes de un órgano colegiado de
la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).
47. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado10.
48. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos o frente a terceros competidores¹

La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados¹2. En efecto, para evitar que estos últimos eludan
su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o
recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda¹3.13
La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados¹4 en la medida que, adicionalmente a tales
decisiones o recomendaciones, los miembros de estas entidades hayan
realizado un acuerdo anticompetitivo. En efecto, para evitar que algún agente eluda su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como
decisiones o recomendaciones de la asociación o gremio y/o como acuerdos entre sus asociados o agremiados15
51. Ciertamente, consideramos pertinente resaltar que, de ser el caso que las decisiones o recomendaciones de una asociación o gremio se produzcan conjuntamente con acuerdos anticompetitivos entre sus integrantes, ambas
modalidades de infracción, las decisiones o recomendaciones y los acuerdos anticompetitivos, deberán ser investigados y, de ser el caso, sancionados.
52.
53.
Se debe impedir, mediante la inclusión en las investigaciones de la totalidad de agentes involucrados, la utilización de las asociaciones o gremios como una «fachada» para encubrir un acuerdo entre competidores. En tal caso, la autoridad
de competencia deberá, de disponer de indicios suficientes, conducir la investigación tanto contra la asociación o gremio por un supuesto de decisión o
recomendación, como contra los asociados o agremiados por un supuesto de acuerdo anticompetitivo.
Cabe indicar, por ejemplo, que la Comisión ha sancionado a gremios por recomendación y a sus miembros por acuerdo anticompetitivo. Así, mediante Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 201016, la Comisión sancionó a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra
– Ancash (asociación que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e
interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz) por la realización de una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz; y, conjuntamente, sancionó a diversos miembros de dicha asociación
por la realización de un acuerdo anticompetitivo.
4.2 Carga de la prueba
54. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103417 también distingue a las prácticas
colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando
entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.
55. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga
de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa18. Así,
los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para
declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la
existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una
prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la
conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos
negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores19.
56. Esta distinción normativa responde a la existencia de una amplia experiencia
jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas
conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se
encuentren sometidas a una prohibición absoluta.
Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las
prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos
desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones
comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el
reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones
colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2
del Decreto Legislativo 1034.
V. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO
5.1 Concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de
obras para la elaboración de Estudios Definitivos y Supervisión de Obras
58. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la LCE, los procesos de
selección que realizan las Entidades del Sector Público para la contratación de
bienes, servicios u obras son: licitación pública, concurso público, adjudicación
directa y adjudicación de menor cuantía20.
59. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la referida
norma, el concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda
naturaleza21. En el presente caso, de acuerdo con la información recabada
durante el presente procedimiento, Provías Nacional realizó la contratación de
servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios definitivos y
supervisión de obras de los proyectos de infraestructura de la Red Vial Nacional
a través de concursos públicos.
60. Al respecto, cabe indicar que las actuaciones que se llevan a cabo durante los
concursos públicos se pueden agrupar en las siguientes etapas:
Actos Preparatorios,
Proceso de Selección y
Ejecución Contractual 61. Teniendo en consideración que la presente resolución tiene por objeto
determinar si el CIP y la APC realizaron prácticas colusorias horizontales para
incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales, en la presente
sección se analizan las etapas del proceso de selección en las que se
determinan y modifican los valores referenciales; es decir la Etapa de Actos Preparatorios y la Etapa de Proceso de Selección.
62. La Etapa de Actos Preparatorios comprende: (i) La elaboración y aprobación del expediente de contratación por parte de la entidad convocante, (ii) la elección del
Comité Especial encargado de conducir el proceso de contratación y (i) la elaboración de las bases del concurso público.
63. De conformidad con el artículo 10 de la LCE, el expediente de contratación «(…)
debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se
va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación
a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.»
64. Por su parte, sobre la determinación de los valores referenciales, el artículo 27
de la LCE establece que «el Valor Referencial es determinado sobre la base de
un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado,
efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de
las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en
el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento.»
65.
66.
23
En tal sentido, respecto al estudio de las posibilidades de precios y condiciones
que ofrece el mercado, el artículo 12 del RLCE establece lo siguiente:
«Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe
emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes, pudiendo emplearse las siguientes:
presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de
personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la
convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la
información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE 231
entre otros, según corresponda al objeto de la contratación y sus
características particulares debiendo verificarse que la información obtenida en
cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la requerida.
En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente, en el estudio
deberá sustentarse dicha situación.»
Asimismo, respecto a la determinación por la entidad convocante del valor
referencial para la consultoría de obras (que debe incluirse en las Bases del
concurso público), el artículo 14 del RLCE establece que «(…) deberá detallarse,
en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y
características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
67. En consecuencia, durante la elaboración y aprobación del expediente de
contratación, la entidad convocante deberá determinar, entre otras condiciones,
los valores referenciales que se incluirán en las Bases del concurso público.
Para la determinación de dichos valores se deberá realizar un estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado, para el que se deberá emplear, como
mínimo, dos fuentes; las que pueden incluir: presupuestos y cotizaciones
actualizados, información de portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE, entre otros.
68. En particular, respecto a la determinación de los montos de Tarifas de Personal
a partir de abril del 2010, mediante Oficio 2143-2012-MTC/20 del 20 de
diciembre de 201224, Provías Nacional señaló lo siguiente:
«En el mes de Marzo de 2010, se ha producido un reajuste en las tarifas de
honorarios profesionales y personal complementario (sic) resultado del estudio
de mercado efectuado conforme a lo (sic) establece la Ley de Contrataciones
del Estado [LCE] y su Reglamento [RLCE].
Para el estudio de mercado efectuado se tomó en cuenta el planteamiento de
la Asociación Peruana de Consultoria (APC) y del Colegio de Ingenieros del
Perú (CIP) -Consejo Nacional, en lo que respecta a remuneraciones de los
profesionales que participan en las propuestas que presentan las empresas
consultoras en los Procesos de Selección convocados por PROVÍAS
NACIONAL, que planteaban una escala de honorarios para Lima Metropolitana
y Provincias.»
69. Posteriormente a la elaboración y aprobación del expediente de contratación, el
Comité Especial elaborará las Bases con la información obtenida en dicho
expediente, respecto a las características técnicas; el estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado; el valor referencial; la disponibilidad
presupuestal; el tipo de proceso de selección; la modalidad de selección; el
sistema de contratación; la modalidad de contratación; y, la fórmula de reajuste, de ser el caso.
70. Por su parte, la etapa del Proceso de Selección comprende (i) la convocatoria al
concurso, (ii) el registro de participantes, (iii) la presentación y absolución de
consultas, (iv) la presentación y absolución de observaciones, (v) la integración
de las bases, (vi) la presentación de las propuestas, (vii) la evaluación y
calificación de las propuestas y (vii) el otorgamiento de la Buena Pro Posteriormente al otorgamiento de la Buena Pro, se procede a la suscripción del
Contrato entre la entidad convocante y el ganador de la Buena Pro.
71. Mediante la convocatoria, la entidad convocante pone en conocimiento público el
inicio del concurso público y las Bases del mismo. A partir de la fecha de
publicación de la convocatoria, las personas que se encuentren interesadas en
participar en el concurso público pueden inscribirse en el registro de
participantes.
72. Durante los cinco días hábiles posteriores a la publicación de la convocatoria, los
participantes registrados pueden presentar consultas, mediante las cuales se
formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases. Las consultas
deben ser absueltas y notificadas a través del SEACE ya los correos
electrónicos de los participantes en un plazo no mayor a cinco días hábiles.
73. Posteriormente a la absolución de las consultas realizadas por los participantes
registrados o transcurrido el plazo para la presentación de consulta sin que nadie
las haya presentado, los participantes registrados podrán presentar
observaciones a las Bases.
74. Al respecto, el artículo 28 de la LCE establece que «mediante las observaciones
se cuestionan las mismas [las Bases] en lo relativo al incumplimiento de las
condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.»
75. En tal sentido, si los participantes consideran que los montos de alguno de los
conceptos incluidos en los componentes de los valores referenciales no es
adecuado, podrán presentar observaciones a las Bases del concurso público,
cuestionando dichos montos.
76. Asimismo, el referido artículo 28 de la LCE también establece que las respuestas
a las observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán,
de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes, considerándose
como parte integrante de las Bases.26
77. En consecuencia, si las observaciones a los valores referenciales realizadas por
los participantes son aceptadas por la entidad convocante, ésta deberá modificar
dichos valores tomando en cuenta los montos indicados en la absolución de las
observaciones; que, a partir de ese momento, se encontrarán contenidos en las
Bases Integradas. Posteriormente a la integración de las Bases, los postores pueden presentar sus
propuestas de acuerdo con las condiciones establecidas en las Bases
integradas. Luego de ello, corresponderá al Comité Especial realizar la
evaluación y calificación de las propuestas y posteriormente el otorgamiento de
la Buena Pro.
79. Finalmente, durante la etapa de Ejecución Contractual las partes dan
cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante la suscripción del contrato,
siendo las principales, la prestación del servicio por parte del ganador de la
Buena Pro y la realización del pago por parte de la entidad contratante.
5.2 Servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios
definitivos y supervisión de obras para Provías Nacional
80. Provías Nacional está encargada de la ejecución de proyectos de construcción,
mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de la Red Vial Nacional, debiendo
considerar la normatividad del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)27.
De acuerdo con ello, para la realización de una determinada obra, Provías
Nacional, considerará las fases del cicio del proyecto que contemplan la Preinversión, Inversión y Postinversión28
81. La fase de Preinversión tiene como objetivo evaluar la conveniencia de realizar
un Proyecto de Inversión Pública en particular, es decir, exige contar con los
estudios que sustenten que es socialmente rentable, sostenible y concordante
con los lineamientos de política establecidos por las autoridades
correspondientes. Estos aspectos sustentan su declaración de viabilidad,
requisito indispensable para iniciar su ejecución.
82. En la fase de Preinversión de un proyecto se identifican sus debilidades, luego
se analizan y evalúan alternativas de solución que permitan encontrar la que
genere una mayor rentabilidad social.
83. Una vez que un proyecto ha cumplido satisfactoriamente la fase de Preinversión,
es decir, cuenta con los estudios de pre inversión (perfil, pre factibilidad y
factibilidad) y ha sido declarado viable, se encuentra habilitado para ingresar a la fase de Inversión.
84. En la fase de Inversión se pueden distinguir las etapas de: i) diseño (el desarrollo
del estudio definitivo, expediente técnico u otro documento equivalente) y ii)
ejecución del proyecto, que debe ceñirse a los parámetros técnicos, económicos
y ambientales con los cuales fue declarado viable.
85. Respecto al diseño, se elabora el estudio del proyecto, incluyendo la
planificación de la ejecución, el presupuesto, las metas físicas proyectadas, las especificaciones técnicas, el programa de conservación y reposición de equipos
y los requerimientos estimados de personal para la operación y mantenimiento.
Respecto a la ejecución, se realiza la implementación de las actividades
programadas y, según el caso, el desarrollo de la obra física. En esta etapa se
realizan las acciones del proyecto, la licitación de los bienes, servicios u obras a
adquirir e implementar, el seguimiento y control de los contratos así como la
revisión periódica de los avances de la ejecución del proyecto. El cierre de la ejecución del proyecto marca el fin de la fase de Inversión.
87. La fase de Postinversión comprende i) la operación y mantenimiento del proyecto29 y ii) la evaluación ex-post30. Esta última fase se inicia cuando se ha
cerrado la ejecución del proyecto y éste ha sido transferido a la Entidad
responsable.
88. En el siguiente gráfico se muestra el Ciclo de un proyecto:

9. De acuerdo con lo señalado, Provías Nacional convoca a diferentes concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría para la realización de
los respectivos estudios dependiendo de la fase en la que se encuentra cada proyecto31.
90. En tanto la presente resolución tiene por objeto determinar si el CIP y la AРС
realizaron prácticas colusorias horizontales para incrementar las Tarifas de  Personal y Gastos Generales, relacionados a los concursos públicos convocados
por Provías Nacional para la consultoría de estudios definitivos y supervisión de
obras, a continuación se describirán dichos servicios:
Estudio definitivo:
Este servicio se realiza durante la fase de Inversión. Mediante Oficio 2143-
2012-MTC/20 del 20 de diciembre de 2012, Provías Nacional señaló lo
siguiente:
«El Estudio Definitivo es un documento técnico donde se establecen los
detalles de diseño de ingeniería de los elementos que constituyen el
proyecto víal y que contiene como mínimo lo siguiente: i) Resumen
ejecutivo, ii) Memoria descriptiva, iii) Metrados, iv) Análisis de precios
unitarios, v) Presupuesto, vi) Formulas polinómicas (según
corresponda), vii) Cronogramas, viii) Especificaciones Técnicas, ix)
Estudios básicos, x) Diseños, xi) Plan de mantenimiento, xii) Impacto Ambiental, xiii) Planos.
A. Tipos de Estudios Definitivos
Existen estudios definitivos tanto para carreteras y puentes que se
convocan a concurso público para contratar los servicios de consultoría
de obra, pudiendo ser estos elaborados de la forma siguiente, que
según las características del proyecto pueden ser también la
combinación de ambos (sic).
el Estudios Definitivos para la Construcción: Se proponen en
estudio la ejecución de obras de una vía nueva con características
geométricas acorde a las normas de diseño y construcción.
Estudios Definitivos para el Mejoramiento: Se plantean (sic)
ejecución de las Obras necesarias para elevar el estándar de la vía
mediante actividades que implican la modificación sustancial de
geometría y de la estructura del pavimento; así como la construcción
y/o adecuación de los puentes, túneles, obras de drenaje, muros
señalizaciones necesarias.
la
la
y
Estudios Definitivos para la Rehabilitación: Se formulan (sic) la
ejecución de las obras necesarias para devolver a la infraestructura vial
sus características originales y adecuarla a su nuevo período de
servicios: las cuales están referidas principalmente a reparación y/o
ejecución de pavimentos, puentes túneles, obras de drenaje, de ser el
caso movimiento de tierras en zonas puntales y otros.»
Supervisión de obras:
Este servicio se realiza durante la fase de Inversión. Consiste en la vigilancia
e intervención en la realización de una obra, para conseguir que un proyecto
se logre conforme a las calidades tanto de materiales como de mano de
obra, señaladas en las normas y especificaciones, dentro de un programa
de tiempo y costo.

De tal forma, las principales obligaciones que se debe cumplir en la
prestación del servicio de supervisión de obras son:
o Presentar a Provías Nacional:
이
o
– Informe de Revisión del Expediente Técnico de la Obra;
– Valorizaciones Mensuales por Avances y Reintegros
Contratista;
– Ficha Quincenal de Avance;
– Informes Mensuales de Obra;
–
del
Informes Especiales (en este grupo se encuentran comprendidos
los Informes sobre solicitudes de Ampliación de Plazo que formule
el Contratista);
Informe Final, Revisión y Conformidad de la Liquidación del
Contrato de Ejecución de Obra y Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra; y,
Otros Informes solicitados por Provías Nacional, o que el
Supervisor juzgue necesarios, dentro de los plazos que serán
acordados por las partes.
Paralelamente a la ejecución de la Obra, efectuar la verificación de los
metrados de la Obra.
Elaborar las correspondientes valorizaciones de la Obra, con precios
ofertados para la pre-liquidación de la Obra³2
Finalmente, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley
28858, Ley que complementa la Ley N° 16053, Ley que autoriza a los Colegios
de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República, para el ejercicio de
las labores propias de ingeniería en el Perú, incluidas la realización de estudios
técnicos y la supervisión, se requiere poseer grado académico y título profesional otorgado por una universidad nacional o extranjera debidamente revalidado en el
país, estar colegiado y encontrarse habilitado por el Colegio de Ingenieros del Perú33.

5.3 Definición de Tarifas de Personal y Gastos Generales
92. Como se ha señalado, la presente resolución tiene por objeto determinar si el
CIP y la APC realizaron prácticas colusorias horizontales para incrementar las Tarifas de Personal y Gastos Generales, relacionados a las convocatorias de
Provías Nacional para la consultoría de estudios definitivos y supervisión de obras. En ese sentido, a continuación se definen ambos componentes de los valores referenciales:
Tarifas de Personal: Contraprestación que se paga al personal profesional
que trabaja durante la ejecución del servicio.
Gastos Generales: Son aquellos costos indirectos en los que el contratista
debe incurrir para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de
las partidas de las obras o de los costos directos del servicio34 Son
ejemplos de Gastos Generales, el pago de servicios públicos, la
remuneración del personal administrativo, el alquiler de las oficinas, etc.
VI. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS
6.1 Los documentos involucrados
93. Mediante Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010 (en
adelante, la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM), el CIP solicitó al señor Enrique Cornejo Ramirez, entonces Ministro de Transportes y Comunicaciones, lo siguiente:
[Qjue los organismos encargados del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
en especial Provías Nacional, procedan a revisar los Valores Referenciales
publicados en las convocatorias recientes para el Programa de Inversión en el

Sector Transportes, tanto en lo relacionado con Estudios de Expedientes
Técnicos, así como de las Supervisiones de Obras, ya que estos valores, en
especial lo relativo a tarifas de personal profesional como en los gastos
generales se encuentran muy por debajo de los valores del mercado que son imprescindibles para el ejercicio digno de la profesión de ingeniería civil en el Perú
y que de otro lado no garantizarían que estos servicios se realicen de acuerdo a
los principios y normas de ética y de calidad que dichas inversiones públicas requieren.
94. Acerca de las Tarifas de Personal, el CIP precisó en dicha comunicación lo siguiente:
En relación a las tarifas de personal, adjunto a la presente (…) estamos acompañando en forma de Cuadros una comparación para las principales categorías de profesionales entre los rangos que ha venido considerando Provías
Nacional en sus convocatorias del año 2009 y las ya efectuadas en el 2010.
indicando asimismo los rangos mínimos que estos valores deberán tener de
acuerdo a lo que establece nuestro Capítulo para un ejercicio digno de la profesión acorde a las calificaciones requeridas y responsabilidades asumidas.
95. Sobre los Gastos Generales, el CIP precisó en dicha comunicación lo siguiente:
[E]/ Colegio de Ingenieros del Perú, en su Arancel Minimo de Honorarios profesionales para los Ingenieros Civiles, considera como Gastos Generales un valor de 100% sobre las Remuneraciones Básicas mas los Beneficios Sociales (…). En las recientes convocatorias de Provías Nacional se han considerando
valores inferiores que oscilan entre 25.4% y el 43%, siendo el promedio entre 31%
a 33% (…), valores insuficientes por cierto que ponen en riesgo los trabajos de los
profesionales y de las empresas en las cuales ellos participan y por tanto afectan la calidad de estos servicios en desmedro de garantizar el éxito en la ejecución de
las inversiones públicas.
96. Adicionalmente, el CIP señaló que los ingenieros «que hubieran participado y
evaluado sin rectificar los valores inadecuados a la importancia y responsabilidad
de los servicios a ser prestados y que no procedan a efectuar las modificaciones
correspondientes, habrían incurrido en falta al Código de Ética del CIP, según lo establecido en el Título V, artículo 54 f)».
97. Respecto a esta primera comunicación, cabe indicar que el CIP adjuntó los siguientes documentos:
Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de
Provías Nacional comparado con Salario del Mercado (en adelante, el Documento 1). Como se puede apreciar, este documento contenía una comparación entre los valores que había venido considerando Provías
Nacional en sus convocatorias de 2009 y 201035 y los rangos mínimos que,
en opinión del CIP, debían tener estos valores:

Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles
(en adelante, el Documento 2). Este documento establecía que los Gastos
Generales debían ascender, como mínimo, a un monto equivalente al
100% de las remuneraciones más los beneficios sociales.
98. Mediante Carta s/n del 18 de marzo de 2010, el CIP remitió al señor Felipe Huaytán Pajuelo, Presidente del Comité Especial del Concurso Público 0003-
2010-MTC/20 convocado por Provías Nacional para la «Supervisión de la obra:
Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Trujillo – Shirán – Humachuco,
Tramo: desvío Otuzco – desvío Callacuyán», copia de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y de los Documentos 1 y 2, y reiteró lo señalado en la referida
comunicación.
99. En particular, acerca del Concurso Público 0003-2010-MTC/20, el CIP señaló lo
siguiente:
[Hjemos advertido que en el Concurso Público N° 003-2010-MTC/20 convocado
por Provías Nacional para la Supervisión de las Obras de Rehabilitación y
Mejoramiento de la Carretera Trujillo – Shirán – Huamachuco, Tramo: Desvio
Otuzo – Desvío Callacuyán, se persiste en el mismo error de establecer tarifas de personal, incluyendo leyes sociales, muy por debajo de las señaladas, lo que
genera que los valores referenciales aparezcan totalmente ajenos a la realidad.
Igualmente se fijan gastos generales, que aplicados a los rubros sobre los que
inciden, alcanzan apenas el 26.15% de las remuneraciones básicas más los
beneficios sociales, porcentaje que significa un monto diario de S/. 1,389.76 que
no garantiza ninguna calidad en el servicio ni mucho menos el soporte en
infraestructura, dirección y apoyo que todo proyecto de esta envergadura requiere.
100. El CIP solicitó en esta segunda comunicación que se suspendiera el referido
proceso de selección y que se revisaran los valores referenciales
correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales adecuándolos a los
establecidos por él.
101. Adicionalmente, en la referida comunicación el CIP reiteró que «los ingenieros
que participen en el cálculo de valores referenciales y gastos generales deben
tener presente lo expuesto pues de lo contrario incumplen con lo dispuesto en el
artículo 54 f) de su Código de Ética e incurren en causal para ser sancionados».
102. Mediante Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFMR del 29 de abril de 2010, el CIP
remitió al señor Enrique Cornejo Ramirez, entonces Ministro de Transportes y
Comunicaciones, el documento denominado Determinación y Cálculo de los
Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras (en adelante, el Documento 3). Cabe resaltar que este documento se ha
encontrado publicado en la página web del CIP desde el inicio del presente
procedimiento hasta la actualidad36
103. En la Presentación del Documento 3, el CIP señaló lo siguiente:
El Colegio de Ingenieros ha señalado, en cumplimiento de la función que su ley de
creación y su Estatuto le confieren, que los gastos generales de las empresas
dedicadas a la consultoría de ingeniería u obras no deben ser menores del 100%
de la suma de las remuneraciones y leyes sociales. En esta publicación, se
sustenta, con una muy detallada justificación, que se debe considerar 105% de
esa misma sumatoria de remuneraciones y leyes sociales.
El Colegio de Ingenieros del Perú (…) solicita que los organismos e instituciones
que convocan a los diferentes concursos, asi como los ingenieros y empresas
consultoras de ingeniería y obras, que procedan a usar esta publicación, de
acuerdo con el artículo 14 del RLCE [31, como sustento para considerar como mínimo Gastos Generales equivalentes al 105% de la suma de remuneraciones y
leyes sociales.
[Énfasis agregado]
104. Asimismo, en la Exposición de Motivos del Documento 3, el CIP señaló lo
siguiente:
Este trabajo, por tanto, constituye una base que hará posible el cabal
cumplimiento de la Ley y del Reglamento de Contrataciones del Estado en lo que
respecta a la determinación de los gastos generales en los servicios de
consultoría, que los ingenieros afiliados al CIP deberán aplicar obligatoriamente en
el desempeño de sus funciones.
[Énfasis agregado]
105. Adicionalmente, el CIP señaló en esta tercera comunicación lo siguiente:
106.
107.
Tanto la Ley de creación del CIP como su Estatuto, lo facultan para normar y
regular el ejercicio profesional de la ingeniería y para fijar los honorarios y
aranceles mínimos correspondientes. La publicación adjunta describe el
procedimiento empleado para determinar y calcular los Gastos Generales en
consultoría fijados en el 105.04% de las remuneraciones más leyes sociales y que
se le hace llegar con el objeto de que tenga usted, Señor Ministro, la gentileza de
disponer su cabal cumplimiento.
Los documentos 1, 2 y 3, cuyos contenidos han sido reseñados en la presente
sección son los documentos que, como se verá en la sección siguiente, fueron
difundidos por el CIP y la APC entre diversos agentes económicos prestadores
de servicios de ingeniería, con el objeto de que aquéllos se dirijan a Provías
Nacional exigiéndole incrementos de las Tarifas de Personal y Gastos
Generales, conductas que precisamente son la materia de investigación en el
presente procedimiento sobre decisiones o recomendaciones anticompetitivas.
Para poder identificar, de haber existido, la realización de una práctica colusoria
horizontal por parte del CIP y de la APC para incrementar las Tarifas de Personal
y los Gastos Generales, será necesario evidenciar las siguientes cuatro
situaciones: que la APC recomendó determinados niveles de Tarifas de
Personal; que el CIP recomendó determinados niveles de Tarifas de Personal;
que la APC recomendó determinados niveles de Gastos Generales; y que el CIP
recomendó determinados niveles de Gastos Generales. Esta Comisión analizará
cada una de las cuatro situaciones antes señaladas.
6.2 La participación de la APC en una recomendación anticompetitiva sobre
Tarifas de Personal
108. Mediante correo electrónico del 17 de marzo de 2010, el señor Gandolfo,
entonces Director de la APC, solicitó a la representante de la APC lo siguiente:
Marisol, te agradeceré retransmitir este correo a todos los afiliados a la APC y a
todos los otros consultores.

(…)
La Asociación Peruana de Consultoría (APC) pone en conocimiento de ustedes la
comunicación que con fecha 04.03.10 el Decano Nacional del Colegio de
Ingenieros del Perú (CIP), Ing. Fernán Muñoz Rodríguez, le dirigió al Señor
Ministro de Transportes y Comunicaciones, Dr. Enrique Cornejo Ramírez, en
relación a los insuficientes valores referenciales y gastos generales que se
consideran en los procesos de selección para la contratación de servicios de
consultoría que convoca el MTC y de manera especial Provías Nacional.
En lo que respecta a las tarifas de personal el CIP indica los rangos mínimos que
éstas deben tener en cumplimiento de la expresa facultad que la ley le otorga. En
materia de gastos generales informa que el Arancel Mínimo de Honorarios
Profesionales para Ingenieros Civiles considera un valor del 100% sobre las
remuneraciones básicas más los beneficios sociales.
El CIP advierte que los ingenieros que participen en el cálculo de valores
referenciales y gastos generales deben tener presente lo expuesto pues de lo
contrario incumplen con lo dispuesto en el artículo 54 f) de su Código de Etica (sic)
e incurren en causal para ser sancionados.
La APC hace llegar a sus afiliados estas importantes precisiones y estos
importantes documentos para que los incluyan en las consultas y observaciones
que formulen en los diversos procesos de selección en los que participan a efectos
de exigir que los valores referenciales y los gastos generales sean los que
correspondan en justicia y por mandato de la ley.
(…)
[Subrayado agregado]
109. Asimismo, cabe precisar que el señor Gandolfo adjuntó a este primer correo
electrónico los siguientes archivos electrónicos:
Archivo electrónico denominado «CIP Carta del Colegio de ingenieros», que
contiene la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM.
Archivo electrónico denominado «CIP Resumen Salarios Anexo A», que
contiene la misma información que el Documento 1.
Archivo electrónico denominado «CIP Aranceles Honorar CIP Anexo В»,
que contiene el Documento 2.
Archivo electrónico denominado «Código de Ética CIP Anexо С».
110. Mediante correo electrónico del 17 de marzo de 2010, en cumplimiento de lo
solicitado por el señor Gandolfo, la representante de la APC reenvió a
determinados asociados de la APC38 el correo electrónico que le había enviado
el señor Gandolfo en la misma fecha, incluyendo los archivos electrónicos
adjuntos.

111. Mediante correo electrónico del 18 de marzo de 2010, en cumplimiento de lo
solicitado por el señor Gandolfo, la representante de la APC reenvío a
determinados destinatarios adicionales el correo electrónico que le había
enviado el señor Gandolfo el 17 de marzo de 2010, incluyendo los archivos
electrónicos adjuntos.
112. Como se puede apreciar, mediante diversas comunicaciones, la APC recomendó
a sus asociados las Tarifas de Personal que habían sido propuestas por el CIP,
en su Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM, para que los incluyan en las consultas
y observaciones que formulan en los diversos procesos de selección en los que
participan.
113. En conclusión, se encuentra acreditada la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal.
6.3 La participación del CIP en una recomendación anticompetitiva sobre
Tarifas de Personal
114. Cabe precisar que la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM y sus anexos
(incluyendo el Documento 1) fueron puestos en conocimiento de la APC por el
CIP. Al respecto, se descarta la posibilidad de que dicha documentación haya
sido puesta en conocimiento de la APC por la contraparte en la comunicación del
CIP, es decir, por el Ministro del MTC o Provías Nacional (quienes además no
tendrían interés alguno en su difusión), puesto que la APC remitió a sus
miembros copia del cargo de recepción del CIP de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM con los sellos de recepción de Provías Nacional y el MTC. Es decir,
el documento remitido por la APC a sus asociados era un documento que
provino del CIP.
115. Adicionalmente, en la entrevista realizada al señor Gandolfo el 9 de mayo de
2014, este reconoció que la APC recibió del CIP aquellos documentos y que,
posteriormente, coordinó que sean reenviados a los miembros de la APC y otros
terceros.
116. El objetivo del CIP al poner en conocimiento de la APC la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y sus anexos (incluyendo el Documento 1) fue que dichos
documentos sean trasladados a los asociados de la APC y a otros terceros para
que los utilicen en sus consultas y observaciones dirigidas a lograr el incremento
de las Tarifas de Personal. Al respecto, en la entrevista sostenida el 9 de mayo
de 2014, el señor Gandolfo afirmó lo siguiente:
39
Secretaría Técnica: Pero a nivel de esta comunicación [La Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y los documentos 1 y 2], como usted nos describía antes, el Colegio
[CIP] se la pone en conocimiento a la Asociación [APC].
Señor Gandolfo: Le pone en conocimiento a todos (…) a todos sus agremiados, a
la Asociación [APC].
Secretaría Técnica: ¿Ahí estamos hablando de esta Carta? [La Carta 117-2010-
2011-rbk/DN:JFM y los documentos 1 y 2],

Señor Gandolfo: De esa Carta.
Secretaría Técnica: Que tiene también tarifas, también tiene aranceles.
Señor Gandolfo: Y les pide a sus afiliados (…) y nos dice a la Asociación Peruana
de Consultoría «oye, difundan lo que gusten esto porque hay que formar
conciencia”. Ese era el afán ¿no?
(…)
[Énfasis agregado]
Este hecho se ve reforzado al apreciar que la APC agrupaba a las empresas de
consultorías de ingeniería que ganaron la mayoría de los concursos públicos
para la contratación de servicios de consultoría convocados por Provías
Nacional. Por lo tanto, para garantizar la efectividad de la conducta era necesario
que la referida recomendación anticompetitiva sea comunicada a los miembros
de la APС.
En tal sentido, la puesta en conocimiento de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y el Documentos 1 a la APC resultaba una pieza clave para la
difusión de tal información entre los consultores e ingenieros que podían
presionar para el incremento de los valores referenciales puesto que ellos serían
los participantes de los procesos de selección convocados por Provías Nacional 40.
117. Por su parte, la propia acción de la APC, reenviando la comunicación que envió
el Decano Nacional del CIP al Ministro de MTC (Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM) a sus asociados y a otros, indicando los rangos mínimos que las
Tarifas de Personal «deben tener» según el CIP, confirma que el CIP estuvo de
acuerdo con la APC en que dicha información sea puesta en conocimiento de los
asociados a la APC y otros.
La distribución por parte de la APC de una carta del Decano Nacional del CIP
respecto de los niveles de Tarifas de Personal que, a criterio del CIP, se
deberían cobrar, no podría haberse producido sin el conocimiento del CIP, quien
tenía el mismo objetivo de incrementar los valores referenciales de Provías
Nacional en relación a tal rubro.
118. Por otro lado, la coordinación entre la APC y el CIP para trasladar a los
asociados de la APC y otros terceros el documento generado por el CIP sobre
los niveles de Tarifas de Personal que este último consideraba se debía cobrar
(Documento 1), se enmarca en una relación cercana de coordinación y
cooperación entre ambas asociaciones, como lo acredita, por ejemplo, el trabajo
conjunto para la elaboración y difusión del Documento 3 identificado en el
presente procedimiento.Señor Gandolfo: De esa Carta.
Secretaría Técnica: Que tiene también tarifas, también tiene aranceles.
Señor Gandolfo: Y les pide a sus afiliados (…) y nos dice a la Asociación Peruana
de Consultoría «oye, difundan lo que gusten esto porque hay que formar
conciencia”. Ese era el afán ¿no?
(…)
[Énfasis agregado]
Este hecho se ve reforzado al apreciar que la APC agrupaba a las empresas de
consultorías de ingeniería que ganaron la mayoría de los concursos públicos
para la contratación de servicios de consultoría convocados por Provías
Nacional. Por lo tanto, para garantizar la efectividad de la conducta era necesario
que la referida recomendación anticompetitiva sea comunicada a los miembros
de la APС.
En tal sentido, la puesta en conocimiento de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y el Documentos 1 a la APC resultaba una pieza clave para la
difusión de tal información entre los consultores e ingenieros que podían
presionar para el incremento de los valores referenciales puesto que ellos serían
los participantes de los procesos de selección convocados por Provías Nacional 40.
117. Por su parte, la propia acción de la APC, reenviando la comunicación que envió
el Decano Nacional del CIP al Ministro de MTC (Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM) a sus asociados y a otros, indicando los rangos mínimos que las
Tarifas de Personal «deben tener» según el CIP, confirma que el CIP estuvo de
acuerdo con la APC en que dicha información sea puesta en conocimiento de los
asociados a la APC y otros.
La distribución por parte de la APC de una carta del Decano Nacional del CIP
respecto de los niveles de Tarifas de Personal que, a criterio del CIP, se
deberían cobrar, no podría haberse producido sin el conocimiento del CIP, quien
tenía el mismo objetivo de incrementar los valores referenciales de Provías
Nacional en relación a tal rubro.
118. Por otro lado, la coordinación entre la APC y el CIP para trasladar a los
asociados de la APC y otros terceros el documento generado por el CIP sobre
los niveles de Tarifas de Personal que este último consideraba se debía cobrar
(Documento 1), se enmarca en una relación cercana de coordinación y
cooperación entre ambas asociaciones, como lo acredita, por ejemplo, el trabajo
conjunto para la elaboración y difusión del Documento 3 identificado en el
presente procedimiento.

119. Sobre el particular, cabe resaltar que durante la audiencia de informe oral
realizada el 24 de octubre de 2014, el señor Carlos Herrera Descalzi, actual
Decano del CIP, señaló que (…)
«Hubo una empresa que estaba concursando o que aspiraba a presentar una
oferta para Provías. Resulta que el propietario y presidente de esa empresa era el
más alto directivo de la Asociación Peruana de Consultores [en referencia a la
APC] y el gerente general de esa empresa era el más alto directivo del (…)
Colegio de Ingenieros del Perú. Ambos han tomado, por lo menos en el caso del
Colegio de Ingenieros del Perú (…) ha tomado las atribuciones del Colegio de
Ingenieros del Perú para temas que son de su empresa, porque eso no es en
absoluto interés del Colegio de Ingenieros del Perú (…)41
120. De lo anterior se desprende que la cercanía entre el CIP y la APC facilitó la
difusión de las Tarifas de Personal estimadas por el CIP entre los asociados de
la APC y otros.
121. En conclusión, se encuentra acreditada la participación del CIP en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal.
122. Cabe destacar que las conductas del CIP y la APC estaban dirigidas a lograr que
sus asociados cuestionen los montos de los valores referenciales establecidos
en los concursos públicos convocados por Provías Nacional para la contratación
de los referidos servicios de consultoría de obras.
En efecto, en el documento denominado «Gastos Generales del Valor
Referencial – Consultoría de Estudios y Supervisión (Primer informe)» elaborado
por el Centro de Costos y Presupuestos de la Unidad de Procesos de Selección
de Provías Nacional del 19 de julio de 2010, se señaló lo siguiente:
«En algunos procesos de selección se viene (sic) efectuando por determinadas
empresas consultoras, consultas y observaciones a los gastos generales del valor
referencial, según lo planteado por la APC y el Colegio de Ingenieros del Perú,
buscando lograr la subida de los gastos generales.»
6.4 La participación de la APC en una recomendación anticompetitiva sobre
Gastos Generales
123. La misma documentación que acredita la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal (ver Sección 6.2),
acredita que la APC recomendó a sus asociados y otros el establecimiento de
Gastos Generales en un nivel de 100% sobre remuneraciones básicas más los
beneficios sociales de acuerdo al Documento 2.
124. Adicionalmente, mediante correo electrónico del 6 de mayo de 2010, en
cumplimiento de lo solicitado por el señor Lindbergh Meza mediante correo
electrónico de la misma fecha, la representante de la APC envió a determinados miembros del Directorio de la APC42 la agenda de la sesión de junta directiva del
11 de mayo de 2010:
Reunión de Junta Directiva:
1.- Presentación del Libro: «Determinación y Cálculo de los gastos generales en
servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras» [se refiere al
Documento 3].
(…)
[Énfasis agregado]
125. Mediante correo electrónico del 10 de mayo de 2010, el señor Gandolfo envió a
los señores Lindbergh Meza, Raúl Delgado, William Gonzales, Ricardo
Malachowski, Humberto Palma, Alberto Ponce y la representante de la APC el
archivo electrónico que contenía el Acta de Junta Directiva de la APC,
denominado «Acta de Junta Directiva 10413». En el referido archivo electrónico,
se señala lo siguiente:
Sección 3. Informes:
(…)
a) El Ing. R. Delgado informó que tenía conocimiento que el Colegio de
Ingenieros del Perú estaba preparando una publicación sobre Determinación y
Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y
Consultoría de Obras [se refiere al Documento 3] que será distribuida entre las
principales autoridades y funcionarios de las entidades que convocan concursos
públicos para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras. Se
destacó la importancia de este trabajo y se solicitó que los miembros contribuyan a
su difusión.
(…)
[Énfasis agregado]
126. Mediante correo electrónico del 18 de mayo de 2010, el señor Lindbergh Meza
envió a la representante de la APC el archivo electrónico denominado «Carta
835-2010/APC». En el referido correo electrónico, se señala lo siguiente:
Estimada Marisol: Te agradeceré enviar los libros sobre Determinación de Gastos
Generales [se refiere al Documento 3] remitiéndolas con la carta adjunta. El envío
debe incluir la copia de la Carta de remisión del Colegio de Ingenieros del Perú.
(…)
[Énfasis agregado]
127. Estos tres últimos documentos dan cuenta de una labor de difusión de la АРС
sobre el Documento 3, que como ya se ha evidenciado contiene una
recomendación para fijar los Gastos Generales en un nivel de 105%.

128. Por otro lado, en el archivo electrónico denominado «Carta 835-2010/APC», se
señala lo siguiente:
Adjunto a la presente, les remitimos el libro titulado «Determinación y Cálculo de
los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras» [se refiere al Documento 3], el cual ha sido preparado por el Colegio de
Ingenieros del Perú, en base al Convenio suscrito entre la Asociación Peruana de
Consultoría y el Consejo Nacional del Colegio de Ingenieros del Perú.»
En el libro indicado se presenta en forma detallada las diferentes partidas que
incluyen los gastos generales, y el procedimiento de cálculo, el cual puede ser
utilizado por las empresas de consultoría, lo cual plantea el Colegio de Ingenieros,
en base a las facultades que le confiere la Ley.
Asimismo, les informamos que este libro, está siendo distribuido por el Colegio de
Ingenieros a todas las diferentes autoridades y funcionarios que de una u otra
forma, tienen relación con las actividades de consultoría de ingeniería.
[Énfasis agregado]
129. Asimismo, en el documento denominado «Informe Bimestral de mayo 2010 de la
Junta Directiva de la APC», se señala lo siguiente:
Como resultado de este convenio [se refiere al Convenio de Cooperación
Interinstitucional entre el Colegio de Ingenieros y la Asociación Peruana de
Consultoría] se ha obtenido los logros siguientes:
2.3) Preparación y Edición por el Colegio de Ingenieros del Perú del libro titulado
«Determinación y Cálculo de Gastos Generales en Servicios de Consultoría de
Ingeniería y Consultoría de Obras»
El libro indicado, preparado en base del Convenio Interinstitucional, con la
participación de profesionales de reconocida capacidad de diferentes
especialidades, que incluye Economistas, Abogados e Ingenieros, muestra con
toda claridad y suficiente detalle los diferentes rubros que cubren los gastos
generales de una empresa mediana de Consultoría
(…)
130. Estos dos últimos documentos dan cuenta que el Documento 3 fue preparado
por el CIP en base a un convenio con la APC, por lo que, como se describe en la
Presentación y la Exposición de Motivos del propio Documento 3, se desprende
que también la APC tuvo el propósito de recomendar el establecimiento de los
Gastos Generales en el nivel de 105%.
131. Finalmente, durante la entrevista realizada el 20 de junio de 2011, el señor
Gandolfo señaló lo siguiente:
Secretaría Técnica: ¿Esos estudios [se refiere al Documento 3] han sido
difundidos, no sólo al OSCE y a las Entidades Ejecutoras sino también a los
Ingenieros y a las consultoras?
Señor Gandolfo: Se les difunde a través de clases prácticas o conversatorios (…)
[Énfasis agregado]
132. El propio señor Gandolfo, durante la audiencia de informe oral del 24 de octubre
de 2014 ratificó que la APC se encargó de difundir entre sus asociados el
contenido del Documento 3.

133. Cabe señalar que, resulta claro que un documento con las características del
Documento 3 tiene como objetivo el ser difundido entre un grupo de agentes
económicos, en este caso los agentes económicos dedicados a la prestación de
servicios de ingeniería. En efecto, eso se encuentra acreditado de acuerdo con
las citas textuales de su Presentación y Exposición de Motivos antes referidas.
134. De acuerdo con lo anterior, la APC recomendó, a través de los correos
electrónicos remitidos a sus asociados y otros, el 17 y 18 de marzo de 2010,
establecer los Gastos Generales en un nivel de 100% de acuerdo con el
Documento 2. Posteriormente, en abril de 2010, a través de la emisión yУ
publicación del Documento 3, elaborado por el CIP en el marco de un convenio
con la APC, se recomendó un nivel de Gastos Generales igual a 105%. De forma
similar la APC recomendó este porcentaje de Gastos Generales en actividades
de difusión a sus asociados y otros a partir de mayo de 2010.
135. En conclusión, se encuentra acreditada la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Gastos Generales.
6.5 La participación del CIP en una recomendación anticompetitiva sobre
Gastos Generales
136. Como ya se ha señalado en la sección 6.1, en la propia Presentación
Documento 3, el CIP señaló lo siguiente:
del
El Colegio de Ingenieros ha señalado, en cumplimiento de la función que su ley de
creación y su Estatuto le confieren, que los gastos generales de las empresas
dedicadas a la consultoría de ingeniería u obras no deben ser menores del 100%
de la suma de las remuneraciones y leyes sociales. En esta publicación, se
sustenta, con una muy detallada justificación, que se debe considerar 105% de
esa misma sumatoria de remuneraciones y leyes sociales.
El Colegio de Ingenieros del Perú (…) solicita que los organismos e instituciones
que convocan a los diferentes concursos, así como los ingenieros y empresas
consultoras de ingenieria y obras, que procedan a usar esta publicación, de
acuerdo con el artículo 14 del RLCE, como sustento para considerar como mínimo
Gastos Generales equivalentes al 105% de la suma de remuneraciones y leyes
sociales.
[Énfasis agregado]
137. Asimismo, en la Exposición de Motivos del Documento 3, el CIP señaló lo
siguiente:
Este trabajo, por tanto, constituye una base que hará posible el cabal
cumplimiento de la Ley y del Reglamento de Contrataciones del Estado en lo que
respecta a la determinación de los gastos generales en los servicios de
consultoría, que los ingenieros afiliados al CIP deberán aplicar obligatoriamente en
el desempeño de sus funciones.
[Énfasis agregado]

138. Cabe señalar que resulta claro que un documento con las características del
Documento 3 tiene como objetivo el ser difundido entre un grupo de agentes
económicos, en este caso los agentes económicos dedicados a la prestación de
servicios de ingeniería. En efecto, eso se encuentra acreditado de acuerdo con
las citas textuales de su Presentación y Exposición de Motivos antes referidas.
139. Asimismo, como se evidenció en la sección anterior, adicionalmente a la difusión
del Documento 3 a través de la página web del CIP, éste preparó el mencionado
documento en base a un convenio con la APC, con lo que es posible concluir
que el CIP tuvo el interés de que este sea aplicado de manera particular por los
miembros de la APC.
140. De conformidad con lo anterior, el CIP propuso y difundió determinados
porcentajes de los Gastos Generales. Así, el CIP no se limitó a solicitar al МТС у
a Provías Nacional que revisaran los valores referenciales correspondientes a
Gastos Generales de sus procesos de selección y los adecuaran a los
establecidos mediante el Documento 3, sino que difundió este documento,
publicándolo en su página web y recomendó su cumplimiento, tal como se
aprecia en su Presentación y Exposición de Motivos.
141. Por tanto, se encuentra acreditada la participación del CIP en una
recomendación anticompetitiva sobre Gastos Generales.
142. En consecuencia, esta Comisión llega a la conclusión que, el CIP y la APC
realizaron recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar las tarifas
de personal de los servicios de consultoría de ingeniería para (i) la elaboración
de estudios definitivos y (ii) la supervisión de obras; así como los valores de los
gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de
obras en general.
6.6 Análisis de los argumentos del CIP y la APC
143. Durante el presente procedimiento, el CIP y la APC han tenido oportunidad de
presentar argumentos y documentación sustentatoria en relación con las
conductas investigadas. En la presente sección se analizan dichos argumentos.
144. En primer lugar, el CIP señaló que el Documento 1 no fue remitido a sus
agremiados, sino que únicamente fue enviado al MТС.
el
Sobre el particular, en las secciones previas del presente capítulo,
correspondientes a la Conducta del CIP y la APC, se ha acreditado que
Documento 1 conjuntamente con copia de la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM
fueron remitidos desde el CIP a la APC para su difusión entre sus asociados y
terceros; y que dicha difusión a cargo de la APC se produjo de acuerdo con los
correos electrónicos analizados.
Por lo tanto, se encuentra acreditado que el CIP no se limitó a remitir el
Documento 1 al MTC, sino que también lo puso en conocimiento de la APC para
su difusión.

145.
146.
De otro lado, durante la entrevista realizada por la Secretaría Técnica el 15 de
diciembre de 2010 al señor Muñoz, éste señaló que la Ley 24648, Ley del
Colegio de Ingenieros, y el Estatuto del CIP facultan a dicho colegio profesional
«para fijar los honorarios y aranceles mínimos correspondientes» al ejercicio
profesional de la ingeniería.
Sin embargo, la Ley 24648 no otorga al CIP esta facultad sino que se limita a
señalar, de manera general, que el Estatuto del CIP establecerá las atribuciones
y funciones de sus órganos, así como las normas de colegiación y el ejercicio de
la profesión de los ingenieros nacionales y extranjeros43
Por otro lado, el literal p) del artículo 2.09 del Título IV del Estatuto del CIP
aprobado en junio de 2005, señala que una de sus atribuciones consistiría en:
«Fijar los aranceles de honorarios profesionales y proponer anualmente la
remuneración periódica mínima para los ingenieros ante los organismos públicos
y privados correspondientes».
Sin embargo, como se ha indicado en relación con el Ámbito de Aplicación
Objetivo del Decreto Legislativo 1034, el Estatuto del CIP no podría excluir su
conducta del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, debido a que no
constituye una norma legal.
Asimismo, en su escrito del 24 de agosto de 2011, la APC indicó que el
Convenio Interinstitucional que suscribió con el OSCE la faculta para proponer al
OSCE y a las entidades convocantes «modelos de Bases, y criterios que sirvan
de guía en la calificación de ofertas y/o en la determinación de valores
referenciales y presupuestos base para los distintos procesos de selección».
Sin embargo, como se indicó en la secciones 6.2 y 6.4 de la presente resolución
correspondiente a la Conducta de la APC, ésta no se limitó a proponer valores
referenciales al OSCE y a las entidades convocantes sino que difundió
determinados rangos o porcentajes mínimos de las Tarifas de Personal y los
Gastos Generales a sus asociados y a otros destinatarios adicionales.
147. Adicionalmente, el CIP y la APC señalaron que los supuestos efectos de la
conducta en el mercado serían mínimos toda vez que los Gastos Generales son
sólo uno más de los diversos componentes que forman parte de la propuesta económica.
43
Al respecto, como se indicó en la sección 4.1. de la presente resolución,
correspondiente al Marco Conceptual, las prácticas colusorias horizontales
destinadas a la fijación concertada de precios o de otras condiciones comerciales
o de servicio constituyen prohibiciones absolutas; por lo que solo es necesario

acreditar que se hayan realizado, sin necesidad de demostrar los efectos que la
mismas hayan tenido, para identificar la existencia de la infracción.
Sin perjuicio de ello, cabe indicar que los montos correspondientes a los
conceptos de Tarifas de Personal y Gastos Generales representan en promedio
el 50% del valor referencial de los concursos públicos para la contratación de
servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios definitivos y
supervisión de obras44.
148. De otro lado, el CIP indicó que los Documentos 2 y 3 no establecen los valores
de los Gastos Generales que deben cobrar sus agremiados, sino que se limitan
a establecer una guía para la determinación de los Gastos Generales.
Sobre el particular, dichos documentos no se limitan a indicar los conceptos que
deben considerarse para calcular el monto correspondiente a los gastos
generales para un determinado servicio de consultoría de obras, sino que
establecen que los Gastos Generales deben equipararse a un determinado
porcentaje de las tarifas de personal profesional.
Al respecto, cabe indicar que en el Documento 3 se señala que para una
empresa de consultoría de mediana envergadura, los gastos generales deben
ser equivalentes al 105% de las tarifas de personal más los beneficios sociales.
Asimismo, en el Documento 2 se indica que los gastos generales de una
empresa de consultoría deben ser equivalentes al 100% de las tarifas de personal más los beneficios sociales.
En tal sentido, ha quedado acreditado que el CIP y la APC sí recomendaron la
aplicación de los porcentajes para Gastos Generales establecidos en los
Documentos 2 y 3; siendo, en particular que, el Documento 3 se encuentra publicado en la página web del CIP.
149. Adicionalmente, el CIP señaló que las sanciones establecidas en el Código de Ética solo se aplican a aquellos ingenieros que fijen sus honorarios distintos a los
de mercado.
44
Al respecto, la orientación por parte del CIP para que los ingenieros fijen sus
honorarios de acuerdo con lo que él denomina «los honorarios de mercado», los
cuales fueron establecidos por el CIP en los Documentos 1, 2 y 3, constituye una
recomendación anticompetitiva.
En efecto, se ha acreditado que el CIP y la APC difundieron los valores de
Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidos en los Documentos 1, 2 y
3, así como la posible sanción en caso de no cumplir con los mismos.
Cabe indicar que, es propio de los participantes de prácticas colusorias
horizontales establecer sanciones a determinados agentes económicos para asegurar el cumplimiento de las conductas anticompetitivas45, de ahí que el
establecimiento de una sanción en el Código de Ética y la amenaza de su
aplicación, refuerzan la idea de esta Comisión de que el CIP y la APC incurrieron
en una conducta anticompetitiva.
En particular, es pertinente destacar que, en una economía social de mercado45
los precios son resultado de la libre interacción de la oferta y la demanda de los
bienes y servicios. De ahí que los niveles de los honorarios de los ingenieros
deberán ser determinados por las condiciones de oferta y demanda de sus
servicios y no resulta factible que el CIP determine un nivel de honorarios que él
establezca como un «honorario de mercado», y respecto del cual castigue a los
ingenieros que establezcan sus honorarios en niveles distintos.
Más aún, el tipo de conductas materia de la presente investigación son
conductas que, precisamente, distorsionan la libre determinación de los precios y
por ende la libertad de competir que deberían ejercer los agentes económicos en
los mercados. Así como no es posible hablar de «honorarios de mercado» cuando
existe una conducta que distorsiona la libre determinación de los honorarios
profesionales, tampoco es posible aceptar que el CIP determine cuál es el nivel
de honorarios que debe regir en el mercado, puesto que, los resultados de
mercado, precisamente, solo corresponde que sean determinados por el propio mercado desenvolviéndose en libertad.
Adicionalmente, cabe indicar que, durante la audiencia de informe oral el Decano
del CIP señaló que en el año 2012 se había modificado su Código de Ética, el
que ya no establecía que la determinación de honorarios profesionales inferiores
a los establecidos por el CIP constituía una infracción. Sin embargo, de la
revisión del nuevo Código de Ética del CIP, denominado Código Deontológico
del CIP, aprobado en la Cuarta Sesión Extraordinaria, realizada los días 25, 26,
27 y 28 de junio de 2011 y modificada en la Sétima Sesión Extraordinaria,
realizada los días 10 y 11 de agosto del 2012 del Congreso Nacional de
Consejos Departamentales del CIP, el que se encuentra publicado en la página
web del CIP47, se aprecia que en este último documento sí se considera como
infracción a la de determinación de honorarios profesionales inferiores a los
establecidos por el СІР.
En efecto, el literal a) del artículo 126 y el literal e) del artículo 147 del referido
Código Deontológico del CIP tienen el siguiente texto:
Articulo 126.- Son actos contrarios a la ética profesional faltar a cualquiera
de las normas establecidas en este título.

a. Fijar o influir en la asignación de honorarios por servicios de ingeniería, cuando
tales honorarios representen evidentemente una compensación inadecuada a la
importancia y responsabilidad de los servicios que deben ser prestados.
Serán sancionados con amonestación pública escrita o inhabilitación Temporal
como miembro del CIP, no mayor de 6 meses. [4]
Articulo 147.- Son actos contrarios a la ética profesional faltar a cualquiera
de las normas establecidas en Relación con los Colegas. (…)
e. Fijar o influir en la fijación de honorarios por servicios de ingeniería, cuando
tales honorarios representen evidentemente una compensación inadecuada a la
importancia y responsabilidad de los servicios que deben ser prestados.
Serán sancionados con amonestación privada, pública escrita o inhabilitación
Temporal como miembro del CIP, no mayor de 6 meses.
De acuerdo con lo anterior, la amenaza de sanción por determinar honorarios
profesionales inferiores a los establecidos por el CIP se mantuvo, a pesar de que
dicho colegio profesional modificó su Código de Ética.
150. De otro lado, el CIP señaló que la fijación de honorarios mínimos constituye una
práctica común por parte de otros colegios profesionales.
151.
48
Sobre el particular, cabe indicar que el presente procedimiento tiene por objeto investigar las conductas realizadas por el CIP y la APC en el mercado de
consultoría de obras, por lo cual las conductas realizadas por otros colegios
profesionales relacionadas a otros servicios resultan irrelevantes para el análisis
de dichas conductas.
En todo caso, la existencia de prácticas similares en otros mercados podría
indicar la necesidad de investigar a otros agentes económicos, pero no libera de
responsabilidades al CIP y la APC. Asimismo, cabe mencionar que la Secretaría
Técnica se encuentra facultada para desarrollar investigaciones preliminares en
todos los mercados de la economía, salvo los de servicios públicos de telecomunicaciones.
Por otro lado, el CIP y la APC indicaron que los valores referenciales de los
concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de obras
para la elaboración de estudios definitivos y supervisión de obras no son
determinados por el CIP, ni por la APC o por las empresas consultoras, sino por
las entidades convocantes; por lo que no podría existir una práctica colusoria
horizontal consistente en la recomendación de los montos correspondientes a los
componentes de dichos valores referenciales.

Al respecto, si bien los valores referenciales de los concursos públicos para la
contratación de los referidos servicios son determinados por Provías Nacional,
cabe señalar que, la referida entidad toma en consideración la información de los
agentes del mercado.
En efecto, como se ha indicado en la sección 5.1. correspondiente a los
concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de obras para
la elaboración de Estudios Definitivos y Supervisión de Obras, para la
determinación de los valores referenciales de un concurso público, la entidad
convocante debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
para el que debe emplear, entre otras fuentes, presupuestos y cotizaciones
actualizados de agentes del mercado.
En tal sentido, una recomendación anticompetitiva del CIP y la APC sobre Tarifas
de Personal y Gastos Generales a sus asociados tiene la capacidad de influir en
los valores referenciales utilizados en los concursos públicos.
Adicionalmente, cabe resaltar que durante las etapas de presentación y
absolución de consultas y de presentación y absolución de observaciones, las
empresas de consultoría participantes en los concursos públicos exigieron
Provías Nacional que adecúe los valores referenciales de acuerdo con los
establecidos en los Documentos 1, 2 y 3.
a
De otro lado, el CIP y la APC han señalado que la conducta tuvo por finalidad
cumplir con lo dispuesto por el artículo 14 del RLCE, en lo referido a la
determinación de los valores referenciales, por lo que se encontraría fuera del
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3 de dicho cuerpo normativo.
Al respecto, como se ha indicado en relación con el Ámbito de Aplicación
Objetivo del Decreto Legislativo 1034, el RLCE no podría excluir la conducta del
CIP del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, debido a que un
reglamento no constituye una norma legal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 14 del RLCE establece
siguiente:
이
«Artículo14: Valor Referencial para Ejecución y Consultoría de Obras. (…)
en el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones
competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo
gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características
definidos en los términos de referencia del servicio requerido».
En ese sentido, el artículo 14 del RLCE no autoriza al CIP o a la APC a realizar
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
destinadas a incrementar los valores de las Tarifas de Personal o de los Gastos
Generales.

153. Adicionalmente, el CIP indicó que no era posible supervisar el cumplimiento de la
recomendación sobre los valores de Tarifas de Personal y Gastos Generales,
puesto que no es posible conocer las propuestas económicas de los postores.
Sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el literal h) del artículo
4 de la LCE y en el artículo 72 del RLCE, la convocatoria, el otorgamiento de la
Buena Pro y los resultados de los procesos de selección deben ser de público
conocimiento; y, el acceso a la información contenida en un Expediente de
Contratación se regula por lo establecido en la Ley 27806, Ley de Transparencia
y Acceso a la Información Pública.
En tal sentido, sí era posible supervisar el cumplimiento de las recomendaciones
investigadas, dado que era posible tomar conocimiento de las propuestas de los
postores en los procesos de selección para la contratación de servicios de
consultoría de obras convocados por Provías Nacional.
De otro lado, cabe precisar que la posibilidad de supervisar el cumplimiento de
un acuerdo y la posibilidad de sancionar su incumplimiento son características
de un mercado que facilitan la existencia de una práctica colusoria horizontal. En
efecto, como señala Hovenkamp, para el éxito de un cartel, es importante que
sus miembros tengan la capacidad de detectar oportunamente las posibles
desviaciones del acuerdo y que, en caso de incumplimiento, cuenten con un
mecanismo de sanción que resulte efectivo para disuadir estas desviaciones49.
Sin perjuicio de lo anterior, el CIP señaló reiteradamente que los ingenieros que participen en el cálculo de los valores referenciales de los procesos de selección
de las entidades convocantes sin considerar las Tarifas de Personal y los Gastos
Generales establecidos mediante los Documentos 1, 2 y 3 podían ser
sancionados por incumplimiento del literal f) del artículo 54 del Código de Ética
del CIP50, En ese sentido, esta Comisión considera que la referida amenaza de
sanción constituiría un indicio adicional de las prácticas colusorias horizontales
realizadas por el CIP y la APC. Más aún, teniendo en cuenta que una de las
sanciones establecidas en el literal f) del artículo 54 del Código de Ética del CIP
consiste en la inhabilitación temporal, lo que conllevaría a que los ingenieros se
vean imposibilitados de participar en el mercado prestando sus servicios profesionales

154. Asimismo, el CIP señaló que no podría haber realizado la infracción tipificada en
el artículo 11 del Decreto Legislativo 1034; ello, debido a que dicha infracción
solo puede ser realizada por agentes económicos que sean competidores entre
sí y el CIP y la APC no se encuentran en dicho supuesto.
En primer lugar, se debe precisar que, si bien el CIP y la APC no participan
directamente como ofertantes en el mercado de servicios de consultoría, sus
miembros sí lo hacen y, en tal sentido, estos últimos sí son agentes económicos
que compiten entre sí. Por lo tanto, las conductas realizadas por el CIP y la APC
sí han tenido la capacidad de restringir la competencia en dicho mercado.
Cabe reiterar que las recomendaciones realizadas por el CIP y la APC estaban
referidas a las Tarifas de Personal y Gastos Generales que debían cobrar sus
miembros; es decir, a componentes de la contraprestación que debían recibir por
sus servicios. Como se puede apreciar, la referida recomendación está
relacionada con información que puede generar una grave afectación al proceso
competitivo.
Al respecto, la Fiscalía Nacional Económica de Chile ha señalado que en el
marco de asociaciones gremiales no se deben tratar temas relacionados a
«precios vigentes o futuros, políticas de precios o método de cálculo de éstos, o
períodos de cambios de precios y políticas de descuentos»; en tanto que dicha
conducta puede afectar la competencia2
Adicionalmente, el artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034 establece que las
prácticas colusorias horizontales se pueden presentar en las modalidades de
acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas.
Respecto a la modalidad de recomendaciones, se debe reiterar que,
normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o
cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes.
La necesidad de reprimir las recomendaciones surge a partir de la constatación
de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus
integrantes. En efecto, a través de sus mecanismos de coacción o presión, estas
organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros,
restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros competidores.
Asimismo, se ha señalado que, mediante la inclusión en las investigaciones de la
totalidad de agentes involucrados, sean estos, asociaciones o gremios o
empresas, se debe impedir la utilización de las asociaciones o gremios como
una «fachada» para encubrir un acuerdo entre competidores.

En tal sentido, las prácticas colusorias horizontales, tanto en la modalidad de
recomendaciones como de decisiones, sí pueden ser realizadas por
asociaciones o gremios que no participan como agentes económicos en el
mercado, ello en tanto que las asociaciones o gremios agrupen a los agentes
económicos que sí operan en el mercado.
De acuerdo con lo anterior, el CIP y la APC sí tenían la capacidad para realizar
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
anticompetitivas, infracción tipificada en el artículo 11 del Decreto Legislativo
1034, en la medida que son entidades que agrupan a agentes económicos que
sí son competidores entre sí.
Cabe resaltar que afirmar lo contrario, es decir, que las asociaciones y gremios
no pueden ser sujetos activos de la realización de prácticas colusorias
horizontales en la modalidad de recomendaciones y decisiones, implicaría
desvirtuar la prohibición establecida en el artículo 11.1 del Decreto Legislativo
1034. Ello en tanto que, los agentes económicos solo necesitarían implementar
recomendaciones o decisiones anticompetitivas en el marco de asociaciones y
gremios para que se encuentren exentos de sanción.
Adicionalmente, cabe precisar que, previamente a la vigencia del Decreto
Legislativo 1034, ya se reconocía que los colegios profesionales se encontraban
dentro del ámbito de aplicación de las normas de libre competencia. En efecto,
mediante el precedente de observancia obligatoria aprobado por el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual del
Indecopi mediante la Resolución 229-97-TDC del 12 de setiembre de 1997, se
estableció que los colegios profesionales «serán pasibles de sanción en la
medida que sus decisiones, recomendaciones y cualesquiera de sus actividades
produzcan o puedan producir limitaciones, restricciones o distorsiones a la libre
competencia53
155. De otro lado, el CIP señaló que la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM y la Carta
s/n del 18 de marzo de 2010 fueron emitidas por el señor Muñoz
extralimitándose de sus facultades de representación, por lo que dicha conducta
no podría ser atribuible al CIP.
53
Sobre el particular, el artículo 2.2 del DL 1034 establece que «[las personas
naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas jurídicas (…) con
sus actos generan responsabilidad en éstas, sin que sea exigible para tal efecto
condiciones de representación civil.»
En tal sentido, independientemente de las facultades de representación civil que
haya tenido el señor Muñoz al momento de emisión de las referidas
comunicaciones, él actuaba en nombre y por encargo del CIP, por lo que su
actuación genera responsabilidad en esta último.

En efecto, el señor Muñoz no era un funcionario de un nivel inferior del CIP; por
el contrario, él era Decano del CIP durante la emisión de la Carta 117-2010-
2011-rbk/DN:JFM y la Carta s/n del 18 de marzo de 2010; quien, de acuerdo al
artículo 4.34 del Estatuto de dicho coiegio profesional, es el representante legal
del CIP y como tal lo representa con las facultades establecidas en el Estatuto.
Asimismo, le corresponde, entre otras, las siguientes atribuciones: representar al
CIP; dirigir las actividades del Consejo Nacional; solicitar y exigir ante cualquier
autoridad la observancia de garantías y derechos que le corresponde a los
ingenieros en el ejercicio de su profesión.
156. Adicionalmente, el CIP señaló que, durante la visita de inspección realizada el 23
de abril 2014 en las instalaciones del CIP, pese a que se les informó que la
diligencia tenía por finalidad obtener mayores elementos de juicio sobre el
mercado de servicios de consultoría en ingeniería, la Secretaría Técnica sólo
requirió información relacionada a sus estados financieros, lo que impidió que el
CIP pudiera ejercer su derecho de defensa.
Al respecto, los artículos 22 y 33 del Decreto Legislativo 1034 reconocen la
facultad de los denunciados para presentar descargos y alegaciones a la
imputación de cargos que realiza la Secretaría Técnica mediante la Resolución
de Inicio y el Informe Técnico.
En el presente procedimiento, tanto al CIP como a la APC se les ha permitido
ejercer dicha facultad de presentar descargos y alegaciones, garantizando su
derecho de defensa. Asimismo, se les concedió el uso de la palabra en la
audiencia de informe oral que se llevó a cabo el 24 de octubre de 2014, durante
la que pudieron cuestionar los argumentos que sustentaron el Informe Técnico,
ejerciendo su derecho de defensa.
Por otro lado, cabe indicar que el numeral 1.11 del artículo IV del Título
Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
reconoce el principio de verdad material, según el cual, la autoridad administrativa debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus
decisiones, para lo que debe adoptar todas las medidas probatorias necesarias
autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En tal sentido, el CIP y la APC pudieron presentar sus argumentos en cualquier
momento del presente procedimiento administrativo y la Comisión debe tomarlos
en consideración al momento de decidir sobre el presente caso. Como se puede
apreciar, las denunciadas han podido ejercer su derecho de defensa en cualquier momento del presente procedimiento.
Finalmente, cabe precisar que, durante la visita de inspección realizada el 23 de abril 2014 en las instalaciones del CIP, la Secretaría Técnica informó a dicho
colegio profesional que la referida diligencia se realizaba en el marco del
presente procedimiento administrativo. En efecto, en la Carta 301-2014/ST-CLCINDECOPI, mediante la que se informa al CIP sobre la realización de la visita de inspección, se indica el número del expediente bajo el que se tramita este
procedimiento administrativo.
Por lo tanto, el CIP sí tenía conocimiento de que la referida visita de inspección
se realizaba en el marco del presente procedimiento administrativo sancionador.
157. De otro lado, el CIP ha señalado que, mediante la entrevista realizada al señor
Gandolfo el 9 de mayo de 2014, se permitió a la APC manifestar su posición
sobre los hechos imputados en el presente procedimiento administrativo, lo que
no se habría permitido al CIP. De acuerdo a dicho colegio profesional, dicho
hecho constituye una afectación al principio de equilibrio procesal.
Al respecto, cabe indicar que, de conformidad con los principios de impulso de
oficio y de verdad material, la Secretaría Técnica tiene el deber de realizar las
actividades necesarias para esclarecer los hechos del procedimiento. En
particular, el artículo 15 del Decreto Legislativo 1034 establece que, con la
finalidad de cumplir su labor de investigación, la Secretaría Técnica cuenta, entre
otras, con la facultad de citar a entrevistas a las personas materia de
investigación o a sus representantes.
En tal sentido, la entrevista realizada al señor Gandolfo consistió en una de las
actuaciones que realizó la Secretaría Técnica con la finalidad de contar con
mayores medios de prueba para esclarecer los hechos analizados en el presente
procedimiento administrativo.
Asimismo, como se ha indicado anteriormente, el CIP y la APC han tenido la
oportunidad de exponer sus argumentos y sustentarlos a través de la
presentación de descargos y alegaciones; así como durante la audiencia de
informe oral que se llevó a cabo el 24 de octubre de 2014. Adicionalmente, de
conformidad con el principio de verdad material, la Comisión debe tomar en
consideración todos los argumentos que han presentado el CIP y la APC en
cualquier momento del presente procedimiento administrativo.
Como se puede apreciar, el CIP sí ha tenido oportunidad para ejercer su derecho
de defensa durante el procedimiento, presentando argumentos y medios
probatorios que sustenten su postura sobre los hechos materia del presente procedimiento administrativo.
158. Adicionalmente, la APC señaló que no había participado en la elaboración de los
Documentos 1 y 2.
Como se ha evidenciado, mediante diversas comunicaciones, la APC recomendó
a sus asociados y a otros destinatarios adicionales que exijan que Provías
Nacional adecúe las Tarifas de Personal y los Gastos Generales de sus procesos
de selección a los establecidos mediante los Documentos 1, 2 у 3.
En consecuencia, si bien no existe evidencia de que la APC haya participado en
la elaboración de los Documentos 1 y 2, ha quedado acreditado que participó en
la difusión de los rangos y porcentajes mínimos de las Tarifas de Personal y los
Gastos Generales establecidos en dichos documentos.

159. Asimismo, la APC indicó que sus miembros solo representaban el 0.58% del
total de personas jurídicas y el 0.12% de las personas naturales habilitadas para
prestar servicios de consultoría a las entidades del Estado, por lo cual el
supuesto impacto negativo de la conducta sería mínimo.
Al respecto, como se ha indicado anteriormente, las prácticas colusorias
horizontales destinadas a la fijación concertada de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio constituyen prohibiciones absolutas, por lo que solo es
necesario acreditar que se haya llevado a cabo la conducta, sin necesidad de
acreditar los efectos que la misma haya tenido, para identificar la existencia de
una infracción.
Sin perjuicio de ello, como se ha señalado, los miembros de la APC ganaron la
Buena Pro de 23 de los 37 concursos públicos convocados por Provías Nacional
para la contratación de servicios de consultoría de obras para la elaboración de
estudios definitivos y supervisión de obra entre mayo de 2010 y diciembre de
2011, es decir, el 62.16% de dichos procesos de selección 54. Asimismo, los
concursos públicos ganados por los miembros de la APC representaron el
81.14% del monto total adjudicado en dicho periodo 55.
En tal sentido, si bien los miembros de la APC no representan un alto porcentaje
de las personas habilitadas para contratar con el Estado, sí constituyen un alto
porcentaje de los agentes económicos que ganaron los concursos públicos
convocados por Provías Nacional para la contratación de servicios de consultoría
de obras para la elaboración de estudios definitivos y supervisión de obra.
160. Finalmente, la APC señaló que la difusión del Documento 3 entre sus asociados
tuvo un propósito ilustrativo y que no tiene poder para obligar a sus asociados a
que cumplan con lo indicado en dicho documento.
Como se desarrolló anteriormente, se ha acreditado que la APC no se limitó a
proponer valores referenciales al OSCE y a las entidades convocantes sino que
difundió determinados rangos o porcentajes mínimos de las Tarifas de Personal
y los Gastos Generales a sus asociados y a otros destinatarios adicionales.
Por otro lado, como se ha señalado en la sección 4.1. de la presente resolución,
correspondiente al Marco Conceptual, en el caso de las recomendaciones
anticompetitivas no es necesario acreditar que las mismas hayan tenido un
carácter vinculante.
En efecto, si bien las recomendaciones anticompetitivas no tienen carácter
vinculante, sí pueden tener la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas. Por lo tanto, la necesidad de
reprimir estas conductas surge de la constatación de la influencia que pueden
tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe indicar que sí existió una exigencia de
cumplimiento del Documento 3 por parte del CIP. Así, en la Exposición de
Motivos de dicho documento se señala «(…) que los ingenieros afiliados al СІP
deberán aplicar [dicho documento] obligatoriamente en el desempeño de sus
funciones.»
VII. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
161. Habiendo quedado demostrada la existencia de una infracción al Decreto
Legislativo 1034, consistente en la realización por parte del CIP y la APC de
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y Gastos Generales;
corresponde determinar una sanción adecuada para cada una de las infractoras.
7.1 Reglas para la determinación de la sanción
162. El numeral 3 del artículo 230 de la Ley 27444 consagra el principio de
razonabilidad como uno de los principios especiales de la potestad sancionadora
administrativa, en los siguientes términos:
163.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta
sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas
infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas
deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo
observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalana efectos de
su graduación:
a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;
b) El perjuicio económico causado;
c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;
d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;
e) El beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Las sanciones de tipo administrativo tienen como principal objetivo disuadir o
desincentivar la realización de infracciones por parte de los administrados. Ello
implica que la magnitud de dichas sanciones debe ser igual o superior al
beneficio de realizar las infracciones. El objetivo es garantizar que las sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo, no sólo sobre las
empresas infractoras sino sobre el resto de agentes económicos del mercado.
Sin perjuicio de ello, la autoridad de competencia tiene la posibilidad de graduar
la sanción, incrementándola o reduciéndola, en función de los respectivos
criterios agravantes o atenuantes que resulten aplicables en cada caso concreto.
164. Al respecto, el artículo 44 del Decreto Legislativo 1034 establece los criterios
para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción en los
procedimientos sobre conductas anticompetitivas:
El beneficio ilícito esperado por la realización de la infracción;
La probabilidad de detección de la infracción;

La modalidad y el alcance de la restricción de la competencia;
La dimensión del mercado afectado;
La cuota de mercado del infractor;
El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y
sobre los consumidores;
La duración de la restricción de la competencia;
– La reincidencia de las conductas prohibidas; o,
La actuación procesal de la parte.
165. Los dos primeros criterios, el beneficio ilícito esperado y la probabilidad de
detección de la infracción, están directamente vinculados con el principio de razonabilidad. En efecto, considerando que la sanción debe cumplir una función
disuasiva, debe procurarse que sea mayor que los beneficios que el infractor
obtendría como consecuencia de su conducta ilícita.
166. El beneficio ilícito esperado es el beneficio extraordinario real o potencial que obtuvo o pudo haber obtenido el infractor a la norma y que motivó su decisión.
En ese sentido, desincentivar la realización de una conducta anticompetitiva
implica que el infractor y los demás agentes económicos del mercado
internalicen que todo el beneficio extraordinario derivado de una infracción les
será extraído cuando la autoridad de competencia detecte la existencia de dicha
infracción.
167. La probabilidad de detección consiste en la probabilidad de que la autoridad de
competencia detecte la realización de la conducta anticompetitiva. Este elemento
es importante debido a que el infractor podría considerar que, aun cuando pierda
el beneficio extraordinario como consecuencia de la imposición de una sanción,
le conviene realizar la infracción si no existe mayor riesgo de ser detectado.
168. Por lo tanto, para desincentivar una infracción que difícilmente será detectada,
es necesario imponer una multa superior al beneficio extraordinario, con la
finalidad de que los infractores reciban el mensaje de que, si bien puede ser
difícil que la autoridad de competencia detecte su infracción, cuando ello ocurra,
la sanción correspondiente será incrementada en una proporción equivalente a
esta dificultad de detección.
169. Estos dos criterios permitirán determinar un monto base de la multa que, en atención al principio de razonabilidad, garantice el cumplimiento de la función disuasiva de la sanción.
170. No obstante, también debe considerarse otras circunstancias vinculadas con la
conducta infractora, que permitirán apreciar su real dimensión y, en tal sentido,
motivarán el incremento o la disminución de la multa base, en virtud del principio
de proporcionalidad

171. Así, criterios como la dimensión del mercado afectado, los efectos reales у
potenciales generados sobre otros competidores y los consumidores, la
participación de mercado del infractor y la duración de la conducta ilícita, son
factores que permiten apreciar las repercusiones de la conducta infractora y, de
esta manera, ayudan a establecer la gravedad de la infracción.
172. Del mismo modo, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Especializada en
Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala), criterios como la indebida
actuación procesal y la reincidencia pueden ser considerados como agravantes
de la sanción y, por lo tanto, pueden incrementar la multa base determinada a
partir del principio de razonabilidads7
7.2 Cálculo de la multa para el CIP y la APC
173. De acuerdo con las reglas para la determinación de la sanción, esta se calcula
en base al beneficio extraordinario y la probabilidad de detección, de modo que
el monto obtenido cumpla con la función de disuadir la infracción.
174. De acuerdo con lo anterior, para el cálculo de la multa base, se ha considerado
el beneficio extraordinario y la probabilidad de detección de modo que a mayor
beneficio extraordinario mayor deberá ser la multa. De forma similar, a menor
probabilidad de detección mayor deberá ser la multa. En ese sentido, el cálculo
de la multa se realizará partiendo de la siguiente ecuación 5

175.
176.
177.
Cabe precisar que el CIP y la APC no esperaban un beneficio directo derivado
de la recomendación anticompetitiva puesto que ellos no participaron
directamente en los concursos públicos. Sin embargo, en este tipo de casos, los
gremios o colegios profesionales no buscan obtener un beneficio directo sino
que, actuando en interés de sus asociados, persiguen que éstos se beneficien
indirectamente de la conducta anticompetitiva. En tal sentido, para el cálculo del
beneficio esperado, se tomará en cuenta el beneficio esperado por los asociados
del CIP y la APC como consecuencia del incremento de Tarifas de Personal y
Gastos Generales materia de la recomendación anticompetitiva.
Esta forma de cálculo de la multa para las asociaciones, en la que se toman en
cuenta los ingresos de sus asociados, es la utilizada mayoritariamente en la
experiencia comparada. Así, de acuerdo con la OECD: «Si las agencias fueran a
tomar en cuenta solamente el ingreso de la asociación, el monto de la multa y el
correspondiente efecto desincentivador sería menor. Las asociaciones
generalmente no son activas en el mercado y sus ingresos pueden estar
limitados a cuotas de membresía cargadas a los miembros. Una multa
administrativa calculada sobre esa base no tendría relación alguna con el
impacto real en el mercado de la conducta ilícita. Por esta razón, las agencias
han intentado levantar el velo de la asociación y tomar como referencia para la
multa los ingresos de los miembros de la asociación.»59
Considerando que en el presente caso las recomendaciones estuvieron dirigidas
a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales, para la medición
de la Multa Base, se calcularán los Beneficios Extraordinarios
independientemente en cada caso y luego se procederá a agregarlos en un
beneficio ilícito esperado total.
178. Así, la Multa Base para el caso de Tarifas de Personal y Gastos Generales
materia de la recomendación, se deriva de la aplicación de la siguiente fórmula:

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RESOLUCIÓN 508-2017/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 004-2011/CLC
VERSIÓN PÚBLICA

PROCEDENCIA : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIANTE : COMISIÓN DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
DENUNCIADOS : COLEGIO DE INGENIEROS DEL PERÚ
ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSULTORÍA
MATERIA : LIBRE COMPETENCIA
PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES
DECISIONES ANTICOMPETITIVAS
ACTIVIDAD : ACTIVIDADES DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA Y
ACTIVIDADES CONEXAS DE CONSULTORÍA
TÉCNICA

SUMILLA: se CONFIRMA, modificando sus fundamentos, la Resolución 0402014/CLC-INDECOPI del 19 de diciembre de 2014, emitida por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en el extremo que halló responsables al Colegio de Ingenieros del Perú y a la Asociación Peruana de Consultoría por la comisión de prácticas colusorias horizontales destinadas a incrementar las tarifas de personal de los servicios de consultoría de ingeniería para: (i) la elaboración de estudios definitivos y, (ii) la supervisión de obras; así como los valores de los gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y obras en general, infracción tipificada en los artículos 1 y 11.1 inciso a) del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

La razón es que el Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría realizaron, de forma coordinada, prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones, a efectos de elevar las tarifas de personal y los gastos generales de los valores referenciales de los concursos convocados por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional, para la prestación de los referidos servicios de consultoría.

Para tales efectos, las imputadas difundieron dicha decisión entre sus miembros (incluyendo a los ingenieros funcionarios del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional, encargados de la determinación de los valores referenciales antes mencionados) a través de los documentos denominados “Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias Provías Nacional comparado con Salario del Mercado”, “Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles” y “Determinación y Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras”, en cuya difusión se incluyeron referencias expresas sobre su carácter vinculante.

En particular, al difundirse los documentos denominados “Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias Provías Nacional comparado
M-SDC-02/1A con Salario del Mercado” y “Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles”, se hizo referencia expresa al artículo 54 literal f) del Título V del Código de Ética del Colegio de Ingenieros del Perú, que establecía una sanción consistente en una amonestación privada, pública, escrita o inhabilitación temporal como miembro del Colegio de Ingenieros del Perú, no mayor de seis (6) meses, aplicable a aquellos ingenieros que fijen o influyan en la determinación de honorarios por servicios de ingeniería de manera inadecuada a su importancia y responsabilidad. Por su parte, en la Exposición de Motivos del documento denominado “Determinación y Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras”, se señaló que este debía ser aplicado de manera obligatoria por los ingenieros afiliados al Colegio de Ingenieros del Perú en el desempeño de sus funciones.

Asimismo, se CONFIRMA, modificando sus fundamentos, la Resolución 0402014/CLC-INDECOPI, en el extremo que sancionó al Colegio de Ingenieros del
Perú y la Asociación Peruana de Consultoría con una multa ascendente a mil (1,000) Unidades Impositivas Tributarias para cada una.

La razón es que si bien los cálculos efectuados por este Colegiado arrojan un beneficio ilícito mayor al estimado por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia, en aplicación de lo establecido en el artículo 43.2 del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, corresponde sancionar al Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría con el máximo legalmente establecido en dicha norma.

Finalmente, se MODIFICA la Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI, en el extremo que le ordenó al Colegio de Ingenieros del Perú y la Asociación Peruana de Consultoría determinadas medidas correctivas conducentes a reestablecer el proceso competitivo, de conformidad con lo señalado en la parte resolutiva del presente pronunciamiento.

SANCIÓN:

– COLEGIO DE INGENIEROS DEL PERÚ: MIL (1,000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS
– ASOCIACIÓN PERUANA DE CONSULTORÍA: MIL (1,000) UNIDADES IMPOSITIVAS TRIBUTARIAS

Lima, 22 de agosto de 2017

I. ANTECEDENTES

I.1 Agentes involucrados

1. El Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional (en adelante, Provías Nacional) es una unidad ejecutora del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC), creada mediante Decreto Supremo 033-2002-MTC del 12 de julio 2002, de carácter temporal, con autonomía técnica, administrativa y financiera, encargada de las actividades de preparación, gestión, administración y ejecución de los proyectos de infraestructura de transporte como construcción, mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de transportes relacionada a la Red Vial Nacional; así como de la planificación, gestión y control de actividades y recursos económicos que se emplean para el mantenimiento y seguridad de las carreteras y puentes de la Red Vial Nacional1.

2. El Colegio de Ingenieros del Perú (en adelante, el CIP) es una institución autónoma con personería jurídica de derecho público interno, representativa de la profesión de ingeniería en el Perú, creada mediante Ley 24648 del 20 de enero de 1987. De acuerdo con el artículo 1 de dicha norma, el CIP se encuentra integrado por los profesionales de las distintas especialidades de ingeniería, creadas o por crearse, graduados en universidades oficialmente autorizadas para otorgar o revalidar el título de Ingeniero a nombre de la Nación2.

3. La Asociación Peruana de Consultoría (en adelante, la APC) es una asociación con personería jurídica de derecho privado que agrupa a personas naturales y jurídicas que prestan servicios de consultoría a nivel nacional en las ramas de ingeniería. De acuerdo con su Estatuto3, la APC tiene entre sus fines representar a sus asociados ante los organismos públicos y privados del país y del extranjero, promover la mejor utilización de los servicios de consultoría en los proyectos nacionales de inversión, propugnar y defender una política de consultoría definida y estable, ejercer la defensa de los derechos de la consultoría nacional y de sus asociados, entre otros4.

I.2 Hechos en el presente caso

4. Mediante Oficio 1642-2010-MTC/20 del 31 de agosto de 20105, Provías Nacional puso en conocimiento de la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica) que, mediante Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 20106, Carta s/n del 18 de marzo de 20107 y Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFMR8 del 29 de abril de 2010, el CIP había solicitado al MTC y a Provías Nacional que revisaran y adecuaran los valores referenciales correspondientes a las tarifas de personal9 y gastos generales10 de los servicios de consultoría de ingeniería para: (i) la elaboración de estudios definitivos y, (ii) la supervisión de obras.

5. A través de la Resolución 016-2011/ST-CLC-INDECOPI11 del 23 de agosto de 2011 (en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el CIP y la APC por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones destinadas a incrementar las tarifas de personal de los servicios de consultoría de ingeniería para: (i) la elaboración de estudios definitivos y, (ii) la supervisión de obras (en adelante, las Tarifas de Personal); así como los valores de los gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general (en adelante, los Gastos Generales). En tal sentido, indicó que lo antes señalado calificaría como una infracción tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a) del Decreto Legislativo 1034, y sancionable por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión), de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.

6. El 18 y 21 de noviembre de 2011, la APC y el CIP presentaron sus descargos, respectivamente.

7. El 3 de julio de 2014, la Secretaría Técnica emitió el Informe 028-2014/STCLC-INDECOPI (en adelante, el Informe Técnico), mediante el que recomendó a la Comisión:

(i) Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de oficio contra el CIP y la APC por la presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones, destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales;

(ii) sancionar al CIP con una multa ascendente a mil (1,000) Unidades
Impositivas Tributarias (en adelante, UIT);

(iii) sancionar a la APC con una multa ascendente a mil (1,000) UIT; y,

(iv) ordenar al CIP y a la APC, como medidas correctivas, lo siguiente:

 La abstención de realizar prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones, destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales.

 La abstención de difundir el documento denominado “Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de Provías Nacional comparado con Salario del Mercado”, el documento denominado “Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles” y el documento denominado “Determinación y Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras”.

 La eliminación del literal f) del artículo 54 del Código de Ética del CIP y del literal p) del artículo 2.09 del Estatuto del CIP.
 La preparación de un memorando explicativo dirigido a sus miembros sobre las prácticas que constituyen conductas anticompetitivas.

8. El 3 de octubre de 2014, la APC presentó sus alegatos al Informe Técnico14, reiterando los argumentos presentados en su escrito de descargos y agregando otros relacionados con el cálculo de la multa propuesta.

9. El 7 de octubre de 2014, el CIP presentó sus alegatos al Informe Técnico15, reiterando los argumentos presentados en sus escritos de descargos y agregando otros relacionados con la configuración de la conducta y el ejercicio de su derecho de defensa.

10. El 24 de octubre de 2014, se llevó a cabo una audiencia de informe oral16 con la participación de los representantes del CIP y la APC. En dicha diligencia, los representantes de las investigadas reiteraron los argumentos expuestos en sus escritos de descargos a la Resolución de Inicio y alegaciones al Informe Técnico. Asimismo, absolvieron las preguntas planteadas por los miembros de la Comisión.17

11. Mediante Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI18 del 19 de diciembre de 2014, la Comisión declaró que el CIP y la APC incurrieron en la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones, destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales. En tal sentido, sancionó tanto al CIP como a la APC con una multa de mil (1,000) UIT19.

12. En su pronunciamiento, la Comisión determinó lo siguiente:

(i) El documento denominado “Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias Provías Nacional comparado con Salario del Mercado” (en adelante, el Documento 1), el documento denominado “Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles” (en adelante, el Documento 2) y el documento denominado
“Determinación y Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras” (en adelante, el Documento 3) fueron difundidos por el CIP y la APC entre los agentes económicos prestadores de servicios de ingeniería.

(ii) Al respecto, mediante diversas comunicaciones, la APC recomendó a sus asociados las Tarifas de Personal que habían sido propuestas por el CIP al señor Enrique Cornejo Ramírez, entonces Ministro de Transportes y Comunicaciones, a través de la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010, para que las incluyan en las consultas y observaciones que formulen en los diversos procesos de selección en los que participen. En tal sentido, la cercanía entre el CIP y la APC facilitó la difusión de las referidas Tarifas de Personal estimadas por el CIP entre los asociados de la APC y otros agentes económicos prestadores de servicios de consultoría.

(iii) Adicionalmente, a través de los correos electrónicos remitidos los días 17 y 18 de marzo de 2010 a sus asociados y otros agentes prestadores de servicios de consultoría, la APC recomendó establecer los Gastos Generales en un nivel de 100%, de acuerdo con lo señalado en el Documento 2.

(iv) Luego, en abril de 2010, por medio de la emisión y publicación del Documento 3, elaborado por el CIP en el marco de un convenio con la APC, se recomendó un nivel de Gastos Generales igual a 105%. El CIP publicó el Documento 3 en su página web, recomendó su cumplimiento a sus asociados y lo puso en conocimiento del entonces Ministro de Transportes y Comunicaciones, a través de la Carta 245-2010-2011rbk/DN:JFMR del 29 de abril de 2010. Por su parte, a partir de mayo de 2010, la APC recomendó dicho porcentaje de Gastos Generales a sus asociados y otros agentes económicos prestadores de servicios de consultoría, a través de actividades, clases prácticas y conversatorios.

(v) Las conductas del CIP y la APC estuvieron dirigidas a lograr que sus asociados cuestionen los montos de los valores referenciales correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales, establecidos en los concursos públicos convocados por Provías Nacional para la contratación de servicios de consultoría, exigiéndole incrementos en dichos valores referenciales.

(vi) Debido a la gravedad de la infracción y a que el cálculo de la multa base supera ampliamente el monto máximo de multa imponible a cada uno de los infractores, aplicó una multa de 1,000 UIT al CIP y una multa ascendente a 1,000 UIT a la APC.

(vii) De conformidad con el numeral 1 del artículo 46 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, y considerando que podrían existir agentes económicos interesados en participar en el mercado de servicios de consultoría de obras, se dictaron las siguientes medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso competitivo:

– La abstención de realizar prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas de Personal de los servicios de consultoría de ingeniería para: (i) la elaboración de estudios definitivos y, (ii) la supervisión de obras; así como los valores de los Gastos Generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general.

– La abstención de difundir el documento denominado “Resumen
Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de Provías Nacional comparado con Salario del Mercado”, el documento denominado “Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles” y el documento denominado “Determinación y Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras”, mediante los cuales el CIP y la APC realizaron la recomendación anticompetitiva identificada; en particular, retirar el tercer documento antes señalado, de la página web del CIP.

– La eliminación del literal a) del artículo 126 y del literal e) del artículo
147 del Código Deontológico del CIP, aprobado en la Cuarta Sesión Extraordinaria, realizada los días 25, 26, 27 y 28 de junio de 2011 y modificado en la Sétima Sesión Extraordinaria, realizada los días 10 y 11 de Agosto del 2012 del Congreso Nacional de Consejos
Departamentales del CIP; que disponen que la fijación o influencia en
los honorarios por servicios de ingeniería de forma inadecuada a la importancia y responsabilidad de los servicios prestados constituirían actos contrarios a la ética profesional, así como las sanciones correspondientes.

– La eliminación del literal p) del artículo 2.09 del Estatuto del CIP, que establece como atribuciones del CIP la fijación de aranceles de honorarios profesionales y su propuesta ante los organismos públicos y privados correspondientes.

– La preparación de un memorando explicativo sobre las prácticas que constituyen conductas anticompetitivas dirigido a sus miembros, aprobado por la Secretaría Técnica; señalando en particular que la determinación de los montos de las Tarifas de Personal y los Gastos Generales en los servicios de consultoría de obras se realiza de manera independiente por cada uno de los postores en los concursos públicos.

13. El 15 de enero de 2015, la APC interpuso un recurso de apelación contra la Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI, mediante el cual solicitó su revocación y profundizó los argumentos presentados a lo largo del procedimiento, señalando lo siguiente:

(i) La intención de la APC y del CIP al elaborar el documento acerca de los Gastos Generales (Documento 3), así como al difundir el documento acerca de las Tarifas de Personal (Documento 1), fue la de brindar a sus asociados las herramientas necesarias para que puedan cumplir con el mandato legal, desarrollado a nivel reglamentario, de reportar los valores de mercado a efectos de que las entidades del Estado que convocan los procedimientos de contratación los tengan presentes al fijar los valores referenciales. Así, contrariamente a lo dispuesto por la primera instancia, la exención prevista por el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas es aplicable al presente caso.

(ii) La difusión del Documento 1 a sus asociados fue con el propósito de darles a conocer las acciones que venía realizando la APC a fin de cautelar sus intereses, toda vez que las autoridades del Estado no estaban considerando los valores de mercado al momento de elaborar las bases para los distintos procesos de contratación pública. Dicho documento fue elaborado por el CIP, siendo remitido directamente por esta institución al MTC, con la finalidad de que en la contratación pública se tomen en cuenta los valores de mercado de los honorarios del personal encargado de los servicios de consultoría y supervisión de obras.

(iii) El Documento 3 y su versión aplicada al caso de una pequeña empresa consultora, constituyen una guía para que las empresas determinen sus gastos generales. Dichos documentos fueron elaborados por el CIP, a partir de la preocupación compartida con la APC, por el hecho de que las entidades del Estado responsables de los procesos de contratación de servicios de consultoría no estaban cumpliendo con considerar los valores de mercado al establecer los componentes de los valores referenciales.

(iv) Las cifras de las Tarifas de Personal y Gastos Generales contenidas en los documentos en cuestión no pueden considerarse como vinculantes para los asociados de la APC, toda vez que no existen mecanismos que los obliguen a acatar las disposiciones de dicha asociación.

(v) Las propuestas económicas presentadas por los participantes de los procesos de contratación equivalen al 90% del valor referencial, eliminando la competencia por precios y haciendo imposible que se configure una práctica restrictiva de la competencia. En consecuencia, lo determinante para la adjudicación de la buena pro es el cumplimiento de las especificaciones técnicas exigidas por la entidad convocante.

(vi) La Comisión no ha considerado que la determinación de las Tarifas de Personal y los Gastos Generales por debajo de los precios de mercado desalienta la participación de postores calificados, lo cual obliga a que la entidad convocante incurra en nuevos gastos para convocar otro concurso público destinado a contratar a otra empresa que corrija el mal servicio prestado por el anterior proveedor. Teniendo en cuenta ello, la APC actuó de buena fe al haber identificado un problema que tenía incidencia directa en la ejecución del gasto público y los consumidores, proponiendo alternativas de solución dentro del marco de la ley.

(vii) En el mes de abril de 2010, en respuesta a las comunicaciones dirigidas por la APC al MTC, Provías Nacional reconoció que las Tarifas de Personal tomadas en cuenta al momento de calcular los valores referenciales de los distintos procesos de selección convocados por dicha entidad no se encontraban de acuerdo a los valores de mercado, por lo que procedió a actualizar dicha información de acuerdo con lo indicado por el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la LCE) y el Decreto Supremo 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE). En este contexto, la conducta de la APC es legítima y no constituye una infracción a las normas que protegen la libre competencia.

(viii) La multa impuesta no ha sido correctamente calculada, resultando en una sanción excesiva que no refleja la gravedad de la responsabilidad de la APC en la supuesta infracción. De haber existido infracción, la participación de la APC habría sido mínima, ya que los documentos a partir de los cuales se ha configurado la contravención administrativa fueron elaborados por el CIP, habiéndose limitado la APC a difundirlos a sus afiliados con el propósito de que estos conozcan las acciones que venía desarrollando en defensa de sus intereses.

(ix) Dado que la conducta se produjo en cumplimiento expreso de la ley, no resultó ilícita y, por ende, el beneficio ilícito esperado es nulo. Tampoco existió posibilidad de restricción de la competencia, toda vez que un acuerdo sobre el valor referencial entre los postores de un proceso de selección no tendría resultado alguno, ya que los postores son descalificados si el valor acordado supera el previsto por la entidad.

14. Por su parte, el 23 de enero de 2015 el CIP presentó un recurso de apelación contra la Resolución 040-2014/CLC-INDECOPI, solicitando su revocación y señalando los argumentos que se exponen a continuación:

(i) La Comisión no ha acreditado que el CIP sea un agente económico que compita con sus miembros. La propuesta y difusión del porcentaje de Gastos Generales no configura una práctica colusoria horizontal bajo ninguna modalidad, ya que no ha sido ejecutada por agentes económicos competidores entre sí.

(ii) De acuerdo con el artículo 3 del Decreto Legislativo 1034, la conducta del CIP no se encuentra comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicha norma, ya que ha sido realizada a fin de cumplir un mandato expreso de los artículos 27 de la LCE y 13 y 14 del RLCE, que ordenan que se deben considerar los valores de mercado de los conceptos que forman parte del valor referencial, entre los cuales se encuentran las Tarifas de Personal y los Gastos Generales.

(iii) De acuerdo con el artículo 161 del Código Civil, la responsabilidad por los documentos dirigidos a Provías Nacional, al Comité Especial del Concurso Público 003-2010-MTC/20 y al MTC recae sobre su emisor, el señor Muñoz, ex Decano Nacional del CIP y no sobre el CIP, ya que no existe acuerdo alguno respecto al contenido de dichos documentos que conste en los Libros de Actas del CIP.

(iv) La Secretaría Técnica rompió el equilibrio procesal al no otorgarle al CIP (a diferencia de la APC) la posibilidad de manifestar su posición sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general, impidiéndole así cualquier declaración en su defensa.

(v) Los honorarios de personal que forman parte del valor referencial son determinados por las entidades del Estado que realicen un proceso de contratación, considerando las condiciones competitivas del mercado. Dicho valor referencial debe ser respetado por las empresas interesadas en participar en el proceso de selección. Por tanto, no puede hablarse de una práctica anticompetitiva destinada a fijar precios, toda vez que los precios son fijados por un tercero ajeno a los participantes en los procesos de contratación, así como a los gremios que los agrupan.

(vi) Los factores que componen una propuesta son: (i) la propuesta técnica, y (ii) la propuesta económica (valor referencial). El factor competitivo determinante para la selección de un postor está dado por la propuesta técnica de los servicios requeridos por la entidad convocante y no por el valor referencial (que contiene, entre otros conceptos, las Tarifas de Personal y los Gastos Generales), ya que las propuestas económicas se presentan siempre al 90% del valor referencial.

(vii) El Documento 1 fue elaborado con el propósito de que Provías Nacional tuviera en cuenta los valores de mercado de las Tarifas de Personal al momento de fijar el valor referencial de los procesos de selección de servicios de consultoría. Al remitir este documento únicamente al MTC y no a los agremiados del CIP, no se realizaron recomendaciones anticompetitivas dirigidas a los mencionados agremiados.

(viii) La Comisión no contó con medios probatorios directos sobre la presunta participación del CIP en una recomendación anticompetitiva respecto a las Tarifas de Personal, basando su posición únicamente en indicios que no fueron corroborados. Tampoco fue identificado el nexo causal entre dichos indicios y la conducta imputada, vulnerando el principio de licitud establecido en el numeral 9 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

(ix) La Comisión calificó como una recomendación anticompetitiva al Documento 3. Sin embargo, este documento es solo una guía que contiene la metodología de cálculo de los Gastos Generales, conjuntamente con un ejemplo de aplicación de estos conceptos utilizando cifras ficticias. Dicho documento fue puesto a disposición de los agremiados del CIP con el objeto de que conozcan cómo calcular los Gastos Generales y bajo ningún punto de vista como los precios a ser tomados en cuenta en los procesos de contratación, toda vez que estos dependerán de las características de cada empresa.

(x) La determinación de los Gastos Generales por debajo de los precios de mercado desalienta la participación de postores calificados, generando que la entidad convocante incurra en nuevos gastos destinados a convocar un nuevo proceso de contratación pública para contratar a otra empresa que corrija el mal servicio prestado por el anterior proveedor, lo cual produce efectos perjudiciales para el Estado por la ejecución ineficiente del gasto público. Teniendo en cuenta ello, el Documento 3 sirve como una guía para disminuir dicha problemática.

(xi) Los pedidos realizados al MTC y Provías Nacional para que incrementen los valores referenciales, en particular los Gastos Generales, se efectuaron a fin que los mismos sean determinados conforme a ley, esto es, a valores de mercado y no desconociendo las condiciones en las que operan las empresas dedicadas a la consultoría de ingeniería.

(xii) La multa impuesta transgrede los principios de razonabilidad y predictibilidad consagrados en la LPAG. La Comisión impuso una multa desproporcionada, ya que el CIP actuó en virtud de las funciones y atribuciones que se encuentran reconocidas legalmente por las disposiciones del ordenamiento jurídico nacional. Asimismo, se ha inaplicado de manera explícita el principio de predictibilidad en lo referente a la comisión de conductas anticompetitivas llevadas a cabo por asociaciones o gremios, ya que la sanción impuesta es mayor a la determinada en diversos pronunciamientos previos emitidos por el Indecopi. Finalmente, tampoco se cumple con el criterio de consistencia en la determinación de multas dictado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

15. Adicionalmente, el 17 de junio de 2016 la APC presentó un escrito en el cual expresó lo siguiente:

(i) La primera instancia no habría valorado las comunicaciones que cursó la APC a Provías Nacional solicitando que se revisen los valores referenciales de los concursos públicos para consultorías en ingeniería convocados. Siendo así, la Comisión habría realizado una lectura parcializada y distorsionada de los hechos, concluyendo erróneamente que la intención de la APC fue recomendar anticompetitivamente el nivel de Tarifas de Personal y Gastos Generales.

(ii) La doctrina Noerr-Pennington establece que ninguna solicitud en ejercicio del derecho de petición, incluso las anticompetitivas o las realizadas con mala fe, puede ser motivo de sanción bajo las normas de libre competencia, aun cuando la autoridad acceda a lo solicitado y genere efectos negativos en el mercado. Lo anterior, ya que, en dichos supuestos, la decisión no recae sobre el administrado, sino que responde a una evaluación discrecional de la autoridad.

(iii) El Indecopi habría reconocido en múltiples pronunciamientos que el principio general sintetizado por la referida doctrina consistiría en que las acciones destinadas a influir en las decisiones de autoridades públicas no constituyen infracciones a las normas de libre competencia.

(iv) Las actuaciones de la APC referentes a: (i) solicitar al MTC y Provías la revisión de criterios y de los honorarios considerados para los ingenieros en los procesos de supervisión de obras (petición gracial); e, (ii) informar a los asociados de estos pedidos y recomendarles que los tengan en cuenta en las consultas de las bases de los procesos de licitación en los que participen (petición consultiva y de contradicción), no constituyen violaciones a las normas de competencia. Ambas acciones, cuya concreción solo dependería de la decisión discrecional de la autoridad, se encuentran garantizadas por la doctrina Noerr-Pennington.

(v) Al respecto, si bien la APC propuso a Provías Nacional determinados niveles de Tarifas de Personal y Gastos Generales, dicha autoridad habría realizado su propio proceso de análisis, tomando en cuenta diversas fuentes, incluyendo información obtenida de otras unidades del MTC.

(vi) De otro lado, los correos electrónicos remitidos a sus asociados no podían tener un fin o efecto anticompetitivo, ya que las consultas u observaciones
a las bases constituirían mecanismos para presentar peticiones de revisión de criterios o aspectos que, finalmente, serían decididos por la autoridad convocante. Así, las empresas no podrían variar los valores referenciales sino únicamente acatarlos en caso decidan participar de la convocatoria en cuestión.

(vii) La recomendación efectuada no cumpliría con las condiciones para ser una conducta sancionable. Además, su puesta en práctica no aseguraría un beneficio y los agremiados de la APC no se encontrarían en capacidad de poder incrementar los valores referenciales.

16. El 12 de agosto de 2016, el CIP presentó un escrito, complementando sus argumentos de apelación, adjuntando diversa documentación y señalando lo siguiente:

(i) El señor Muñoz, ex Decano del CIP, habría actuado fuera de sus facultades en la emisión, remisión y publicación del Documento 3, aparentemente debido a ciertos beneficios personales como Gerente General de la empresa C.P.S. de Ingeniería S.A.C. Al respecto, a través de la Resolución 03-2015/TDD-13-15 de fecha 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Disciplinario del CIP habría sancionado al señor Muñoz con 12 meses de suspensión como miembro del CIP por utilizar el nombre de dicha institución sin haber obtenido previamente el permiso de la autoridad competente.

(ii) Al acreditarse que los actos imputados no fueron ejecutados por el CIP sino por el señor Muñoz, la resolución apelada contraviene los principios de causalidad y carga de la prueba.

(iii) La sanción no cumple con el principio de razonabilidad, pues no contempla que el CIP es una institución sin fines de lucro de la que solo el 0.2% de sus miembros pudo haberse beneficiado por la conducta sancionada.

(iv) Al ser el CIP un agente económico, deben aplicársele los topes de multa regulares establecidos en el artículo 43.1 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, pues lo contrario implicaría un trato discriminatorio, en contravención del artículo 12 del Decreto Legislativo
757 y el principio de justicia. Asimismo, en el presente caso, el tope de mil (1,000) UIT previsto por el artículo 43.2 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas supera el límite de 12% de los ingresos económicos del CIP del ejercicio anterior (equivalente a 232 UIT) establecido por el artículo 43.1 de la mencionada ley.

(v) De acuerdo con la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, la finalidad de establecer porcentajes o topes máximos a las multas imponibles consiste en que se apliquen multas disuasivas pero que no generen la salida del mercado de la empresa sancionada. Sin embargo, en el presente caso la multa impuesta excede el 50% de los ingresos económicos obtenidos por el CIP en el ejercicio inmediato anterior a la imposición de la sanción, poniendo en riesgo su situación financiera.

(vi) Las consultoras suelen contar con personal estable en planilla que desarrolla diversos proyectos en paralelo, representando un solo costo fijo para la empresa. Es incorrecto asumir que el aumento potencial de las Tarifas de Personal genera un beneficio directo por cada ingeniero que trabaja en dichas consultoras.

(vii) La sanción calculada por la Comisión presenta las siguientes observaciones: (a) se divide equitativamente entre el CIP y la APC cuando debería distinguir el beneficio ilícito atribuible a cada uno, dada la diferencia entre la naturaleza de los ingresos percibidos de sus asociados; (b) las Tarifas de Personal iniciales son poco robustas empíricamente, estando sujetas a una varianza importante; (c) las tarifas de personal esperadas tomadas por la Comisión asumen que existía una probabilidad del 100% de que la presunta recomendación del CIP y la APC fuera acatada por Provías Nacional, cuando se debió aplicar una esperanza probabilística; y, (d) pese al grado de transparencia de las presuntas recomendaciones y la jurisprudencia nacional, se ha atribuido una probabilidad de detección baja.

(viii) Realizando los ajustes a estas observaciones, la sanción para el CIP debería ser de 762 UIT. Asimismo, considerando otros ajustes relacionados a la proporción del beneficio efectivamente percibido por los ingenieros y aplicando un factor de inflación salarial, la multa se reduciría a 365 UIT.

(ix) Se deben considerar los siguientes elementos atenuantes en la imposición de la sanción: (a) se han derogado los artículos 126.a y 147.e del Código Deontológico del CIP, así como el literal p) del artículo 2.09 del Estatuto del CIP; (b) se ha retirado el Documento 3 de la página web del CIP; y, (c) se ejecutó un taller en temas de libre competencia para los directivos y funcionarios del CIP.

(x) Sería la primera vez que la Comisión impone a una institución autónoma con personería jurídica y sin fines de lucro una multa de mil (1,000) UIT. En diversos pronunciamientos vinculados a casos similares en los que se sancionó a asociaciones o gremios, la Comisión y la Sala han impuesto multas por un monto muy por debajo de la fijada en el presente procedimiento, ya que no se podría hablar de un beneficio ilícito esperado que pueda ser directamente imputado a dichos agentes. Al apartarse de tales pronunciamientos, se vulneraría el principio de predictibilidad.

17. Posteriormente, el 15 de noviembre de 2016, la APC presentó un nuevo escrito, complementando su apelación, mediante el cual señaló que la conducta investigada habría sido erróneamente calificada como anticompetitiva y que la Comisión habría incurrido en graves errores en el proceso de determinación de la sanción, lo que determinaría la nulidad de la resolución impugnada:

(i) La jurisprudencia peruana y extranjera serían claras al sostener que lo que subyace a la sanción de una recomendación anticompetitiva es la restricción a la independencia que debe primar entre competidores. Si dicha independencia no existe de antemano, no se puede afirmar que se trate de una conducta anticompetitiva. Así, en el presente caso, la supuesta recomendación emitida por la APC no tenía la capacidad de limitar la competencia, pues sus asociados no podían materializar por sí mismos el objeto de la recomendación, ya que los incrementos de Tarifas de Personal y Gastos Generales los decidía únicamente Provías Nacional, sobre la base de distintas consideraciones técnicas y objetivas.

(ii) Al participar en las licitaciones convocadas por Provías Nacional, los miembros de la APC se sujetarían a los umbrales establecidos. Por tanto, la recomendación no puede ser interpretada como una búsqueda de la “auto-descalificación” de dichas licitaciones, sino como una invocación a las autoridades para que consideren otras metodologías para determinar los Gastos Generales y actualizar las Tarifas de Personal.

(iii) Si la infracción había sido determinada como muy grave, la multa base no debió exceder el 12% de los ingresos brutos percibidos por la APC. Al respecto, la Comisión indicó la gravedad de la infracción luego de haber fijado la multa base en 25,756.27 UIT, sin tomar en cuenta la calificación de la infracción para la determinación de la sanción finalmente impuesta y procediendo directamente a la aplicación del tope de mil (1,000) UIT establecido por el artículo 43.2 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. De este modo, la Comisión omitió aplicar el límite legal general definido en función a los ingresos según el artículo 43.1 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

(iv) No se habría realizado un análisis de gravedad de la infracción que incida en la determinación de la multa, como exigiría la ley. Por el contrario, la gravedad de la infracción se habría establecido a partir del supuesto beneficio ilícito y de la probabilidad de detección.

(v) La Comisión incurrió en los siguientes errores al momento de evaluar la gravedad de la conducta:

– Respecto al criterio de “finalidad de la práctica”, la recomendación ha sido indebidamente sancionada ya que: a) se encuentra estrechamente vinculada con el ejercicio regular de una petición administrativa y, b) el efecto de dicha petición solo puede ser generado por una decisión autónoma de Provías Nacional.

– Respecto del criterio de “distorsión en el proceso de determinación de precios”, el análisis de la Comisión no es adecuado, ya que: a) la decisión de que se incrementen los costos de la contratación pública recae exclusivamente en Provías Nacional y, b) el incremento de los precios no tiene que ser asumido necesariamente por los ciudadanos a través del pago de tributos, pues la tributación no es la única fuente de financiamiento con la que cuenta el Estado. Asimismo, aún en el supuesto de que un incremento de los costos de los servicios de ingeniería sea efectivamente asumido por el Estado e indirectamente por los contribuyentes, tal efecto solo podría ser atribuible a las decisiones tomadas por el Estado.

– Respecto del criterio de “afectación potencial de mercado”, se aprecia que ello en realidad radica en la decisión autónoma de Provías Nacional de incrementar los valores referenciales, la misma que no está sujeta a las recomendaciones de la APC. Por lo tanto, responsabilizar a la APC por los efectos (reales o potenciales) causados por tal decisión vulnera el principio de causalidad.

– Respecto del criterio “duración de la restricción de la competencia”, la determinación de la Comisión acerca de que la conducta tuvo efectos por lo menos durante el periodo comprendido desde mayo de 2010 a diciembre de 2011 es contradictoria con el periodo de menos de 24 horas en que, según ella, la APC habría participado de la recomendación de los Documentos 1 y 2 (entre el 17 y 18 de marzo de 2010). Asimismo, la Comisión atribuye a la APC la responsabilidad de la publicación del Documento 3 en la página web del CIP, sin tener en cuenta que la APC no puede publicar ni retirar información a través de dicho sitio web, ya que no le pertenece ni lo administra.

– En el caso de las Tarifas de Personal, carece de sentido considerar su difusión como parte de una práctica continuada, ya que los correos electrónicos mediante los cuales la APC difundió tales tarifas fueron enviados en dos momentos puntuales (conducta instantánea). En todo caso, aún bajo el supuesto negado de que tal conducta sea considerada una práctica continuada, dicha continuidad habría empezado el 17 de marzo de 2010 y habría terminado el 18 de marzo de 2010. Por lo tanto, no es posible alegar que la conducta se realizó entre los meses de mayo de 2010 y diciembre de 2011.

– En el caso de los Gastos Generales, la Comisión no analizó la duración de la restricción de la competencia. Por ende, si la Comisión no utilizó este criterio para los Gastos Generales, tampoco debió considerarlo para las Tarifas de Personal.

– Respecto del criterio de “capacidad mandatoria de la recomendación”, este no puede ser aplicado a la APC, sino al CIP, ya que la APC carece de la capacidad coercitiva que ostenta el CIP. En tal sentido, no hay prueba en el expediente que demuestre que los asociados de la APC acataron la supuesta recomendación.

(vi) La Comisión reconoció que el CIP y la APC no esperaban un beneficio directo de la conducta. Sin embargo, concluye que existiría un beneficio indirecto esperado por sus asociados debido a que el CIP y la APC actuaron en interés de aquellos. En tal sentido, calculó el beneficio esperado tomando en cuenta el beneficio esperado por los asociados del CIP y la APC, lo cual resulta distinto a lo establecido en su propia jurisprudencia (Resolución 009-2008-INDECOPI/CLC y Resolución 0172013/CLC-INDECOPI).

(vii) La Comisión no motivó por qué cuando una recomendación se pone de manifiesto mediante comunicaciones con otra entidad pública e involucra un documento hecho público en una página web, la probabilidad de detección alcanza el 60%. Si bien en la resolución apelada se hace referencia a un documento de trabajo de la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi, la sola remisión a dicho documento no puede ser considerada como un sustento válido. Asimismo, el mencionado documento no se encuentra disponible en el enlace registrado en la nota
al pie 76 de la resolución apelada, lo cual vulnera el derecho de defensa por falta de transparencia.
(viii) De acuerdo con un documento que aparentaría ser el referido en la nota al pie 76 de la resolución apelada, la probabilidad de detección y sanción para una práctica colusoria se encuentra en el rango de 41% a 60%. Ello se basa en una encuesta realizada a la Secretaría Técnica y miembros de la Comisión, lo cual no constituye una determinación objetiva sino una mera percepción no validada, aplicada en general y no a un caso particular.

(ix) La determinación de la probabilidad de detección de 60% por parte de la Comisión ha sido irreflexiva y automática, pese a que el documento empleado por la primera instancia señala que para establecer dicha probabilidad con precisión se debe llevar a cabo un análisis cualitativo de las circunstancias particulares de la infracción, el cual no se ha realizado en este caso. En anteriores pronunciamientos, la Comisión determinó una probabilidad de detección de 100% considerando que la conducta se efectuó mediante la difusión de un documento que fue de fácil acceso para la autoridad de competencia (Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI).

(x) Era casi imposible que la conducta pasara desapercibida o que no fuera detectada, por lo que el porcentaje de probabilidad de detección que debió considerar la Comisión es del 100%. La APC nunca pretendió ocultar información, por el contrario, la conducta ostenta una naturaleza difusiva a nivel masivo, ya que la APC hizo de público conocimiento y con el mayor alcance posible, la supuesta recomendación anticompetitiva. Incluso, el hecho de haberla puesto en conocimiento de una autoridad del Estado incrementó significativamente la probabilidad de detección.

(xi) La multa impuesta a la APC y el CIP no deben ser las mismas, en tanto ambas ejecutaron conductas distintas, en periodos distintos y bajos circunstancias distintas. La Comisión no consideró tales diferencias y en forma arbitraria estableció multas equivalentes, incurriendo en una discriminación indirecta que acarrea la nulidad del acto administrativo.

18. Posteriormente, el 21 de abril de 2017 el CIP presentó un escrito señalando lo siguiente:

(i) De acuerdo con la doctrina Noerr-Pennington, desarrollada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, el ejercicio del derecho a formular peticiones ante las entidades del Estado, incluso para conseguir decisiones anticompetitivas por parte de la autoridad, no puede ser
objeto de sanción mediante la aplicación de la normativa de libre competencia, por tratarse de un derecho político fundamental.

(ii) En el Perú, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que no resulta válido sancionar a los peticionantes por el solo hecho de ejercer su derecho ante una entidad administrativa. Por su parte, tanto la Secretaría Técnica como la Comisión habrían aceptado la aplicación de la doctrina Noerr-Pennington para resolver casos bastante similares al discutido en el presente procedimiento, por lo que un pronunciamiento en contrario vulneraría el principio de predictibilidad recogido en la LPAG.

(iii) La Comisión habría evaluado los medios probatorios que obran en el expediente sin considerar explicaciones alternativas y sin analizar la verdadera conducta objeto de imputación. La Carta 117-2010-2011rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010, la Carta s/n del 18 de marzo de 2010 y la Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFM del 29 de abril de 2010, así como los documentos que se adjuntaron a dichas comunicaciones (Documentos 1, 2 y 3), constituirían el ejercicio del derecho de petición. Lo anterior, ya que correspondía a los funcionarios públicos competentes evaluar la pertinencia o no del pedido realizado y de ser el caso, adoptar una decisión unilateral sobre la base de dicha evaluación.

(iv) La puesta en conocimiento de las referidas comunicaciones y sus documentos adjuntos entre los ingenieros colegiados y los asociados de la APC únicamente podía generar que los afectados por los bajos valores referenciales contenidos en las bases de los concursos en cuestión soliciten a las autoridades competentes su modificación. Esto es, el ejercicio de su derecho de petición que, de acuerdo con lo señalado, no resulta sancionable bajo las normas de libre competencia.

19. El 14 de junio de 2017, la APC presentó un nuevo escrito, en el que expuso un resumen de los argumentos de defensa esgrimidos a lo largo del presente procedimiento.

20. El 11 de agosto de 2017, tuvo lugar la audiencia de informe oral, en la que participaron los representantes del CIP, de la APC y de la Secretaría Técnica de la Comisión. La representante del CIP reiteró los argumentos esgrimidos por la denunciada durante la tramitación del procedimiento, entre ellos, que al graduarse la sanción aplicable, no se habría diferenciado entre el beneficio ilícito esperado por el CIP y el beneficio ilícito esperado por la APC. Por su parte, el representante de la APC también reiteró sus alegatos, añadiendo lo siguiente:

(i) Cuando tuvieron lugar los hechos imputados, el artículo 11.2 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas entonces vigente, únicamente establecía que los “acuerdos horizontales inter marca” se encontraban sujetos a la prohibición absoluta, lo cual no abarcaría a las decisiones y/o recomendaciones. En tal sentido, es con el Decreto Legislativo 1205, que modificó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, que se habría indicado que la prohibición absoluta resultaba de aplicación a las “prácticas colusorias horizontales”, sin hacer ninguna distinción.

(ii) Lo anterior se desprendería de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1205, según la cual dicha corrección habría buscado dotar de una mayor claridad al referido artículo 11.2, de manera que la prohibición absoluta abarque a todas las modalidades de prácticas colusorias horizontales.

(iii) En ese sentido, cuando se investigaron las prácticas cuestionadas en el presente procedimiento, éstas no podían ser analizadas como si estuviesen sujetas a la prohibición absoluta. Por lo anterior, la Comisión habría vulnerado el principio de tipicidad.

21. El 16 de agosto de 2017, la APC presentó un nuevo escrito, en el que desarrolló los argumentos presentados en la audiencia de informe oral, indicando lo siguiente:

(i) El mandato de tipificación que conlleva el principio de tipicidad se impone a la autoridad administrativa cuando instruye un procedimiento sancionador y debe realizar la subsunción de una conducta en los tipos legales existentes.

(ii) El numeral 2 del artículo 11 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vigente al momento en que se cometieron los hechos investigados, limitaba la calificación de prohibición absoluta solo a una de las distintas especies del género “prácticas colusorias”, en particular, los “acuerdos”.

(iii) Sin embargo, en el presente caso la Comisión ha imputado cargos y sancionado a la APC considerando una “recomendación” como “prohibición absoluta” y aplicándole indebidamente las consecuencias de la regla per se, lo que restringiría severamente su derecho de defensa.

(iv) No puede argumentarse que el numeral 2 del artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vigente al momento en que se cometieron los hechos investigados, incluyera el supuesto de las recomendaciones, ya que ello implicaría una transgresión de los principios de tipicidad y de irretroactividad.

(v) No existe evidencia en el expediente de que Provías Nacional haya solicitado cotizaciones a alguna de las empresas asociadas a la APC, que éstas hubiesen presentado cotizaciones con los mismos valores de forma coordinada y que lo anterior causara que dicho organismo modifique las tarifas de personal de los valores referenciales de sus convocatorias.

(vi) La Comisión habría empleado un estándar de análisis distinto al que utilizó en la Resolución 078-2016/CLC-INDECOPI, referido a una fijación concertada de precios en el mercado de productos farmacéuticos.

(vii) No resulta razonable concluir que la recomendación realizada por la APC para que sus miembros observen las bases de los concursos, pueda influir o modificar los valores referenciales que en dicha etapa ya están definidos.

(viii) La Sala debe tomar en cuenta que la prueba en que se basó la Comisión para sancionar la supuesta recomendación anticompetitiva por parte de la APC, es la invocación a sus asociados para que presenten cotizaciones alineadas, lo que no se ha demostrado en este procedimiento.

(ix) No existe razón para presumir que las tarifas planteadas por la APC a la autoridad competente y a sus asociados, persiguieron un fin anticompetitivo, pues la decisión de modificar las Tarifas de Personal por parte de Provías Nacional se basó en tres fuentes, siendo que el promedio de los valores de tope inferior planteados por el CIP y la APC fueron menores al promedio considerado por la Unidad Gerencial de Obras (fuente 2) y la Unidad Gerencial de Estudios (fuente 3).

(x) No existe relación entre el efecto que se produjo en el mercado (incremento de las Tarifas de Personal) y la conducta imputada, por lo que no se pudo haber generado una distorsión en el proceso de determinación de los precios de los servicios contratados por el Estado para la realización de obras públicas.

22. El 18 de agosto de 2017, el CIP presentó un escrito desarrollando sus argumentos expuestos en la audiencia de informe oral, los cuales reiteran lo dicho por la mencionada recurrente a lo largo del procedimiento, y complementariamente indicó con lo siguiente:

(i) La Comisión no ha tenido en consideración que los gremios y colegios profesionales tienen definiciones, finalidades y manejos financieros distintos.

(ii) La primera instancia dividió la multa equitativamente entre el CIP y la APC, cuando en realidad debió distinguir entre el beneficio ilícito atribuible a cada uno, dada la diferencia entre la naturaleza de los ingresos percibidos por sus asociados.

II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN

23. Luego de revisar el expediente, a criterio de esta Sala, se debe determinar lo siguiente:

(i) Si la Comisión vulneró el derecho de defensa del CIP y/o de la APC;

(ii) si el CIP se encuentra dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;

(iii) si las acciones realizadas por el señor Muñoz en representación del CIP generan responsabilidad a dicho colegio profesional;

(iv) si las conductas imputadas y sancionadas por la Comisión se encuentran dentro del ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas;

(v) de ser el caso, si se configuraron prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales;

(vi) de ser el caso, si se debe confirmar las multas de mil (1,000) UIT impuestas al CIP y a la APC, respectivamente; y,

(vii) de ser el caso, si corresponde confirmar o modificar la resolución impugnada en el extremo que impuso a las imputadas una serie de medidas correctivas.

III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 Sobre la supuesta vulneración del derecho de defensa del CIP

24. Según lo alegado por el CIP, la Secretaría Técnica de la Comisión no habría respetado el equilibrio procesal pues, a diferencia de la APC, no se le otorgó la posibilidad de manifestar su posición sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general, lo que impidió que realice cualquier declaración en su defensa. Al respecto, indicó que en la entrevista realizada al señor Ricardo Gandolfo (Director Secretario de la APC) el 9 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica de la Comisión le habría dado la posibilidad de manifestar su posición sobre dicho asunto, lo cual no habría sucedido en el caso del CIP.

25. Al respecto, los artículos 22 y 33 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas32 reconocen la facultad de los denunciados para presentar sus argumentos de defensa, tanto de la imputación de cargos que realiza la Secretaría Técnica mediante la Resolución de Inicio, como de las recomendaciones finales efectuadas por dicho órgano de instrucción en su Informe Técnico.

26. Así, de la revisión del expediente se desprende que, en el presente procedimiento, tanto al CIP como a la APC se les ha permitido ejercer dicha facultad de presentar descargos y alegaciones, garantizando su derecho de defensa. Incluso, frente a la emisión de la Resolución 040-2014/CLCINDECOPI, ambas partes pudieron interponer recursos de apelación, siendo esta una nueva oportunidad para presentar los argumentos de defensa que consideraran pertinentes.

27. Más aún, a través de las Cartas 326-2012/ST-CLC-INDECOPI y 327-2012/STCLC-INDECOPI del 21 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica de la Comisión le requirió tanto a la APC como al CIP, respectivamente, información vinculada a las características y funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de obras de ingeniería, y en particular, sobre las entidades públicas que habrían requerido contratar servicios de consultoría en ingeniería entre los años 2009 y 2012, indicando cuáles serían las más importantes, por ejemplo, según el presupuesto de los concursos convocados.

28. Cabe indicar que el numeral 1.11 del artículo IV de la LPAG entonces vigente, reconoce el principio de verdad material, según el cual, la autoridad administrativa debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, por lo que puede adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

29. Sobre el particular, en mérito del referido principio, la autoridad administrativa puede, en el marco de sus labores de investigación, determinar aquella información o medios probatorios que requiera para llegar a la verdad material, así como las preguntas que considere relevante efectuar a las partes del procedimiento.

30. En ese sentido, el hecho de que, en el regular ejercicio de sus labores de instrucción, la Secretaría Técnica de la Comisión haya efectuado diferentes preguntas en las entrevistas realizadas a las partes del presente caso, no afecta su derecho de defensa ni el equilibrio procesal. Ello, más aún si se toma en cuenta que, durante el íntegro de la tramitación del procedimiento, ambos imputados tuvieron expedita la posibilidad de manifestar su posición respecto de las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general, así como sobre cualquier otro aspecto que considerasen relevante para su defensa.

III.2 Ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas

31. De manera previa al análisis de fondo del presente procedimiento, corresponde precisar los alcances del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en particular respecto del caso de las asociaciones profesionales y empresariales, así como de la responsabilidad que, a través de sus actos, sus representantes les generan.

32. Lo anterior resulta particularmente relevante si se considera que, durante la tramitación del presente procedimiento, el CIP ha cuestionado que se le pueda aplicar la normativa vigente en materia de libre competencia y, adicionalmente, ha alegado que las actuaciones realizadas por su Decano Nacional no le resultarían imputables.

III.2.1 Las asociaciones profesionales y empresariales como agentes económicos sujetos a las normas de tutela de la competencia

33. De acuerdo con el numeral 2.1 del artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, dicha norma se aplica a las personas naturales o jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, estatales o no, con o sin fines de lucro, que en el mercado oferten o demanden bienes o servicios o cuyos asociados, afiliados, agremiados o integrantes realicen dicha actividad35.

34. En ese sentido, en virtud de la referida norma, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no solo resulta vinculante para aquellas personas que participen directamente en el mercado a través de la comercialización de bienes y servicios, sino también para las entidades que las agrupen.

35. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Federal Trade Commission (FTC, por sus siglas en inglés) de los Estados Unidos de América con relación a la conducta de las asociaciones y su sometimiento al ámbito de aplicación de las leyes de competencia36:

“Muchas de las actividades de las asociaciones comerciales son procompetitivas o neutrales a la competencia. Por ejemplo, una asociación comercial puede ayudar a establecer estándares para la industria que protejan al público o permitir que componentes de distintos productores puedan operar en conjunto. La asociación también puede representar a sus miembros ante legislaturas o agencias del gobierno, brindando información valiosa al gobierno para la toma de decisiones. Cuando estas actividades se llevan a cabo con las garantías adecuadas, no suponen un riesgo a la competencia. Sin embargo, la formación de una asociación comercial no configura una actividad conjunta que se encuentre exenta del escrutinio de las leyes de competencia: las concertaciones entre competidores que violan la ley seguirían siendo ilegales incluso si se realizaron a través de una asociación comercial. Por ejemplo, es ilegal el uso de una asociación comercial para controlar o sugerir los precios de sus miembros. Es ilegal el uso de programas de intercambio de información, o contratos estandarizados, horas de funcionamiento, contabilidad, códigos de seguridad, o métodos de transporte, como un medio encubierto de fijación de precios”.

(Subrayado y resaltado añadidos)

36. En línea con lo anterior, la OCDE señala que las leyes de competencia se aplican a cualquier persona natural o jurídica dedicada a una actividad económica o comercial, siendo irrelevante si se trata de una actividad con o sin fines de lucro o si involucra a una entidad pública o privada. En consecuencia, las reglas de competencia no solo se aplican a la conducta de las empresas, compañías de responsabilidad limitada, sociedades anónimas, individuos que operan como operadores comerciales, empresas estatales y organizaciones sin fines de lucro, sino también a las actividades de asociaciones de individuos o de empresas tales como las asociaciones empresariales, asociaciones profesionales y otros organismos autorregulados.37

37. Considerando lo anterior, la misma OCDE indica que si bien el término asociación incluye diversas formas de cooperación e interacción entre individuos y empresas, a efectos de la aplicación de las normas de competencia, una asociación debe contar con los siguientes elementos38:
a) Un elemento estructural/organizacional: La presencia de una estructura corporativa es relevante, ya que permite: (i) distinguir entre la asociación y sus miembros; e, (ii) identificar a una asociación de aquellas actividades realizadas de manera meramente conjunta por empresas competidoras (tales como un acuerdo). La forma legal de la asociación es irrelevante y la naturaleza pública de las funciones realizadas por la asociación no tienen relación con la aplicabilidad de las reglas de competencia.

b) Un elemento funcional: Una asociación debe tener la capacidad de afectar una actividad económica, no siendo necesario para ello que tenga una participación activa en el mercado. Sin embargo, sus actividades deben, de algún modo, tener un efecto sobre la competencia.

38. En este sentido, dentro de los posibles tipos de asociaciones que tienen relevancia para la aplicación de las reglas que tutelan la libre competencia, se encuentran: las asociaciones empresariales, las asociaciones profesionales y otras organizaciones autorreguladas.

39. Las asociaciones empresariales representan a la industria y sus miembros son, por lo general, firmas competidoras entre sí. Típicamente, llevan a cabo relaciones públicas para su industria; representan las opiniones de sus miembros frente al gobierno y presionan por cambios en las políticas; establecen códigos de ética; determinan estándares y certificaciones para sus productos; conducen programas educacionales, de capacitación y certificación; reúnen y difunden datos sobre la industria; organizan ferias, convenciones y reuniones; y publican revistas especializadas.

40. Por su parte, las asociaciones profesionales normalmente proveen una certificación oficial a los profesionales para que puedan ejercer legalmente una profesión. Para dicha certificación, las asociaciones determinan estándares (típicamente requisitos de educación y capacitación), administran los exámenes de ingreso, y, establecen y hacen cumplir estándares de conducta. Estas asociaciones frecuentemente intervienen en el establecimiento e implementación de reglas que afectan la profesión, así como en la elaboración de nuevas regulaciones para la aprobación de las autoridades públicas pertinentes. De manera similar a las asociaciones empresariales, las asociaciones profesionales representan los intereses de sus miembros ante el gobierno; y en muchas instancias, actúan como entidades autorreguladas, basando su legitimidad en sus estatutos.

41. En este contexto, las asociaciones profesionales y empresariales pueden configurarse como un vehículo de intercambio de información. Siendo así, de acuerdo con la literatura especializada, dada las formas de cooperación e interacción entre sus miembros, las asociaciones profesionales y empresariales pueden adoptar prácticas que incrementan la probabilidad de colusión. Debido al efecto potencial de dichas prácticas, a estas se las denomina como prácticas facilitadoras, las cuales promueven el comportamiento coordinado a través del intercambio de información y/o la administración de incentivos.

42. Asimismo, cuando la membresía es requerida, ya sea de hecho (pues los consumidores lo demandan) o de derecho (en la medida que la ley así lo establece), las reglas para permanecer como miembro, los códigos de conducta o de ética, las certificaciones y los estándares de calidad pueden ser usados en conjunto para implementar y hacer cumplir un acuerdo colusorio. En tales circunstancias, el castigo de expulsión de la asociación ante el rompimiento de un acuerdo colusorio es muy efectivo, ya que puede colocar al miembro de la asociación fuera de la práctica profesional o del negocio.

43. Por ello, en el caso de las asociaciones profesionales, la Sala indicó que “los Colegios Profesionales, como agrupaciones de profesionales, son importantes en el ámbito del Derecho de la Competencia no sólo por la actividad empresarial desarrollada por sí mismos, sino sobre todo porque cuentan con una estructura organizativa que, apoyada en normas legales o convencionales, constituye el medio para la adopción de decisiones que determinan o influyen la conducta de sus miembros”.

44. Como puede observarse, si bien se reconoce que, en principio, la existencia de las asociaciones empresariales y profesionales resulta lícita, así como la relevancia de las labores que pueden llevar a cabo en representación de sus agremiados; en la medida que dichas asociaciones (en ciertas ocasiones) pueden facilitar la realización de conductas o la adopción de acuerdos anticompetitivos, las leyes de protección de la libre competencia les resultan aplicables, debiendo, por tanto, adecuar su conducta, así como la de sus miembros, a lo dispuesto por dicha normativa.

45. En su apelación, el CIP ha alegado que la Comisión no habría acreditado que dicho colegio profesional califique como un agente económico que compita con sus miembros y que, en esa medida, sus actos no podrían configurar como una práctica colusoria horizontal.

46. Al respecto, conforme a lo señalado líneas arriba, las leyes de competencia se aplican a cualquier persona natural o jurídica dedicada a una actividad económica o comercial, independientemente de si tiene o no fines de lucro o si se trata de una entidad pública o privada. Dentro de estos agentes, se incluyen a las asociaciones empresariales o profesionales, ya que presentan una estructura organizacional y funcional con capacidad de determinar o influenciar la conducta de sus miembros y de los participantes del mercado en general.

47. En el caso del CIP, se trata de una institución autónoma con personería jurídica de derecho público interno, representativa de la profesión de ingeniería en el Perú, la cual agrupa a los profesionales de las distintas especialidades de ingeniería. Siendo así, como colegio profesional, cuenta con: (i) un elemento estructural/organizacional, al tener personería jurídica propia establecida en su ley de creación – la Ley 24648 del 20 de enero de 1987; y (ii) un elemento funcional, al ser obligatoria la colegiatura para el ejercicio de la profesión de ingeniero en el país; lo cual lo hace capaz de afectar una actividad económica, y, en particular, las actividades de consultoría de estudios y supervisión de obras de ingeniería y obras en general.

48. En tal sentido, no es necesario que el CIP compita con sus miembros para que se encuentre dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, sino que, de acuerdo con lo establecido expresamente por el numeral 2.1 del artículo 2 de dicha norma, basta con que sus integrantes oferten o demandan bienes o servicios en el mercado, como sucede en el caso de dicho Colegio Profesional.

49. Por otra parte, la Sala considera pertinente precisar que, conforme a lo expuesto, las asociaciones empresariales (por ejemplo, la APC) también se encuentran bajo el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, dado que son entidades que pueden afectar el comportamiento competitivo de las empresas a las que representan.

50. Así como otras asociaciones o gremios, las asociaciones empresariales se encuentran dentro del alcance de la ley de competencia peruana debido a que cuentan con una estructura organizacional y realizan una función de coordinación de intereses entre sus integrantes, lo cual les otorga una capacidad potencial para afectar el proceso competitivo de las actividades económicas en las que se desenvuelven.

51. En consecuencia, corresponde desestimar el argumento del CIP según el cual la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no le resultaría aplicable por ser un Colegio Profesional.

III.2.2 Responsabilidad de las personas jurídicas por la conducta de sus representantes

52. El numeral 2.2 del artículo 2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece que las personas naturales que actúan en nombre y por encargo de las personas jurídicas, sociedades irregulares, patrimonios autónomos u otras entidades de derecho público o privado, con sus actos generan responsabilidad en éstas.

53. Adicionalmente, el numeral citado precisa que, para que una persona natural que actúa en nombre de una entidad le genere responsabilidad, no resulta necesario que dichas actuaciones se encuentren respaldadas en el cumplimiento de las condiciones propias de la representación civil.

54. En su apelación, el CIP ha señalado que la responsabilidad respecto de los documentos dirigidos a Provías Nacional, al Comité Especial del Concurso Público 003-2010-MTC/20 y al MTC recaería sobre el señor Muñoz, entonces Decano Nacional del CIP, y no sobre el CIP, ya que no existe acuerdo alguno sobre el contenido de dichos documentos que conste en los Libros de Actas del CIP. En este sentido, el señor Muñoz habría expedido dichas comunicaciones excediendo sus facultades estatutarias, por lo que, de conformidad con el artículo 161 del Código Civil, tales actuaciones no vincularían al CIP.

55. De acuerdo con el CIP, el señor Muñoz habría actuado fuera de sus facultades en la emisión, remisión y publicación del Documento 3, motivado por determinados beneficios personales que percibiría como Gerente General de la empresa C.P.S. de Ingeniería S.A.C. Debido a lo anterior, mediante Resolución 03-2015/TDD-13-15 del 10 de noviembre de 2015, el Tribunal Disciplinario del Consejo Departamental de Lima del CIP suspendió por 12 meses al señor Muñoz por emplear el nombre de la institución sin el permiso del Consejo Nacional y/o del Congreso Nacional de Consejos Departamentales.

56. En base a lo antes expuesto, el CIP alegó que los actos imputados no habrían sido ejecutados por su gremio sino por el señor Muñoz a título personal, por lo que la resolución apelada contravendría los principios de causalidad y carga de la prueba.

57. Sobre el particular, según el artículo 4.34 del Estatuto del CIP vigente cuando se dieron los hechos materia de análisis en el presente procedimiento51, el Decano Nacional es el representante legal del CIP y como tal lo representa con las facultades establecidas en su Estatuto. En dicha condición, le corresponden las siguientes atribuciones: (i) representar al CIP, (ii) dirigir las actividades del Consejo Nacional, (iii) solicitar y exigir ante cualquier autoridad la observancia de las garantías y derechos que corresponden a los ingenieros en el ejercicio de su profesión, (iv) entre otras.

58. Ahora bien, en el presente caso, se observa que el señor Muñoz en su calidad de Decano Nacional del CIP, fue quien firmó las referidas comunicaciones y requirió el cumplimiento de la decisión contenida en los documentos adjuntos a las mismas. En ese sentido, el señor Muñoz actuó como representante legal de
dicho colegio profesional al enviar las mencionadas comunicaciones, más aun teniendo en cuenta que el Estatuto del CIP no establecía que las acciones que su Decano Nacional realice en su representación debieran necesariamente constar en sus Libros de Actas.

59. En todo caso, conforme a lo señalado, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas dispone que no es necesario que las actuaciones realizadas por una persona natural en nombre de una entidad estén respaldadas por condiciones propias de la representación civil, para que generen responsabilidad a dicha entidad. Por ende, para efectos del presente procedimiento, no resulta relevante que el contenido de las comunicaciones haya sido validado o no por algún acuerdo que conste en los Libros de Actas del CIP, que el señor Muñoz haya contado o no con el permiso del Consejo Nacional para hacer uso del nombre del CIP en el Documento 3 ni los intereses que hayan motivado la actuación del señor Muñoz.

60. Lo relevante de cara al presente procedimiento, es que al firmar las comunicaciones objeto de análisis y disponer su difusión, el señor Muñoz se presentó como representante del CIP, en calidad de Decano Nacional de dicho colegio profesional, elegido como tal según sus propios estatutos. Siendo así, las acciones realizadas por el señor Muñoz en ejercicio de tal cargo, eran pasibles de generar efectos en el mercado en cuestión, en representación del CIP.

61. En consecuencia, las acciones materia de investigación llevadas a cabo por el señor Muñoz en ejercicio de sus funciones de representación, son responsabilidad del CIP, al margen de que dichos actos consten o no en el Libros de Actas de tal colegio profesional, sin que tampoco resulte relevante que estas acciones hayan sido validadas o no por otros de sus órganos internos ni que el señor Muñoz (como decano del CIP al momento de los hechos evaluados) haya sido sancionado posteriormente por supuestamente haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones.

62. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos presentados por el CIP, en el sentido de que las actuaciones del señor Muñoz serían ineficaces respecto de dicho colegio profesional.

III.3 Ámbito de aplicación objetivo de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas

III.3.1 El artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas: las exenciones en el Derecho de la Libre Competencia

63. Con el objeto de salvaguardar la unidad del ordenamiento jurídico y evitar eventuales contradicciones que pudieran existir entre la legislación que tutela la libre competencia y otros cuerpos normativos, la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establece en su artículo 3 un límite a su ámbito de aplicación:

“Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad de competencia prevista en la presente Ley. (…)”
(Énfasis añadido)

64. El citado artículo establece lo que se denomina en la literatura legal y económica de libre competencia una “exención”; es decir, una “cobertura legal” a un grupo determinado de conductas que las hace no pasibles de aplicación de la legislación de libre competencia, en la medida que ello podría colisionar con otros intereses o bienes jurídicos que de forma puntual y específica el legislador ha considerado pertinente proteger.

65. Ahora bien, como puede notarse, la literalidad de dicho artículo no alude al hecho de que una norma autorice, permita o incluso obligue a los agentes económicos a realizar una conducta que podría ser potencialmente sancionable por la ley de libre competencia, sino que se refiere a conductas que “sean consecuencia” de lo dispuesto en una norma legal.

66. Asimismo, es necesario evitar que dicha norma se preste a interpretaciones extensivas que en algún supuesto puedan llevar a los agentes económicos a escudarse en el marco regulatorio para desplegar conductas que restrinjan, impidan o falseen la libre competencia en el mercado. Caso contrario, por ejemplo, en industrias reguladas, las empresas podrían alegar que una disposición normativa que establezca que sus productos sean homogéneos o que las obligue a publicar información, sería suficiente para eximirlas de responsabilidad por fijar precios, pues “ha creado un contexto conducente a dicho acuerdo”.

67. Ese no es, sin embargo, el objetivo del citado artículo 3. Dicha norma tiene como finalidad de evitar que se sancione a un agente económico por una conducta que la ley le permite o incluso impone, ya que el marco legal no puede ser contradictorio. Considerando ello, resultaría paradójico sancionar a un agente económico por la realización de una conducta expresamente permitida -o incluso impuesta- por otra norma.

68. En tal sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas señala que:

“Por ejemplo, se podría imaginar una situación en la que una ley obligue a las empresas de determinado mercado a concertar los precios de sus productos. Dado que los precios vigentes en el mercado son resultado de una colusión que se da en ejecución de una norma legal, los agentes económicos involucrados no serían sujetos de sanción por parte de la autoridad de competencia en virtud de la ley de competencia, considerando que su conducta es resultado de lo dispuesto en otra norma legal”.

69. Ahora bien, el término “consecuencia de una norma legal” no debe entenderse como una relación de causalidad laxa entre la conducta realizada por los agentes económicos investigados y la “norma legal”. Por el contrario, el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas hace referencia a una autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.

70. Cabe precisar, además, respecto de la aplicación del artículo 3 referido, que la interpretación de la “norma legal” en la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas. Sobre el particular, señala Cases Pallares —al comentar el artículo 2.1 de la anterior Ley de Defensa de la Competencia española (Ley 16/1989), de redacción casi idéntica a nuestro artículo 3—que:

“En definitiva, consideramos que es necesario para la aplicación de la exclusión del artículo 2.1 de la LDC [Ley de Defensa de la Competencia] que la conducta restrictiva sea el resultado de la voluntad del legislador. Se evita así la quiebra del sistema de defensa de la competencia, que podría derivar de una interpretación amplia del referido precepto”

(Énfasis añadido)

71. En el mismo sentido, Baño León señala: “(…) la interpretación de la habilitación es estricta, de modo que sólo ampara aquella restricción que sea consecuencia ineludible de una norma legal”.

72. A esta conclusión puede arribarse, además, aplicando las reglas que el ordenamiento jurídico establece para la interpretación de las normas (básicamente, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil57) y los criterios aceptados por la doctrina sobre el particular58.

73. Por otro lado, el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas no hace referencia a una relación de un determinado tipo de conductas ni un listado taxativo de leyes, lo cual implica que haya que contrastar la norma de libre competencia con la “norma legal” que, en cada caso, se alegue como eximente de sanción. Por ende, la autoridad competente deberá determinar el ámbito de operación de esa otra “norma legal” que autoriza (o no) aquella conducta que constituye, al menos potencialmente, una violación a las normas de competencia59.

74. En todo caso, la agencia de competencia debe realizar un cuidadoso análisis que garantice que sólo queden fuera del ámbito de aplicación de las normas de competencia aquellas conductas que, bajo una interpretación estricta, sean consecuencia de lo dispuesto en la normativa específica. Por tanto, corresponderá limitar la aplicación de las normas de competencia únicamente en la medida que sea necesario para garantizar la vigencia efectiva de la normativa específica.

75. En este sentido, el precedente de observancia obligatorio aprobado por la Sala
Especializada en Defensa de la Competencia mediante la Resolución 04792014/SDC-INDECOPI del 16 de abril de 201460, respecto al ámbito de aplicación objetivo del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, ha señalado lo siguiente:

1. La referencia a los actos que son “consecuencia de una norma legal” incluida en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una obligación de realizar la conducta bajo análisis.

2. Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse que la interpretación de la “norma legal” en la que se basa la exención debe ser restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.

3. En el análisis de conductas que podrían ser susceptibles de ser consideradas como prácticas anticompetitivas, pero que a la vez podrían estar siendo autorizadas por una norma legal, deberán seguirse los siguientes pasos:

(i) Analizar, bajo una interpretación estricta o literal, si la “norma legal”, es decir, una norma distinta a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas autoriza o no una determinada conducta.
(ii) Si en efecto, la “norma legal” autoriza la conducta, la autoridad de competencia no podrá sancionarla, independientemente de si esta causa o no un daño anticompetitivo a terceros. Si fuera el caso que la “norma legal” autoriza una determinada conducta pero se considera que existen indicios que esta está siendo ejercida de manera “irrazonable”, corresponde a la autoridad de competencia poner dichos hechos en conocimiento de la entidad competente de aplicar la “norma legal”.
(iii) Si la conducta bajo análisis no es autorizada expresamente por la norma legal, la autoridad de competencia deberá analizarla bajo los criterios de la Ley de Represión de Conductas
Anticompetitivas y los demás precedentes aplicables.

(Subrayado y énfasis añadidos)

76. En su apelación, la APC ha alegado que la conducta imputada se encontraría exenta de la aplicación de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, por los siguientes argumentos:

(i) La intención de la APC y del CIP para la elaboración de los documentos acerca de los Gastos Generales, así como la difusión del documento referido a las Tarifas de Personal, habría sido brindar a sus asociados las herramientas necesarias para que puedan cumplir con el mandato legal de reportar los valores de mercado a efectos de que las entidades del Estado que convocan los procedimientos de contratación los tengan presentes al fijar los valores referenciales.

En este sentido, la conducta de las imputadas habría tenido como propósito cumplir con lo establecido en el artículo 27 de la LCE y los artículos 13 y 14 del RLCE.

(ii) En abril de 2010, en respuesta a las comunicaciones dirigidas por la APC al MTC, Provías Nacional reconoció que las Tarifas de Personal tomadas en cuenta al momento de calcular los valores referenciales de los distintos procesos de selección convocados por dicha entidad no se encontraban de acuerdo a los valores de mercado, por lo que procedió a actualizar dicha información.

Asimismo, en el año 2012, Provías Nacional ratificó que el reajuste de las tarifas de honorarios profesionales y personal complementario fue efectuado de acuerdo con lo indicado por la LCE y su reglamento (RLCE), tomando en cuenta el planteamiento del CIP y la APC sobre las remuneraciones de los profesionales que participan en las propuestas que presentan las empresas consultoras en los respectivos procesos de selección. En este contexto, la conducta de la APC habría sido legítima y realizada en interés de sus asociados, a fin de que las autoridades competentes determinen los distintos componentes del valor referencial considerando valores de mercado.

77. Del mismo modo, el CIP argumentó en su recurso de apelación, que de acuerdo con el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, la conducta imputada y sancionada no se encontraría comprendida dentro del ámbito de aplicación de dicha norma, ya que habría sido realizada a fin de cumplir un mandato expreso de la LCE y el RLCE, que ordenan que se consideren los valores de mercado de los conceptos que forman parte del valor referencial, entre los cuales se encuentran las Tarifas de Personal y los Gastos Generales.

78. Al respecto, el artículo 27 de la LCE, vigente cuando tuvieron lugar los hechos materia de imputación en el presente procedimiento, establecía lo siguiente:

“Artículo 27.- Valor referencial

El órgano encargado de las contrataciones en cada Entidad determinará el Valor Referencial de contratación con el fin de establecer el tipo de proceso de selección correspondiente y gestionar la asignación de los recursos presupuestales necesarios.

El Valor Referencial será determinado sobre la base de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el Reglamento (…)”

(Énfasis y subrayado añadidos)

79. En ese mismo sentido, el artículo 13 del RLCE, vigente cuando tuvieron lugar los hechos materia de análisis en el presente procedimiento, señalaba lo siguiente:

“Artículo 13.- Valor referencial

El valor referencial es el monto determinado por el órgano encargado de las contrataciones, de acuerdo a los establecido en el artículo 27 de la Ley (…)”

(Énfasis y subrayado añadidos)

80. Adicionalmente, el artículo 14 del RLCE, vigente cuando tuvieron lugar los hechos materia de análisis en el presente procedimiento, precisaba lo siguiente:

“Artículo 14.- Valor referencial para ejecución y consultoría de obras

(…)

2. En el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
(…)
Cuando el valor referencial es observado por los participantes, el Comité Especial deberá poner en conocimiento de la unidad orgánica competente para su opinión y, si fuera el caso, para que apruebe un nuevo valor referencial, verificando que se cuente con la disponibilidad presupuestal y poniendo en conocimiento de tal hecho al funcionario que aprobó el Expediente de Contratación. En caso el nuevo valor referencial implique la modificación del tipo de proceso de selección convocado, este será declarado nulo.”

(Énfasis y subrayado añadidos)

81. En consecuencia, a criterio de este Colegiado, de una revisión de la LCE y su reglamento (RLCE) entonces vigentes, se desprende lo siguiente:

(i) Corresponde a los órganos de Provías Nacional encargados de las contrataciones, y no al CIP ni a la APC, la determinación del valor referencial y sus componentes, sobre la base de las condiciones competitivas en el mercado.

(ii) Los participantes de un proceso de selección pueden consultar y observar el valor referencial que ha sido determinado por Provías Nacional, a fin de que ésta decida si corresponde o no la aprobación de un nuevo valor referencial.

82. En el presente procedimiento, la conducta investigada consiste en la presunta recomendación o decisión adoptada por el CIP y la APC destinada a incrementar las tarifas de personal de los servicios de consultoría de ingeniería para: (i) la elaboración de estudios definitivos, y (ii) la supervisión de obras; así como los valores de los gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras en general.

83. Al respecto, si bien la LCE y el RLCE establecían que corresponde a Provías Nacional la determinación de los valores referenciales aplicables en los concursos que convoque, sobre la base de las condiciones competitivas del mercado, lo anterior no constituye una habilitación para que los agentes económicos (incluyendo a las asociaciones profesionales o empresariales respectivas) que operan en dicho mercado puedan adoptar una recomendación o decisión a fin de establecer el valor referencial aplicable a los concursos públicos que lleven a cabo las entidades públicas respectivas (como en este caso, Provías Nacional).

84. En este sentido, contrariamente a lo alegado por el CIP y por la APC, la conducta imputada no se encuentra exenta de la aplicación de la ley de competencia. Por consiguiente, a continuación corresponderá evaluar si, en efecto, las denunciadas han incurrido o no en la infracción imputada.

III.4 Marco Teórico y Legal respecto a la conducta imputada

III.4.1 La protección a la libre competencia y la proscripción de las concertaciones

85. En la mayoría de mercados en los que existen condiciones de competencia, los precios, la cantidad y calidad de productos y/o servicios ofrecidos se determinan por la libre interacción de la oferta y la demanda. La competencia incentiva a los agentes económicos a ofrecer la mejor calidad posible al menor precio posible —es decir, a desarrollar una mayor eficiencia económica— para obtener la preferencia de los consumidores. Ello a su vez, incrementa el bienestar de los consumidores y de la sociedad en su conjunto.

86. Atendiendo a esa premisa es que la libre competencia es un bien jurídico tutelado a nivel constitucional. En efecto, la Constitución Política del Perú reconoce a la libre competencia como un principio esencial de la economía social de mercado:

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

87. En tal sentido, el Estado tiene la obligación de combatir las conductas anticompetitivas, en el entendido de que el proceso competitivo es la mejor forma de asegurar el mayor bienestar para los consumidores y la sociedad en su conjunto.

88. En virtud de este principio, los agentes económicos no pueden limitar la competencia mediante concertaciones ni abusar de su posición en el mercado. Este principio constitucional, además, es desarrollado a nivel legal por la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas que prohíbe y sanciona las denominadas prácticas colusorias y el abuso de posición de dominio. El artículo 1 de la referida Ley establece lo siguiente:

Artículo 1.- Finalidad de la presente Ley.-
La presente Ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

89. La Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, como se puede apreciar, confirma lo señalado líneas arriba, en el sentido de que la finalidad de la política de competencia es garantizar y preservar el proceso competitivo entre las empresas con el fin de procurar el mayor beneficio de los usuarios y consumidores, permitiendo aproximarnos a una mejor asignación de los recursos en la economía.

90. Así, una de las conductas anticompetitivas sancionadas por la ley de competencia es el acuerdo o práctica colusoria horizontal. Las prácticas colusorias horizontales están definidas en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas como “los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia”, tales como: la fijación de precios, el reparto de clientes, el reparto de zonas geográficas, los actos de boicot contra terceros competidores, entre otros.63 64

91. De la definición legal antes señalada, se puede desprender, que uno de los presupuestos para poder estar frente a una práctica colusoria horizontal, es que tal conducta recaiga en dos o más agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes; con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

92. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado. Ello trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

93. Asimismo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, estas prácticas colusorias se pueden materializar no solo a través de acuerdos directos entre los competidores, sino también mediante otros mecanismos como recomendaciones, decisiones o incluso prácticas concertadas.

94. Sobre el particular, las decisiones y recomendaciones usualmente se generan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes, y consisten en declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros, con los efectos negativos que de ello se derivan.

95. Según una clasificación doctrinal, los entendimientos adoptados por asociaciones profesionales o de empresas con fines contrarios a la competencia constituyen decisiones si tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado, o recomendaciones si tienen únicamente carácter orientativo66, pero poseen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas67 68.

96. En consecuencia, tanto las decisiones como las recomendaciones anticompetitivas realizadas por las asociaciones profesionales o empresariales son pasibles de ser sancionadas, debido a la injerencia que tienen las entidades gremiales y sus representantes en el comportamiento competitivo de los agentes económicos que las conforman y sobre los participantes del mercado en general.

III.4.2 Las decisiones y recomendaciones de asociaciones o gremios como prácticas colusorias

97. En mérito a lo indicado en los párrafos precedentes, la OCDE ha señalado que cualquier decisión, recomendación u otra actividad de una asociación puede significar una afectación a la competencia69:

«(…) cualquier decisión, recomendación u otra actividad de las asociaciones puede ser capaz de restringir la competencia entre los miembros de la asociación. (…) Las decisiones o recomendaciones no tienen que ser aprobadas expresamente por los miembros de la asociación para dar lugar a responsabilidad antitrust; incluso una exhortación oral puede activar la responsabilidad antitrust si está dirigida a que los miembros la acaten.” (Subrayado y resaltado añadidos)

98. Asimismo, la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (CMA, por sus siglas en inglés) señala que las decisiones de una asociación incluyen:
a) las resoluciones hechas por sus directores o junta general de sus miembros,
b) las decisiones vinculantes tomadas por sus administradores o comité ejecutivo, o c) las reglas impuestas por los jefes ejecutores. En este contexto, la consideración clave, desde una perspectiva de preocupación anticompetitiva, es si el objeto o el efecto de la decisión, sea cual fuere la forma que tome, sea influenciar la conducta o coordinar la actividad de sus miembros.

99. Ahora bien, la responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva que se pueda atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados en la medida que, adicionalmente a tales decisiones o recomendaciones, los miembros de estas entidades hayan realizado un acuerdo anticompetitivo. En efecto, para evitar que algún agente eluda su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación o gremio y/o como acuerdos entre sus asociados o agremiados.

100. Considerando lo antes señalado, la Sala ha sancionado a diversas asociaciones profesionales y empresariales por la comisión de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de decisiones o recomendaciones anticompetitivas:

(i) En el procedimiento iniciado de oficio contra el Colegio Químico y Farmacéutico del Perú, mediante Resolución 229-1997/TDC-INDECOPI del 12 de septiembre de 1997, se indicó que el mencionado gremio profesional incurrió en un acto anticompetitivo al determinar el sueldo mínimo de los profesionales químico farmacéuticos bajo pena de sanción en caso de percibir una remuneración menor a la establecida por la mencionada entidad. En tal caso, se tomó en cuenta que la inscripción en el mencionado colegio era obligatoria para todos los profesionales químico farmacéuticos, a fin que poder ejercer dicha profesión.

(ii) En el procedimiento iniciado de oficio contra la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra – Ancash (asociación que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz), mediante Resolución 756-2013/SDCINDECOPI del 10 de mayo de 2013, la Sala confirmó el pronunciamiento de la primera instancia en el cual se sancionó a dicha asociación por la realización de una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz; y, conjuntamente, sancionó a diversos miembros de tal asociación por la realización de un acuerdo anticompetitivo.

(iii) En el procedimiento iniciado de oficio contra el Sindicato de Estibadores del Puerto de Salaverry y su Secretario General, así como el Sindicato Gremio de Estibadores y Maniobristas del Puerto de Salaverry y su Secretario de Defensa, mediante Resolución 479-2014/SDC-INDECOPI del 16 de abril de 2014, se determinó que tales sindicatos resultaban responsables por la emisión de una decisión o recomendación anticompetitiva orientada a obstaculizar la entrada de competidores en el mercado de trabajo portuario en el Terminal Marítimo de Salaverry.

101. Conforme a lo señalado, aquellas decisiones o recomendaciones adoptadas por asociaciones o gremios, que tengan por objeto o efecto coordinar la conducta o actividades de sus miembros, podrán ser consideradas anticompetitivas y, por tanto, son pasibles de sanción bajo la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

III.4.3 La prohibición absoluta y la prohibición relativa

102. El artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas76 también distingue a las prácticas colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando entre aquellas conductas sujetas a una prohibición absoluta y a las que les resulta aplicable la prohibición relativa.

103. Los artículos 8 y 9 del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas establecen las reglas de la carga de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa77. Así, los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para determinar la comisión de una infracción administrativa, basta que la autoridad demuestre la existencia de la conducta investigada. Por su parte, en el caso de las prácticas sujetas a una prohibición relativa, además de probar la existencia de la conducta investigada, se deberá verificar que ésta tiene o podría tener efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores78.

104. Esta distinción normativa responde a la existencia de una amplia experiencia jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se encuentren sometidas a una prohibición absoluta.

105. Específicamente, se aplica la prohibición absoluta a aquellas prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos desnudos79), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

106. En la audiencia de informe oral que tuvo lugar el 11 de agosto de 2017, el representante de la APC alegó que, cuando tuvieron lugar los hechos imputados, el entonces vigente artículo 11.2 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas únicamente establecía que los “acuerdos horizontales inter marca” se encontraban sujetos a la prohibición absoluta, lo cual no comprendería a las decisiones y/o recomendaciones. En tal sentido, señaló que el Decreto Legislativo 1205, que modificó la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, habría corregido este artículo, estableciendo que la prohibición absoluta resultaba de aplicación a las “prácticas colusorias horizontales”, sin hacer ninguna distinción.

107. De acuerdo con lo señalado por el representante de la APC, lo anterior se desprendería de la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo 1205, según la cual dicha corrección habría buscado dotar de una mayor claridad al referido artículo 11.2 de la norma antes indicada, de manera que a partir de tal modificación, la prohibición absoluta incluya a todas las modalidades de prácticas colusorias horizontales.

108. En base a lo anterior, la APC consideró que cuando se investigaron las conductas cuestionadas en el presente procedimiento, estas no podían ser analizadas como si estuviesen sujetas a la prohibición absoluta. Siendo así, a través de la resolución impugnada, la Comisión habría vulnerado el principio de tipicidad, recogido por el numeral 3 del artículo 246 del Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, que establece que “solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía” (subrayado añadido).

109. Ahora bien, el texto del artículo 11 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, vigente cuando tuvieron lugar los hechos imputados en el presente procedimiento, establecía lo siguiente:

“Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales.-
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia, tales como:
(…)
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.
11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2 precedente constituyen prohibiciones relativas.”
(Subrayado añadido)

110. Como se puede observar, el numeral 1 del citado artículo 11 define a las prácticas colusorias horizontales y, posteriormente, los numerales 2 y 3 determinan cuáles de dichas prácticas se encuentran sujetas a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa. Al respecto, mientras que el referido numeral 2 establece un listado cerrado de prácticas colusorias horizontales a las que se aplicará la prohibición absoluta, el numeral 3 precisa que todas las demás prácticas colusorias horizontales -esto es, aquellas que no formen parte del listado establecido por el numeral 2- se encontrarán sujetas a la prohibición relativa.

111. Por tanto, con la finalidad de tener mayores alcances respecto de aquellas conductas que están sujetas a la prohibición absoluta, resulta pertinente recurrir a la Exposición de Motivos del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas. Sobre el particular, dicho documento señala que “el numeral 11.2 del artículo 11 establece aquellas prácticas colusorias horizontales que serán tratadas bajo la prohibición absoluta definida en el artículo 8. Las modalidades de prácticas colusorias sujetas a una prohibición absoluta bajo el Decreto Legislativo [1034] son aquellas conductas reconocidas internacionalmente como inherentemente anticompetitivas. (…)” (énfasis añadido).

112. Adicionalmente, dicho documento precisa que “la prohibición absoluta de las conductas señaladas está referida únicamente a prácticas colusorias horizontales inter-marca, puesto que será en la competencia entre productos o servicios de distintos agentes económicos donde resultarán directamente nocivas e injustificadas las prácticas colusorias. (…)” (énfasis y subrayado añadido).

113. Conforme se puede apreciar, al referirse a la prohibición absoluta, la Exposición de Motivos del Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas alude a las “prácticas colusorias horizontales”, sin excluir a las recomendaciones y/o decisiones. Lo anterior resulta coherente, puesto que, al margen de la forma a través de la cual se efectivicen, todas las conductas que tengan por objeto los supuestos establecidos en el artículo 11.2 de la ley antes indicada, que se realicen entre competidores y no sean accesorias o complementarias a otros acuerdos lícitos, tendrán por efecto real o potencial, restringir la competencia.

por los ingenieros de las distintas especialidades de ingeniería, creadas o por
crearse, por las Universidades o las Escuelas Superiores que estén oficialmente
autorizadas para otorgar título profesional de Ingeniero a nombre de la Nación,
así como por aquellas personas con título de ingeniero o graduados en el extranjero con títulos revalidados o reconocidos por las leyes peruanas.
La APC es una asociación, fundada en 1968, que reúne a las personas que prestan servicios de consultoría y que tiene como fin social representar a la
consultoría peruana ante los organismos públicos y privados del país y del
extranjero, promover la mejor utilización de los servicios de consultoría en los
proyectos nacionales de inversión, propugnar y defender una política de
consultoría definida y estable y ejercer la defensa de los derechos de la
consultoría nacional y de sus asociados, entre otros².
Mediante Oficio 1642-2010-MTC/20 del 31 de agosto de 2010, Provías Nacional
puso en conocimiento de la Secretaría Técnica que, mediante Carta 117-2010- 2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010, Carta s/n del 18 de marzo de 2010 y
Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFMR del 29 de abril de 2010, el CIP había
solicitado al MTC y a Provías Nacional que revisaran los valores referenciales correspondientes a las tarifas de personal de los servicios de consultoría de
ingeniería para (i) la elaboración de estudios definitivos y (ii) la supervisión de
obras (en adelante, Tarifas de Personal); así como los valores de los gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de obras
en general (en adelante, Gastos Generales).
Mediante Carta 444-2010/ST-CLC-INDECOPI del 29 de noviembre de 2010, la
Secretaría Técnica citó a una entrevista al señor Fernán Muñoz Rodriguez,
entonces Decano Nacional del CIP (en adelante, el señor Muñoz), con la
finalidad de contar con mayores elementos de juicio sobre las actividades y el
funcionamiento del CIP. Dicha entrevista se llevó a cabo el 15 de diciembre de
2010.
El 1 de diciembre de 2010, la Secretaría Técnica entrevistó a los señores Amaru López Benavides, Gerente de la Unidad Gerencial de Estudios de Provías Nacional, y Daniel Triveño, abogado de la Unidad Gerencial de Asesoría Legal
de Provías Nacional, sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría de obras y acerca de los requerimientos del CIP para que Provías Nacional revisara y adecuara los valores referenciales
correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales de sus procesos de selección.
Mediante Oficio 001-2011/ST-CLC-INDECOPI y Oficio 005-2011/ST-CLCINDECOPI del 13 y 28 de enero de 2011, respectivamente, la Secretaría Técnica solicitó a Provías Nacional copia de determinados documentos referidos a los
requerimientos del CIP para que Provías Nacional revisara y adecuara los
valores referenciales correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales
de sus procesos de selección. Mediante Oficios 141-2011-MTC/20 у 265-2011-MTC/20 del 19 de enero y 4 de febrero de 2011, respectivamente, Provías
Nacional cumplió con absolver los referidos requerimientos de información.
El 28 de febrero de 2011, la Secretaría Técnica realizó una visita de inspección
en el establecimiento de la APC con la finalidad de contar con mayores
elementos de juicio acerca de las características y el funcionamiento del
mercado de servicios de consultoría de obras. En dicha oportunidad, las
señoritas Sonia Carbajal y Marisol Rosales Alarcón (esta última, en adelante, la
representante de la APC) entregaron copia de diversos documentos, archivos y
correos electrónicos, y fueron entrevistadas por la Secretaría Técnica.
El 20 de junio de 2011, la Secretaría Técnica entrevistó a los señores Raúl
Delgado Sayán, Lindbergh Meza Cárdenas, Ricardo Gandolfo Cortés (en
adelante, el señor Gandolfo) y Jesús Abugattas Abuid, representantes de la
APC. En dicha oportunidad, los entrevistados indicaron que los criterios
difundidos por la APC para determinar los Gastos Generales no eran vinculantes
para sus miembros sino que habían sido elaborados con la finalidad de que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, el OSCE)
y las entidades convocantes los tuvieran en cuenta al determinar los valores
referenciales de sus procesos de selección, de conformidad con lo dispuesto en
el convenio interinstitucional suscrito entre el OSCE y la APC.
10. El 24 de junio de 2011, la APC presentó un escrito con información
complementaria a la brindada durante la entrevista del 20 de junio de 2011.
11. Mediante Resolución 016-2011/ST-CLC-INDECOPI del 23 de agosto de 2011
(en adelante, la Resolución de Inicio), la Secretaría Técnica decidió iniciar de
oficio un procedimiento administrativo sancionador contra el CIP y la APC por la
presunta realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de
decisiones o recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas de Personal
y los Gastos Generales; infracción tipificada en los artículos 1 y 11.1, literal a),
del Decreto Legislativo 1034, y sancionable por la Comisión, de conformidad con
lo dispuesto por el artículo 23 de la referida norma.
12. El 18 de noviembre de 2011, la APC presentó sus descargos señalando lo siguiente:
No participó en la elaboración de los documentos denominados
«Resumen de Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de
Provías Nacional comparado con Salario del Mercado» y «Aranceles de
Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles».
Sus miembros solo representan el 0.58% del total de las personas
jurídicas y el 0.12% de todas las personas naturales habilitadas para
prestar servicios de consultoría a las entidades del Estado; por lo cual el
supuesto impacto negativo de la conducta sería mínimo.
Los supuestos efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado
serían mínimos toda vez que los Gastos Generales solo son uno más de
los diversos componentes del valor referencial que conforman la
propuesta económica; siendo la propuesta técnica el elemento
determinante para la selección de un postor en un concurso público.

Los valores referenciales de los concursos públicos para la contratación
de servicios de consultoría de obras no son determinados por la APC, el
CIP o por las empresas de consultoría, sino por las entidades
convocantes. Por lo tanto, la infracción anticompetitiva imputada
constituye un imposible jurídico.
La conducta solo tuvo por finalidad cumplir con lo dispuesto en el artículo
14 del Decreto Supremo 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado (en adelante, el RLCE), por lo que se
encuentra fuera del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, de
acuerdo con el artículo 3 de dicha norma.
Provías Nacional determina las Tarifas de Personal y los Gastos
Generales con montos muy inferiores a los de mercado, desalentando la
participación en los concursos públicos; por lo que solo participan
aquellas empresas de consultoría que brindan un servicio de baja
calidad. Lo anterior obliga a Provías Nacional a convocar nuevos
concursos públicos para corregir el mal servicio generando mayores
costos para el Estado.
La difusión del documento denominado «Determinación y Cálculo de los
Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y
Consultoría de Obras» entre sus asociados solo tendría un propósito
ilustrativo, en tanto que la APC no tiene poder para obligar a sus
asociados a que cumplan con lo indicado en dicho documento.
13. El 21 de noviembre de 2011, el CIP presentó sus descargos señalando lo
siguiente:
–
En el documento denominado «Determinación y Cálculo de los Gastos
Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras» no se establecen precios, sólo se incluyen los conceptos que
deben tenerse en cuenta al calcular los Gastos Generales, en
cumplimiento del Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del
Estado (en adelante, la LCE) y teniendo en cuenta los valores de
mercado de los costos en los que incurre una empresa. Por lo cual, dicho
documento solo es una guía para sus asociados, en el cual se utiliza un
ejemplo elaborado a partir de una empresa ficticia.
Provías Nacional determina las Tarifas de Personal y los Gastos
Generales con montos muy inferiores a los de mercado, desalentando la
participación en los concursos públicos; por lo que solo participan
aquellas empresas de consultoría que brindan un servicio de baja
calidad. Lo anterior obliga a Provías Nacional a convocar nuevos
concursos públicos para corregir el mal servicio generando mayores
costos para el Estado.
El documento denominado «Resumen de Salarios de Personal
Profesional según Convocatorias de Provías Nacional comparado con
Salario del Mercado » no fue dirigido a sus agremiados, sino únicamente
se remitió al MTС.
Los supuestos efectos anticompetitivos de la conducta en el mercado
serían mínimos toda vez que los Gastos Generales solo son uno más de
los diversos componentes del valor referencial que conforman la propuesta económica; siendo la propuesta técnica el elemento
determinante para la selección de un postor en un concurso público.
El documento denominado «Aranceles de Honorarios Mínimos» solo sirve
como guía para que los ingenieros cuenten con un parámetro para fijar
sus honorarios.
No es cierto que exista la posibilidad de supervisar el cumplimiento de los
valores para Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidas por el
CIP, puesto que no es posible conocer las propuestas económicas de los
postores.
Es inexacto afirmar que los ingenieros que incumplan con los valores
para Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidas por el CIP
serán sancionados por infringir su Código de Ética; estas sanciones solo
se aplican a aquellos ingenieros que fijen sus honorarios distintos a los
de mercado.
Fijar los honorarios de los agremiados constituye una práctica común
los colegios profesionales.
en
Los valores referenciales de los concursos públicos para la contratación
de servicios de consultoría de obras no son determinados por el CIP, la
APC o por las empresas de consultoría, sino por las entidades
convocantes. Por lo tanto, la infracción anticompetitiva imputada
constituye un imposible jurídico.
La conducta solo tuvo por finalidad cumplir con lo dispuesto en el artículo
14 del RLCE, por lo que se encuentra fuera del ámbito de aplicación del
Decreto Legislativo 1034, de acuerdo con el artículo 3 de dicha norma.
14. Mediante Cartas 326-2012/ST-CLC-INDЕСОРІ у 327-2012/ST-CLC-INDECOPІ
del 21 de noviembre de 2012, la Secretaría Técnica requirió al CIP y la APC que
presente determinada información para obtener mayores elementos de juicio
sobre las características y el funcionamiento del mercado de servicios de
consultoría de obras.
15. Mediante Oficio 054-2012/ST-CLC-INDECOPI del 26 de noviembre de 2012, la
Secretaría Técnica solicitó a Provías Nacional que remita determinada
información sobre las características y el funcionamiento del mercado de
servicios de consultoría de obras.
16.
17.
Mediante Cartas 334-2012/ST-CLC-INDECOPI y 335-2012/ST-CLC-INDECOPI
del 14 de diciembre de 2012, la Secretaría Técnica reiteró al CIP y la APC que
cumplan con responder los requerimientos de información efectuados mediante
las Cartas 326-2012/ST-CLC-INDEСОPІ y 327-2012/ST-CLC-INDECOPI.
Mediante Oficio 2143-2012-MTC/20 del 20 de diciembre de 2012, Provías
Nacional respondió la solicitud de información realizada por la Secretaría
Técnica mediante Oficio 054-2012/ST-CLC-INDECOPІ.
18. El 9 de enero de 2013, la APC presentó un escrito mediante el cual respondió el
requerimiento efectuado por la Secretaría Técnica mediante Carta 326-2012/STCLC-INDECOPI y reiteró los argumentos presentados en sus descargos.

El 23 de abril de 2014, la Secretaría Técnica realizó visitas de inspección en los
establecimientos de la APC y del CIP, en el marco del presente procedimiento
administrativo sancionador.
20. Mediante Carta 302-2014/ST-CLC-INDECOPI del 24 de abril de 2014, la
Secretaría Técnica requirió al CIP que remita información relacionada a sus
estados financieros y/o ingresos durante el ejercicio 2013. EI 30 de abril de 2014,
el CIP respondió el referido requerimiento.
21. El 9 de mayo de 2014, la Secretaría Técnica entrevistó al señor Gandolfo,
Director Secretario de la APC, a fin de reunir mayores elementos de juicio sobre
las características y el funcionamiento del mercado de servicios de consultoría
de ingeniería y consultoría de obras en general.
22. El 3 de julio de 2014, la Secretaría Técnica emitió el Informe Técnico, mediante
el que recomendó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en
adelante, la Comisión) lo siguiente:
i. Declarar fundado el procedimiento administrativo sancionador iniciado de
oficio contra el CIP y la APC por la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones destinadas a incrementar
las Tarifas de Personal y los Gastos Generales:
ii. Sancionar al CIP y a la APC con una multa ascendente a 1,000 Unidades
Impositivas Tributarias (UIT) para cada una; y,
iii. Ordenar, como medidas correctivas, lo siguiente:
La abstención de realizar prácticas colusorias horizontales en la
modalidad de recomendaciones destinadas a incrementar las Tarifas
de Personal y los Gastos Generales.
La abstención de difundir el documento denominado Resumen
Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de Provías
Nacional comparado con Salario del Mercado, el documento
denominado Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los
Ingenieros Civiles y el documento denominado Determinación y
Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de
Ingeniería y Consultoría de Obras.
La eliminación del literal f) del artículo 54 del Código de Ética del CIP y
del literal p) del artículo 2.09 del Estatuto del CIP.
La preparación de un memorando explicativo sobre las prácticas que constituyen conductas anticompetitivas dirigido a sus miembros.
23. El 3 de octubre de 2014 la APC presentó sus alegatos al Informe Técnico,
reiterando los argumentos presentados en su escrito de descargos.
Adicionalmente, señaló que la multa propuesta por la Secretaría Técnica resulta
excesiva debido a que se sustenta en el beneficio ilícito potencial que habrían
obtenido los asociados de la APC si se hubieran reajustado las Tarifas de
Personal y los Gastos Generales en los concursos públicos convocados por Provías Nacional.

El 7 de octubre de 2014 el CIP presentó sus alegatos al Informe Técnico,
reiterando los argumentos presentados en sus escritos de descargos.
Adicionalmente, señaló lo siguiente:
25.
El CIP no podría haber realizado la infracción tipificada en el artículo 11 del
Decreto Legislativo 1034; ello, debido a que dicha infracción solo puede ser
realizada por agentes económicos que sean competidores entre sí.
La Carta117-2010-2011-rbk/DN:JFM y la Carta s/n del 18 de marzo de 2010
fueron emitidas por el señor Muñoz extralimitándose de sus facultades de
representación, por lo que dicha conducta no podría ser atribuible al CIP.
Durante la visita de inspección realizada el 23 de abril 2014 en las
instalaciones del CIP, pese a que se les informó que la diligencia tenía por
finalidad obtener mayores elementos de juicio sobre el mercado de servicios
de consultoría en ingeniería, la Secretaría Técnica solo requirió información
relacionada a sus estados financieros, lo que impidió que el CIP haya podido
ejercer su derecho de defensa.
Mediante la entrevista realizada al señor Gandolfo el 9 de mayo de 2014, se
permitió a la APC manifestar su posición sobre los hechos imputados en el
presente procedimiento administrativo, lo que no se habría permitido al CIP.
Este hecho constituye una afectación al principio de equilibrio procesal.
Mediante Cartas 668 y 669-2014/ST-CLC-INDECOPI del 10 de octubre de 2014,
se citó, respectivamente, al CIP y a la APC a la audiencia de informe oral que se
llevó a cabo el 24 de octubre de 2014 en el local del Indecopi. A dicha diligencia
asistieron representantes de las investigadas, quienes reiteraron los argumentos
expuestos en sus escritos de descargos a la Resolución de Inicio y alegaciones
al Informe Técnico y absolvieron las preguntas planteadas por los miembros de
esta Comisión.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
26. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si el CIP y la APC
realizaron prácticas colusorias horizontales destinadas a elevar las Tarifas de
Personal y los Gastos Generales.
III. CUESTIÓN PREVIA: ÁMBITO DE APLICACIÓN OBJETIVO DEL DECRETO
LEGISLATIVO 1034
27. La actividad normativa del Estado aun cuando no tenga el objetivo expreso de
regular un mercado, puede influir o incluso determinar la conducta de los
agentes económicos que participan en él.
28. En efecto, mediante su actividad normativa, el Estado puede perseguir objetivos
diversos: algunos sustentados en eficiencia, como preservar el adecuado y
transparente funcionamiento del mercado o corregir los efectos negativos de
fallas de mercado como los monopolios naturales y la asimetría informativa;
otros de carácter distributivo, que buscan promover la equidad, estableciendo determinadas condiciones a favor de la parte considerada en desventaja dentro
de un mercado o una relación contractual. Otros objetivos pueden no
relacionarse directamente con el mercado sino con la protección de la salud, la
seguridad, la dignidad personal o familiar, entre otros.
En cualquier caso, resulta importante reconocer que, mediante la normativa
específica, se pueden establecer -ex ante- determinadas reglas que tienen el
objeto o el efecto de promover o limitar la actuación de los agentes económicos
o alterar las condiciones en las cuales se desenvuelve el mercado. Así, las
normativas específicas del Estado que tienen el objeto o el efecto de incidir en el
mercado pueden presentarse mediante mecanismos diversos como: establecer
las tarifas de determinados servicios públicos, decidir la asignación de recursos
escasos mediante concesiones, establecer estándares de calidad mínimos,
exigir mecanismos de transparencia en las operaciones de consumo, redistribuir
la renta mediante subvenciones, establecer disposiciones legales orientadas a
un trato equitativo en las condiciones de trabajo, entre otros.
Entendiendo que la normativa específica puede influir o incluso determinar la
conducta de los agentes económicos en el mercado en una forma incompatible
con las normas de competencia o los fines que ellas promueven, el artículo 3 del
Decreto Legislativo 1034 ha limitado la aplicación de las normas de competencia
en los siguientes términos:
«Artículo 3.- Ámbito de aplicación objetivo.-
Se encuentra fuera de aplicación de la presente Ley aquella conducta que es
consecuencia de lo dispuesto en una norma legal. El cuestionamiento a dicha
norma se realizará mediante las vías correspondientes y no ante la autoridad
de competencia prevista en la presente Ley. (…)
En tal sentido, frente a una conducta que es consecuencia de lo dispuesto en
una norma legal, no puede aplicarse el Decreto Legislativo 1034, sino que dicha
normativa específica primará sobre las normas de competencia. En estos casos,
la agencia de competencia debe asumir que el Estado, a través de la normativa
específica, ha buscado resolver o anticipar con mecanismos concretos los
problemas que se puedan generar en determinados mercados o privilegiar
determinadas políticas económicas o sociales frente a la política de
competencia.
32. Sin embargo, cabe precisar que únicamente las conductas incompatibles con las
normas de competencia o los fines que ellas promueven que hayan sido
consecuencia de una norma legal se encontrarán fuera del ámbito de aplicación
del Decreto Legislativo 1034. Así, coincidiendo con lo señalado en la Exposición
de Motivos del referido cuerpo normativo, solo las leyes, los decretos legislativos
y los decretos de urgencia podrán establecer limitaciones a las normas de libre
competencia, puesto que dicha facultad está reservada a normas legales
y
Como se puede apreciar, el legislador ha considerado que el principio de libre
competencia (bien jurídico protegido por el Decreto Legislativo 1034
reconocido en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú) merece una
especial protección, por lo que se ha considerado necesario que las excepciones
al ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034 únicamente se puedan
establecer mediante normas de rango igual (rango legal) o superior a dicho
decreto legislativo; y no mediante una norma de un rango inferior.
34. Lo anterior es compatible con el principio de jerarquía normativa establecido en
el artículo 51 de la Constitución Política del Perú. En efecto, de acuerdo con
dicho principio una norma prevalece sobre cualquier otra norma de inferior
jerarquía, por lo que las excepciones a la aplicación de una norma de rango
legal, como el Decreto Legislativo 1034, sólo pueden ser establecidas por otras
normas del mismo rango.
35. De acuerdo con lo anterior, el establecimiento de una excepción al Decreto
Legislativo 1034 mediante una norma de rango inferior no sólo incumpliría lo
establecido en el artículo 3 del referido cuerpo normativo, sino que también
vulneraría el principio de jerarquía normativa establecido en la Constitución.
36. Al respecto, resulta importante precisar que la limitación a la aplicación de las
normas de competencia debe darse de forma expresa. Así, por ejemplo, los
acuerdos relativos a los derechos de transmisión de eventos deportivos de fútbol
americano, baseball, basketball y hockey profesionales en Estados Unidos, se
encuentran expresamente exentos de la aplicación de las normas de
competencia.
37. Asimismo, respecto a las limitaciones a la aplicación de las normas de libre
competencia, cabe indicar que en virtud del principio de supletoriedad, el Decreto
Legislativo 1034 no resulta aplicable si una conducta ya se encuentra regulada
específicamente en alguna otra norma del ordenamiento jurídico Así, por ejemplo, en los mercados de energía y minería, telecomunicaciones eе
infraestructura de transporte de uso público, el ordenamiento jurídico ha
establecido de manera expresa que las normas de libre competencia se aplican
de manera supletoria a la regulación sectorial y que, en caso de conflicto, priman
las normas regulatorias’.
En todo caso, la agencia de competencia debe realizar un cuidadoso análisis
que garantice que sólo quedan fuera del ámbito de aplicación de las normas de
competencia aquellas conductas que, bajo una interpretación estricta, sean
consecuencia de lo dispuesto en la normativa específica. Por tanto, se debe
limitar la aplicación de las normas de competencia sólo en la medida que sea
necesario para garantizar la vigencia efectiva de la normativa específica.
En similar sentido, cabe resaltar que en el precedente de observancia obligatorio
respecto al ámbito de aplicación objetivo del Decreto Legislativo 1034, aprobado
por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia mediante la Resolución
0479-2014/SDC-INDECOPI del 16 de abril de 2014, se estableció lo siguiente:
La referencia a los actos que son «consecuencia de una norma legal» incluida
en el artículo 3 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas debe
entenderse como la necesidad de contar con autorización legal o incluso una
obligación de realizar la conducta bajo análisis.
Asimismo, a efectos de la aplicación del artículo 3 referido, deberá entenderse
que la interpretación de la «norma legal» en la que se basa la exención debe ser
restrictiva o literal, es decir, la norma debe autorizar claramente la conducta
bajo análisis y no debe aplicarse extensivamente a otras conductas.
En el análisis de conductas que podrían ser susceptibles de ser consideradas
como prácticas anticompetitivas, pero que a la vez podrían estar siendo
autorizadas por una norma legal, deberán seguirse los siguientes pasos:
(i) Analizar, bajo una interpretación estricta o literal, si la «norma legal», es decir,
una norma distinta a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas
autoriza o no una determinada conducta.

(ii) Si en efecto, la «norma legal» autoriza la conducta, la autoridad de
competencia no podrá sancionarla, independientemente de si esta causa o no
un daño anticompetitivo a terceros. Si fuera el caso que la «norma legal»
autoriza una determinada conducta pero se considera que existen indicios que
esta está siendo ejercida de manera «irrazonable», corresponde a la autoridad
de competencia poner dichos hechos en conocimiento de la entidad
competente de aplicar la «norma legal».
(iii) Si la conducta bajo análisis no es autorizada expresamente por la norma
legal, la autoridad de competencia deberá analizarla bajo los criterios de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas y los demás precedentes
aplicables.
IV. MARCO CONCEPTUAL
4.1 Prácticas colusorias horizontales
41. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas
anticompetitivas en los artículos 1 y 11 del Decreto Legislativo 1034.
42. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes
económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción,
distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de
precios, producción, mercados y clientes®, con el objeto de eliminar, restringir o
limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros
competidores, de los clientes o de los proveedores. Como resultado de ello,
podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la
producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del
mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del
consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación
de las anteriores.
43. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una
conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia.
Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de
materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las
decisiones y las recomendaciones.
44. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de
voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se
comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.
45. Las prácticas concertadas son acuerdos en los que existen conductas
voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de pruebas directas pero que, a partir del uso de
indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.
Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o
indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes
económicos, restringiendo la competencia entre ellos o frente a terceros
competidores, con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se
presentan en el contexto de asociaciones, gremios, sindicatos o cualquier
organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden
haber sido adoptadas por la mayoría de integrantes de un órgano colegiado de
la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente o el secretario general).
47. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la
asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter
vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los
agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características
particulares de la asociación o gremio involucrado10.
48. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la
constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre
sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión,
directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden
uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia
entre ellos o frente a terceros competidores¹»

La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados¹2. En efecto, para evitar que estos últimos eludan
su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o
recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda¹3.13
La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o
recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad
a sus asociados o agremiados¹4 en la medida que, adicionalmente a tales
decisiones o recomendaciones, los miembros de estas entidades hayan
realizado un acuerdo anticompetitivo. En efecto, para evitar que algún agente eluda su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como
decisiones o recomendaciones de la asociación o gremio y/o como acuerdos entre sus asociados o agremiados15
51. Ciertamente, consideramos pertinente resaltar que, de ser el caso que las decisiones o recomendaciones de una asociación o gremio se produzcan conjuntamente con acuerdos anticompetitivos entre sus integrantes, ambas
modalidades de infracción, las decisiones o recomendaciones y los acuerdos anticompetitivos, deberán ser investigados y, de ser el caso, sancionados.
52.
53.
12
13
Se debe impedir, mediante la inclusión en las investigaciones de la totalidad de agentes involucrados, la utilización de las asociaciones o gremios como una «fachada» para encubrir un acuerdo entre competidores. En tal caso, la autoridad
de competencia deberá, de disponer de indicios suficientes, conducir la investigación tanto contra la asociación o gremio por un supuesto de decisión o
recomendación, como contra los asociados o agremiados por un supuesto de acuerdo anticompetitivo.
Cabe indicar, por ejemplo, que la Comisión ha sancionado a gremios por recomendación y a sus miembros por acuerdo anticompetitivo. Así, mediante Resolución 069-2010/CLC-INDECOPI del 6 de octubre de 201016, la Comisión sancionó a la Central Regional de Transporte Público de Pasajeros, Zona Sierra
– Ancash (asociación que agrupaba a diversas empresas de transporte urbano e
interurbano de pasajeros en la ciudad de Huaraz) por la realización de una recomendación anticompetitiva destinada a la fijación concertada de precios del servicio de transporte de pasajeros en taxi y en colectivo, en la ciudad de Huaraz; y, conjuntamente, sancionó a diversos miembros de dicha asociación
por la realización de un acuerdo anticompetitivo.
4.2 Carga de la prueba
54. El artículo 11 del Decreto Legislativo 103417 también distingue a las prácticas
colusorias horizontales a partir del tipo de prohibición aplicable, diferenciando
entre aquellas sujetas a una prohibición absoluta y aquellas sujetas a una prohibición relativa.
55. Los artículos 8 y 9 del Decreto Legislativo 1034 establecen las reglas de la carga
de la prueba aplicables a la prohibición absoluta y a la prohibición relativa18. Así,
los casos sometidos a una prohibición absoluta se caracterizan porque, para
declarar la existencia de una infracción administrativa, basta que se demuestre la
existencia de la conducta investigada. Por su parte, los casos sometidos a una
prohibición relativa se caracterizan porque, además de probar la existencia de la
conducta investigada, se debe verificar que ésta tiene o podría tener efectos
negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores19.
56. Esta distinción normativa responde a la existencia de una amplia experiencia
jurisprudencial, nacional y extranjera, que ha permitido identificar determinadas
conductas anticompetitivas que, en sí mismas, son restrictivas de la competencia y no generan mayor eficiencia en el mercado, lo que ha motivado que se
encuentren sometidas a una prohibición absoluta.
Específicamente, se encuentran sometidas a una prohibición absoluta las
prácticas colusorias horizontales, inter marca, que no son complementarias o
accesorias a otros acuerdos lícitos (es decir, los denominados acuerdos
desnudos), y que tienen por objeto: a) la fijación de precios u otras condiciones
comerciales o de servicio; b) la limitación de la producción o de las ventas; c) el
reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) las licitaciones
colusorias o bid rigging, según lo establecido taxativamente en el artículo 11.2
del Decreto Legislativo 1034.
V. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO INVESTIGADO
5.1 Concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de
obras para la elaboración de Estudios Definitivos y Supervisión de Obras
58. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la LCE, los procesos de
selección que realizan las Entidades del Sector Público para la contratación de
bienes, servicios u obras son: licitación pública, concurso público, adjudicación
directa y adjudicación de menor cuantía20.
59. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la referida
norma, el concurso público se convoca para la contratación de servicios de toda
naturaleza21. En el presente caso, de acuerdo con la información recabada
durante el presente procedimiento, Provías Nacional realizó la contratación de
servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios definitivos y
supervisión de obras de los proyectos de infraestructura de la Red Vial Nacional
a través de concursos públicos.
60. Al respecto, cabe indicar que las actuaciones que se llevan a cabo durante los
concursos públicos se pueden agrupar en las siguientes etapas:
Actos Preparatorios,
Proceso de Selección y
Ejecución Contractual

61. Teniendo en consideración que la presente resolución tiene por objeto
determinar si el CIP y la APC realizaron prácticas colusorias horizontales para
incrementar las Tarifas de Personal y los Gastos Generales, en la presente
sección se analizan las etapas del proceso de selección en las que se
determinan y modifican los valores referenciales; es decir la Etapa de Actos Preparatorios y la Etapa de Proceso de Selección.
62. La Etapa de Actos Preparatorios comprende: (i) La elaboración y aprobación del expediente de contratación por parte de la entidad convocante, (ii) la elección del
Comité Especial encargado de conducir el proceso de contratación y (i) la elaboración de las bases del concurso público.
63. De conformidad con el artículo 10 de la LCE, el expediente de contratación «(…)
debe contener la información referida a las características técnicas de lo que se
va a contratar, el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación, la modalidad de contratación
a utilizarse y la fórmula de reajuste de ser el caso.»
64. Por su parte, sobre la determinación de los valores referenciales, el artículo 27
de la LCE establece que «el Valor Referencial es determinado sobre la base de
un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado,
efectuado en función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de
las especificaciones técnicas o términos de referencia y los costos estimados en
el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo a los criterios señalados en el reglamento.»
65.
66.
23
En tal sentido, respecto al estudio de las posibilidades de precios y condiciones
que ofrece el mercado, el artículo 12 del RLCE establece lo siguiente:
«Para realizar el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, debe
emplearse, como mínimo, dos (2) fuentes, pudiendo emplearse las siguientes:
presupuestos y cotizaciones actualizados, los que deberán provenir de
personas naturales o jurídicas que se dediquen a actividades materia de la
convocatoria, incluyendo fabricantes, cuando corresponda; portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, la
información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE 231
entre otros, según corresponda al objeto de la contratación y sus
características particulares debiendo verificarse que la información obtenida en
cada fuente corresponda a contrataciones iguales o similares a la requerida.
En caso exista la imposibilidad de emplear más de una fuente, en el estudio
deberá sustentarse dicha situación.»
Asimismo, respecto a la determinación por la entidad convocante del valor
referencial para la consultoría de obras (que debe incluirse en las Bases del
concurso público), el artículo 14 del RLCE establece que «(…) deberá detallarse,
en condiciones competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y
características definidos en los términos de referencia del servicio requerido.
67. En consecuencia, durante la elaboración y aprobación del expediente de
contratación, la entidad convocante deberá determinar, entre otras condiciones,
los valores referenciales que se incluirán en las Bases del concurso público.
Para la determinación de dichos valores se deberá realizar un estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado, para el que se deberá emplear, como
mínimo, dos fuentes; las que pueden incluir: presupuestos y cotizaciones
actualizados, información de portales y/o páginas Web, catálogos, precios históricos, estructuras de costos, información de procesos con buena pro consentida publicada en el SEACE, entre otros.
68. En particular, respecto a la determinación de los montos de Tarifas de Personal
a partir de abril del 2010, mediante Oficio 2143-2012-MTC/20 del 20 de
diciembre de 201224, Provías Nacional señaló lo siguiente:
«En el mes de Marzo de 2010, se ha producido un reajuste en las tarifas de
honorarios profesionales y personal complementario (sic) resultado del estudio
de mercado efectuado conforme a lo (sic) establece la Ley de Contrataciones
del Estado [LCE] y su Reglamento [RLCE].
Para el estudio de mercado efectuado se tomó en cuenta el planteamiento de
la Asociación Peruana de Consultoria (APC) y del Colegio de Ingenieros del
Perú (CIP) -Consejo Nacional, en lo que respecta a remuneraciones de los
profesionales que participan en las propuestas que presentan las empresas
consultoras en los Procesos de Selección convocados por PROVÍAS
NACIONAL, que planteaban una escala de honorarios para Lima Metropolitana
y Provincias.»
69. Posteriormente a la elaboración y aprobación del expediente de contratación, el
Comité Especial elaborará las Bases con la información obtenida en dicho
expediente, respecto a las características técnicas; el estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado; el valor referencial; la disponibilidad
presupuestal; el tipo de proceso de selección; la modalidad de selección; el
sistema de contratación; la modalidad de contratación; y, la fórmula de reajuste, de ser el caso.
70. Por su parte, la etapa del Proceso de Selección comprende (i) la convocatoria al
concurso, (ii) el registro de participantes, (iii) la presentación y absolución de
consultas, (iv) la presentación y absolución de observaciones, (v) la integración
de las bases, (vi) la presentación de las propuestas, (vii) la evaluación y
calificación de las propuestas y (vii) el otorgamiento de la Buena Pro2

Posteriormente al otorgamiento de la Buena Pro, se procede a la suscripción del
Contrato entre la entidad convocante y el ganador de la Buena Pro.
71. Mediante la convocatoria, la entidad convocante pone en conocimiento público el
inicio del concurso público y las Bases del mismo. A partir de la fecha de
publicación de la convocatoria, las personas que se encuentren interesadas en
participar en el concurso público pueden inscribirse en el registro de
participantes.
72. Durante los cinco días hábiles posteriores a la publicación de la convocatoria, los
participantes registrados pueden presentar consultas, mediante las cuales se
formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases. Las consultas
deben ser absueltas y notificadas a través del SEACE ya los correos
electrónicos de los participantes en un plazo no mayor a cinco días hábiles.
73. Posteriormente a la absolución de las consultas realizadas por los participantes
registrados o transcurrido el plazo para la presentación de consulta sin que nadie
las haya presentado, los participantes registrados podrán presentar
observaciones a las Bases.
74. Al respecto, el artículo 28 de la LCE establece que «mediante las observaciones
se cuestionan las mismas [las Bases] en lo relativo al incumplimiento de las
condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del
Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el
proceso de selección.»
75. En tal sentido, si los participantes consideran que los montos de alguno de los
conceptos incluidos en los componentes de los valores referenciales no es
adecuado, podrán presentar observaciones a las Bases del concurso público,
cuestionando dichos montos.
76. Asimismo, el referido artículo 28 de la LCE también establece que las respuestas
a las observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán,
de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes, considerándose
como parte integrante de las Bases.26
77. En consecuencia, si las observaciones a los valores referenciales realizadas por
los participantes son aceptadas por la entidad convocante, ésta deberá modificar
dichos valores tomando en cuenta los montos indicados en la absolución de las
observaciones; que, a partir de ese momento, se encontrarán contenidos en las
Bases Integradas 78. Posteriormente a la integración de las Bases, los postores pueden presentar sus
propuestas de acuerdo con las condiciones establecidas en las Bases
integradas. Luego de ello, corresponderá al Comité Especial realizar la
evaluación y calificación de las propuestas y posteriormente el otorgamiento de
la Buena Pro.
79. Finalmente, durante la etapa de Ejecución Contractual las partes dan
cumplimiento a las obligaciones asumidas mediante la suscripción del contrato,
siendo las principales, la prestación del servicio por parte del ganador de la
Buena Pro y la realización del pago por parte de la entidad contratante.
5.2 Servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios
definitivos y supervisión de obras para Provías Nacional
80. Provías Nacional está encargada de la ejecución de proyectos de construcción,
mejoramiento, rehabilitación y mantenimiento de la Red Vial Nacional, debiendo
considerar la normatividad del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)27.
De acuerdo con ello, para la realización de una determinada obra, Provías
Nacional, considerará las fases del cicio del proyecto que contemplan la Preinversión, Inversión y Postinversión28
81. La fase de Preinversión tiene como objetivo evaluar la conveniencia de realizar
un Proyecto de Inversión Pública en particular, es decir, exige contar con los
estudios que sustenten que es socialmente rentable, sostenible y concordante
con los lineamientos de política establecidos por las autoridades
correspondientes. Estos aspectos sustentan su declaración de viabilidad,
requisito indispensable para iniciar su ejecución.
82. En la fase de Preinversión de un proyecto se identifican sus debilidades, luego
se analizan y evalúan alternativas de solución que permitan encontrar la que
genere una mayor rentabilidad social.
83. Una vez que un proyecto ha cumplido satisfactoriamente la fase de Preinversión,
es decir, cuenta con los estudios de pre inversión (perfil, pre factibilidad y
factibilidad) y ha sido declarado viable, se encuentra habilitado para ingresar a la fase de Inversión.
84. En la fase de Inversión se pueden distinguir las etapas de: i) diseño (el desarrollo
del estudio definitivo, expediente técnico u otro documento equivalente) y ii)
ejecución del proyecto, que debe ceñirse a los parámetros técnicos, económicos
y ambientales con los cuales fue declarado viable.
85. Respecto al diseño, se elabora el estudio del proyecto, incluyendo la
planificación de la ejecución, el presupuesto, las metas físicas proyectadas, las especificaciones técnicas, el programa de conservación y reposición de equipos
y los requerimientos estimados de personal para la operación y mantenimiento.
Respecto a la ejecución, se realiza la implementación de las actividades
programadas y, según el caso, el desarrollo de la obra física. En esta etapa se
realizan las acciones del proyecto, la licitación de los bienes, servicios u obras a
adquirir e implementar, el seguimiento y control de los contratos así como la
revisión periódica de los avances de la ejecución del proyecto. El cierre de la ejecución del proyecto marca el fin de la fase de Inversión.
87. La fase de Postinversión comprende i) la operación y mantenimiento del proyecto29 y ii) la evaluación ex-post30. Esta última fase se inicia cuando se ha
cerrado la ejecución del proyecto y éste ha sido transferido a la Entidad
responsable.
88. En el siguiente gráfico se muestra el Ciclo de un proyecto: 89. De acuerdo con lo señalado, Provías Nacional convoca a diferentes concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría para la realización de
los respectivos estudios dependiendo de la fase en la que se encuentra cada proyecto31.
90. En tanto la presente resolución tiene por objeto determinar si el CIP y la AРС
realizaron prácticas colusorias horizontales para incrementar las Tarifas de Personal y Gastos Generales, relacionados a los concursos públicos convocados
por Provías Nacional para la consultoría de estudios definitivos y supervisión de
obras, a continuación se describirán dichos servicios:
Estudio definitivo:
Este servicio se realiza durante la fase de Inversión. Mediante Oficio 2143-
2012-MTC/20 del 20 de diciembre de 2012, Provías Nacional señaló lo
siguiente:
«El Estudio Definitivo es un documento técnico donde se establecen los
detalles de diseño de ingeniería de los elementos que constituyen el
proyecto víal y que contiene como mínimo lo siguiente: i) Resumen
ejecutivo, ii) Memoria descriptiva, iii) Metrados, iv) Análisis de precios
unitarios, v) Presupuesto, vi) Formulas polinómicas (según
corresponda), vii) Cronogramas, viii) Especificaciones Técnicas, ix)
Estudios básicos, x) Diseños, xi) Plan de mantenimiento, xii) Impacto Ambiental, xiii) Planos.
A. Tipos de Estudios Definitivos
Existen estudios definitivos tanto para carreteras y puentes que se
convocan a concurso público para contratar los servicios de consultoría
de obra, pudiendo ser estos elaborados de la forma siguiente, que
según las características del proyecto pueden ser también la
combinación de ambos (sic).
el Estudios Definitivos para la Construcción: Se proponen en
estudio la ejecución de obras de una vía nueva con características
geométricas acorde a las normas de diseño y construcción.
Estudios Definitivos para el Mejoramiento: Se plantean (sic)
ejecución de las Obras necesarias para elevar el estándar de la vía
mediante actividades que implican la modificación sustancial de
geometría y de la estructura del pavimento; así como la construcción
y/o adecuación de los puentes, túneles, obras de drenaje, muros
señalizaciones necesarias.
la
la
y
Estudios Definitivos para la Rehabilitación: Se formulan (sic) la
ejecución de las obras necesarias para devolver a la infraestructura vial
sus características originales y adecuarla a su nuevo período de
servicios: las cuales están referidas principalmente a reparación y/o
ejecución de pavimentos, puentes túneles, obras de drenaje, de ser el
caso movimiento de tierras en zonas puntales y otros.»
Supervisión de obras:
Este servicio se realiza durante la fase de Inversión. Consiste en la vigilancia
e intervención en la realización de una obra, para conseguir que un proyecto
se logre conforme a las calidades tanto de materiales como de mano de
obra, señaladas en las normas y especificaciones, dentro de un programa
de tiempo y costo.

De tal forma, las principales obligaciones que se debe cumplir en la
prestación del servicio de supervisión de obras son:
o Presentar a Provías Nacional:
이
o
– Informe de Revisión del Expediente Técnico de la Obra;
– Valorizaciones Mensuales por Avances y Reintegros
Contratista;
– Ficha Quincenal de Avance;
– Informes Mensuales de Obra;
–
del
Informes Especiales (en este grupo se encuentran comprendidos
los Informes sobre solicitudes de Ampliación de Plazo que formule
el Contratista);
Informe Final, Revisión y Conformidad de la Liquidación del
Contrato de Ejecución de Obra y Liquidación de Contrato de Supervisión de Obra; y,
Otros Informes solicitados por Provías Nacional, o que el
Supervisor juzgue necesarios, dentro de los plazos que serán
acordados por las partes.
Paralelamente a la ejecución de la Obra, efectuar la verificación de los
metrados de la Obra.
Elaborar las correspondientes valorizaciones de la Obra, con precios
ofertados para la pre-liquidación de la Obra³2
Finalmente, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 1 de la Ley
28858, Ley que complementa la Ley N° 16053, Ley que autoriza a los Colegios
de Arquitectos del Perú y al Colegio de Ingenieros del Perú para supervisar a los profesionales de arquitectura e ingeniería de la República, para el ejercicio de
las labores propias de ingeniería en el Perú, incluidas la realización de estudios
técnicos y la supervisión, se requiere poseer grado académico y título profesional otorgado por una universidad nacional o extranjera debidamente revalidado en el
país, estar colegiado y encontrarse habilitado por el Colegio de Ingenieros del Perú3

5.3 Definición de Tarifas de Personal y Gastos Generales
92. Como se ha señalado, la presente resolución tiene por objeto determinar si el
CIP y la APC realizaron prácticas colusorias horizontales para incrementar las Tarifas de Personal y Gastos Generales, relacionados a las convocatorias de
Provías Nacional para la consultoría de estudios definitivos y supervisión de obras. En ese sentido, a continuación se definen ambos componentes de los valores referenciales:
Tarifas de Personal: Contraprestación que se paga al personal profesional
que trabaja durante la ejecución del servicio.
Gastos Generales: Son aquellos costos indirectos en los que el contratista
debe incurrir para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de
las partidas de las obras o de los costos directos del servicio34 Son
ejemplos de Gastos Generales, el pago de servicios públicos, la
remuneración del personal administrativo, el alquiler de las oficinas, etc.
VI. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS
6.1 Los documentos involucrados
93. Mediante Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM del 4 de marzo de 2010 (en
adelante, la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM), el CIP solicitó al señor Enrique Cornejo Ramirez, entonces Ministro de Transportes y Comunicaciones, lo siguiente:
[Qjue los organismos encargados del Ministerio de Transportes y Comunicaciones
en especial Provías Nacional, procedan a revisar los Valores Referenciales
publicados en las convocatorias recientes para el Programa de Inversión en el Sector Transportes, tanto en lo relacionado con Estudios de Expedientes
Técnicos, así como de las Supervisiones de Obras, ya que estos valores, en
especial lo relativo a tarifas de personal profesional como en los gastos
generales se encuentran muy por debajo de los valores del mercado que son imprescindibles para el ejercicio digno de la profesión de ingeniería civil en el Perú
y que de otro lado no garantizarían que estos servicios se realicen de acuerdo a
los principios y normas de ética y de calidad que dichas inversiones públicas requieren.
94. Acerca de las Tarifas de Personal, el CIP precisó en dicha comunicación lo siguiente:
En relación a las tarifas de personal, adjunto a la presente (…) estamos acompañando en forma de Cuadros una comparación para las principales categorías de profesionales entre los rangos que ha venido considerando Provías
Nacional en sus convocatorias del año 2009 y las ya efectuadas en el 2010.
indicando asimismo los rangos mínimos que estos valores deberán tener de
acuerdo a lo que establece nuestro Capítulo para un ejercicio digno de la profesión acorde a las calificaciones requeridas y responsabilidades asumidas.
95. Sobre los Gastos Generales, el CIP precisó en dicha comunicación lo siguiente:
[E]/ Colegio de Ingenieros del Perú, en su Arancel Minimo de Honorarios profesionales para los Ingenieros Civiles, considera como Gastos Generales un valor de 100% sobre las Remuneraciones Básicas mas los Beneficios Sociales (…). En las recientes convocatorias de Provías Nacional se han considerando
valores inferiores que oscilan entre 25.4% y el 43%, siendo el promedio entre 31%
a 33% (…), valores insuficientes por cierto que ponen en riesgo los trabajos de los
profesionales y de las empresas en las cuales ellos participan y por tanto afectan la calidad de estos servicios en desmedro de garantizar el éxito en la ejecución de
las inversiones públicas.
96. Adicionalmente, el CIP señaló que los ingenieros «que hubieran participado y
evaluado sin rectificar los valores inadecuados a la importancia y responsabilidad
de los servicios a ser prestados y que no procedan a efectuar las modificaciones
correspondientes, habrían incurrido en falta al Código de Ética del CIP, según lo establecido en el Título V, artículo 54 f)».
97. Respecto a esta primera comunicación, cabe indicar que el CIP adjuntó los siguientes documentos:
Resumen Salarios de Personal Profesional según Convocatorias de
Provías Nacional comparado con Salario del Mercado (en adelante, el Documento 1). Como se puede apreciar, este documento contenía una comparación entre los valores que había venido considerando Provías
Nacional en sus convocatorias de 2009 y 201035 y los rangos mínimos que,
en opinión del CIP, debían tener estos valores:

Aranceles de Honorarios Profesionales Mínimos para los Ingenieros Civiles
(en adelante, el Documento 2). Este documento establecía que los Gastos
Generales debían ascender, como mínimo, a un monto equivalente al
100% de las remuneraciones más los beneficios sociales.
98. Mediante Carta s/n del 18 de marzo de 2010, el CIP remitió al señor Felipe Huaytán Pajuelo, Presidente del Comité Especial del Concurso Público 0003-
2010-MTC/20 convocado por Provías Nacional para la «Supervisión de la obra:
Rehabilitación y mejoramiento de la carretera Trujillo – Shirán – Humachuco,
Tramo: desvío Otuzco – desvío Callacuyán», copia de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y de los Documentos 1 y 2, y reiteró lo señalado en la referida
comunicación.
99. En particular, acerca del Concurso Público 0003-2010-MTC/20, el CIP señaló lo
siguiente:
[Hjemos advertido que en el Concurso Público N° 003-2010-MTC/20 convocado
por Provías Nacional para la Supervisión de las Obras de Rehabilitación y
Mejoramiento de la Carretera Trujillo – Shirán – Huamachuco, Tramo: Desvio
Otuzo – Desvío Callacuyán, se persiste en el mismo error de establecer tarifas de personal, incluyendo leyes sociales, muy por debajo de las señaladas, lo que
genera que los valores referenciales aparezcan totalmente ajenos a la realidad.
Igualmente se fijan gastos generales, que aplicados a los rubros sobre los que
inciden, alcanzan apenas el 26.15% de las remuneraciones básicas más los
beneficios sociales, porcentaje que significa un monto diario de S/. 1,389.76 que
no garantiza ninguna calidad en el servicio ni mucho menos el soporte en
infraestructura, dirección y apoyo que todo proyecto de esta envergadura requiere.
100. El CIP solicitó en esta segunda comunicación que se suspendiera el referido
proceso de selección y que se revisaran los valores referenciales
correspondientes a Tarifas de Personal y Gastos Generales adecuándolos a los
establecidos por él.
101. Adicionalmente, en la referida comunicación el CIP reiteró que «los ingenieros
que participen en el cálculo de valores referenciales y gastos generales deben
tener presente lo expuesto pues de lo contrario incumplen con lo dispuesto en el
artículo 54 f) de su Código de Ética e incurren en causal para ser sancionados».
102. Mediante Carta 245-2010-2011-rbk/DN:JFMR del 29 de abril de 2010, el CIP
remitió al señor Enrique Cornejo Ramirez, entonces Ministro de Transportes y
Comunicaciones, el documento denominado Determinación y Cálculo de los
Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras (en adelante, el Documento 3). Cabe resaltar que este documento se ha
encontrado publicado en la página web del CIP desde el inicio del presente
procedimiento hasta la actualidad36
103. En la Presentación del Documento 3, el CIP señaló lo siguiente:
El Colegio de Ingenieros ha señalado, en cumplimiento de la función que su ley de
creación y su Estatuto le confieren, que los gastos generales de las empresas
dedicadas a la consultoría de ingeniería u obras no deben ser menores del 100%
de la suma de las remuneraciones y leyes sociales. En esta publicación, se
sustenta, con una muy detallada justificación, que se debe considerar 105% de
esa misma sumatoria de remuneraciones y leyes sociales.
El Colegio de Ingenieros del Perú (…) solicita que los organismos e instituciones
que convocan a los diferentes concursos, asi como los ingenieros y empresas
consultoras de ingeniería y obras, que procedan a usar esta publicación, de
acuerdo con el artículo 14 del RLCE [31, como sustento para considerar como mínimo Gastos Generales equivalentes al 105% de la suma de remuneraciones y
leyes sociales.
[Énfasis agregado]
104. Asimismo, en la Exposición de Motivos del Documento 3, el CIP señaló lo
siguiente:
Este trabajo, por tanto, constituye una base que hará posible el cabal
cumplimiento de la Ley y del Reglamento de Contrataciones del Estado en lo que
respecta a la determinación de los gastos generales en los servicios de
consultoría, que los ingenieros afiliados al CIP deberán aplicar obligatoriamente en
el desempeño de sus funciones.
[Énfasis agregado]
105. Adicionalmente, el CIP señaló en esta tercera comunicación lo siguiente:
106.
107.
Tanto la Ley de creación del CIP como su Estatuto, lo facultan para normar y
regular el ejercicio profesional de la ingeniería y para fijar los honorarios y
aranceles mínimos correspondientes. La publicación adjunta describe el
procedimiento empleado para determinar y calcular los Gastos Generales en
consultoría fijados en el 105.04% de las remuneraciones más leyes sociales y que
se le hace llegar con el objeto de que tenga usted, Señor Ministro, la gentileza de
disponer su cabal cumplimiento.
Los documentos 1, 2 y 3, cuyos contenidos han sido reseñados en la presente
sección son los documentos que, como se verá en la sección siguiente, fueron
difundidos por el CIP y la APC entre diversos agentes económicos prestadores
de servicios de ingeniería, con el objeto de que aquéllos se dirijan a Provías
Nacional exigiéndole incrementos de las Tarifas de Personal y Gastos
Generales, conductas que precisamente son la materia de investigación en el
presente procedimiento sobre decisiones o recomendaciones anticompetitivas.
Para poder identificar, de haber existido, la realización de una práctica colusoria
horizontal por parte del CIP y de la APC para incrementar las Tarifas de Personal
y los Gastos Generales, será necesario evidenciar las siguientes cuatro
situaciones: que la APC recomendó determinados niveles de Tarifas de
Personal; que el CIP recomendó determinados niveles de Tarifas de Personal;
que la APC recomendó determinados niveles de Gastos Generales; y que el CIP
recomendó determinados niveles de Gastos Generales. Esta Comisión analizará
cada una de las cuatro situaciones antes señaladas.
6.2 La participación de la APC en una recomendación anticompetitiva sobre
Tarifas de Personal
108. Mediante correo electrónico del 17 de marzo de 2010, el señor Gandolfo,
entonces Director de la APC, solicitó a la representante de la APC lo siguiente:
Marisol, te agradeceré retransmitir este correo a todos los afiliados a la APC y a
todos los otros consultores

(…)
La Asociación Peruana de Consultoría (APC) pone en conocimiento de ustedes la
comunicación que con fecha 04.03.10 el Decano Nacional del Colegio de
Ingenieros del Perú (CIP), Ing. Fernán Muñoz Rodríguez, le dirigió al Señor
Ministro de Transportes y Comunicaciones, Dr. Enrique Cornejo Ramírez, en
relación a los insuficientes valores referenciales y gastos generales que se
consideran en los procesos de selección para la contratación de servicios de
consultoría que convoca el MTC y de manera especial Provías Nacional.
En lo que respecta a las tarifas de personal el CIP indica los rangos mínimos que
éstas deben tener en cumplimiento de la expresa facultad que la ley le otorga. En
materia de gastos generales informa que el Arancel Mínimo de Honorarios
Profesionales para Ingenieros Civiles considera un valor del 100% sobre las
remuneraciones básicas más los beneficios sociales.
El CIP advierte que los ingenieros que participen en el cálculo de valores
referenciales y gastos generales deben tener presente lo expuesto pues de lo
contrario incumplen con lo dispuesto en el artículo 54 f) de su Código de Etica (sic)
e incurren en causal para ser sancionados.
La APC hace llegar a sus afiliados estas importantes precisiones y estos
importantes documentos para que los incluyan en las consultas y observaciones
que formulen en los diversos procesos de selección en los que participan a efectos
de exigir que los valores referenciales y los gastos generales sean los que
correspondan en justicia y por mandato de la ley.
(…)
[Subrayado agregado]
109. Asimismo, cabe precisar que el señor Gandolfo adjuntó a este primer correo
electrónico los siguientes archivos electrónicos:
Archivo electrónico denominado «CIP Carta del Colegio de ingenieros», que
contiene la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM.
Archivo electrónico denominado «CIP Resumen Salarios Anexo A», que
contiene la misma información que el Documento 1.
Archivo electrónico denominado «CIP Aranceles Honorar CIP Anexo В»,
que contiene el Documento 2.
Archivo electrónico denominado «Código de Ética CIP Anexо С».
110. Mediante correo electrónico del 17 de marzo de 2010, en cumplimiento de lo
solicitado por el señor Gandolfo, la representante de la APC reenvió a
determinados asociados de la APC38 el correo electrónico que le había enviado
el señor Gandolfo en la misma fecha, incluyendo los archivos electrónicos
adjuntos.

111. Mediante correo electrónico del 18 de marzo de 2010, en cumplimiento de lo
solicitado por el señor Gandolfo, la representante de la APC reenvío a
determinados destinatarios adicionales el correo electrónico que le había
enviado el señor Gandolfo el 17 de marzo de 2010, incluyendo los archivos
electrónicos adjuntos.
112. Como se puede apreciar, mediante diversas comunicaciones, la APC recomendó
a sus asociados las Tarifas de Personal que habían sido propuestas por el CIP,
en su Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM, para que los incluyan en las consultas
y observaciones que formulan en los diversos procesos de selección en los que
participan.
113. En conclusión, se encuentra acreditada la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal.
6.3 La participación del CIP en una recomendación anticompetitiva sobre
Tarifas de Personal
114. Cabe precisar que la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM y sus anexos
(incluyendo el Documento 1) fueron puestos en conocimiento de la APC por el
CIP. Al respecto, se descarta la posibilidad de que dicha documentación haya
sido puesta en conocimiento de la APC por la contraparte en la comunicación del
CIP, es decir, por el Ministro del MTC o Provías Nacional (quienes además no
tendrían interés alguno en su difusión), puesto que la APC remitió a sus
miembros copia del cargo de recepción del CIP de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM con los sellos de recepción de Provías Nacional y el MTC. Es decir,
el documento remitido por la APC a sus asociados era un documento que
provino del CIP.
115. Adicionalmente, en la entrevista realizada al señor Gandolfo el 9 de mayo de
2014, este reconoció que la APC recibió del CIP aquellos documentos y que,
posteriormente, coordinó que sean reenviados a los miembros de la APC y otros
terceros.
116. El objetivo del CIP al poner en conocimiento de la APC la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y sus anexos (incluyendo el Documento 1) fue que dichos
documentos sean trasladados a los asociados de la APC y a otros terceros para
que los utilicen en sus consultas y observaciones dirigidas a lograr el incremento
de las Tarifas de Personal. Al respecto, en la entrevista sostenida el 9 de mayo
de 2014, el señor Gandolfo afirmó lo siguiente:
39
Secretaría Técnica: Pero a nivel de esta comunicación [La Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y los documentos 1 y 2], como usted nos describía antes, el Colegio
[CIP] se la pone en conocimiento a la Asociación [APC].
Señor Gandolfo: Le pone en conocimiento a todos (…) a todos sus agremiados, a
la Asociación [APC].
Secretaría Técnica: ¿Ahí estamos hablando de esta Carta? [La Carta 117-2010-
2011-rbk/DN:JFM y los documentos 1 y 2],

Señor Gandolfo: De esa Carta.
Secretaría Técnica: Que tiene también tarifas, también tiene aranceles.
Señor Gandolfo: Y les pide a sus afiliados (…) y nos dice a la Asociación Peruana
de Consultoría «oye, difundan lo que gusten esto porque hay que formar
conciencia”. Ese era el afán ¿no?
(…)
[Énfasis agregado]
Este hecho se ve reforzado al apreciar que la APC agrupaba a las empresas de
consultorías de ingeniería que ganaron la mayoría de los concursos públicos
para la contratación de servicios de consultoría convocados por Provías
Nacional. Por lo tanto, para garantizar la efectividad de la conducta era necesario
que la referida recomendación anticompetitiva sea comunicada a los miembros
de la APС.
En tal sentido, la puesta en conocimiento de la Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM y el Documentos 1 a la APC resultaba una pieza clave para la
difusión de tal información entre los consultores e ingenieros que podían
presionar para el incremento de los valores referenciales puesto que ellos serían
los participantes de los procesos de selección convocados por Provías Nacional 40.
117. Por su parte, la propia acción de la APC, reenviando la comunicación que envió
el Decano Nacional del CIP al Ministro de MTC (Carta 117-2010-2011-
rbk/DN:JFM) a sus asociados y a otros, indicando los rangos mínimos que las
Tarifas de Personal «deben tener» según el CIP, confirma que el CIP estuvo de
acuerdo con la APC en que dicha información sea puesta en conocimiento de los
asociados a la APC y otros.
La distribución por parte de la APC de una carta del Decano Nacional del CIP
respecto de los niveles de Tarifas de Personal que, a criterio del CIP, se
deberían cobrar, no podría haberse producido sin el conocimiento del CIP, quien
tenía el mismo objetivo de incrementar los valores referenciales de Provías
Nacional en relación a tal rubro.
118. Por otro lado, la coordinación entre la APC y el CIP para trasladar a los
asociados de la APC y otros terceros el documento generado por el CIP sobre
los niveles de Tarifas de Personal que este último consideraba se debía cobrar
(Documento 1), se enmarca en una relación cercana de coordinación y
cooperación entre ambas asociaciones, como lo acredita, por ejemplo, el trabajo
conjunto para la elaboración y difusión del Documento 3 identificado en el
presente procedimiento.

119. Sobre el particular, cabe resaltar que durante la audiencia de informe oral
realizada el 24 de octubre de 2014, el señor Carlos Herrera Descalzi, actual
Decano del CIP, señaló que (…)
«Hubo una empresa que estaba concursando o que aspiraba a presentar una
oferta para Provías. Resulta que el propietario y presidente de esa empresa era el
más alto directivo de la Asociación Peruana de Consultores [en referencia a la
APC] y el gerente general de esa empresa era el más alto directivo del (…)
Colegio de Ingenieros del Perú. Ambos han tomado, por lo menos en el caso del
Colegio de Ingenieros del Perú (…) ha tomado las atribuciones del Colegio de
Ingenieros del Perú para temas que son de su empresa, porque eso no es en
absoluto interés del Colegio de Ingenieros del Perú (…)41
120. De lo anterior se desprende que la cercanía entre el CIP y la APC facilitó la
difusión de las Tarifas de Personal estimadas por el CIP entre los asociados de
la APC y otros.
121. En conclusión, se encuentra acreditada la participación del CIP en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal.
122. Cabe destacar que las conductas del CIP y la APC estaban dirigidas a lograr que
sus asociados cuestionen los montos de los valores referenciales establecidos
en los concursos públicos convocados por Provías Nacional para la contratación
de los referidos servicios de consultoría de obras.
En efecto, en el documento denominado «Gastos Generales del Valor
Referencial – Consultoría de Estudios y Supervisión (Primer informe)» elaborado
por el Centro de Costos y Presupuestos de la Unidad de Procesos de Selección
de Provías Nacional del 19 de julio de 2010, se señaló lo siguiente:
«En algunos procesos de selección se viene (sic) efectuando por determinadas
empresas consultoras, consultas y observaciones a los gastos generales del valor
referencial, según lo planteado por la APC y el Colegio de Ingenieros del Perú,
buscando lograr la subida de los gastos generales.»
6.4 La participación de la APC en una recomendación anticompetitiva sobre
Gastos Generales
123. La misma documentación que acredita la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Tarifas de Personal (ver Sección 6.2),
acredita que la APC recomendó a sus asociados y otros el establecimiento de
Gastos Generales en un nivel de 100% sobre remuneraciones básicas más los
beneficios sociales de acuerdo al Documento 2.
124. Adicionalmente, mediante correo electrónico del 6 de mayo de 2010, en
cumplimiento de lo solicitado por el señor Lindbergh Meza mediante correo
electrónico de la misma fecha, la representante de la APC envió a determinados A

miembros del Directorio de la APC42 la agenda de la sesión de junta directiva del
11 de mayo de 2010:
Reunión de Junta Directiva:
1.- Presentación del Libro: «Determinación y Cálculo de los gastos generales en
servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de Obras» [se refiere al
Documento 3].
(…)
[Énfasis agregado]
125. Mediante correo electrónico del 10 de mayo de 2010, el señor Gandolfo envió a
los señores Lindbergh Meza, Raúl Delgado, William Gonzales, Ricardo
Malachowski, Humberto Palma, Alberto Ponce y la representante de la APC el
archivo electrónico que contenía el Acta de Junta Directiva de la APC,
denominado «Acta de Junta Directiva 10413». En el referido archivo electrónico,
se señala lo siguiente:
Sección 3. Informes:
(…)
a) El Ing. R. Delgado informó que tenía conocimiento que el Colegio de
Ingenieros del Perú estaba preparando una publicación sobre Determinación y
Cálculo de los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y
Consultoría de Obras [se refiere al Documento 3] que será distribuida entre las
principales autoridades y funcionarios de las entidades que convocan concursos
públicos para la elaboración de estudios y para la supervisión de obras. Se
destacó la importancia de este trabajo y se solicitó que los miembros contribuyan a
su difusión.
(…)
[Énfasis agregado]
126. Mediante correo electrónico del 18 de mayo de 2010, el señor Lindbergh Meza
envió a la representante de la APC el archivo electrónico denominado «Carta
835-2010/APC». En el referido correo electrónico, se señala lo siguiente:
Estimada Marisol: Te agradeceré enviar los libros sobre Determinación de Gastos
Generales [se refiere al Documento 3] remitiéndolas con la carta adjunta. El envío
debe incluir la copia de la Carta de remisión del Colegio de Ingenieros del Perú.
(…)
[Énfasis agregado]
127. Estos tres últimos documentos dan cuenta de una labor de difusión de la АРС
sobre el Documento 3, que como ya se ha evidenciado contiene una
recomendación para fijar los Gastos Generales en un nivel de 105%.

128. Por otro lado, en el archivo electrónico denominado «Carta 835-2010/APC», se
señala lo siguiente:
Adjunto a la presente, les remitimos el libro titulado «Determinación y Cálculo de
los Gastos Generales en Servicios de Consultoría de Ingeniería y Consultoría de
Obras» [se refiere al Documento 3], el cual ha sido preparado por el Colegio de
Ingenieros del Perú, en base al Convenio suscrito entre la Asociación Peruana de
Consultoría y el Consejo Nacional del Colegio de Ingenieros del Perú.»
En el libro indicado se presenta en forma detallada las diferentes partidas que
incluyen los gastos generales, y el procedimiento de cálculo, el cual puede ser
utilizado por las empresas de consultoría, lo cual plantea el Colegio de Ingenieros,
en base a las facultades que le confiere la Ley.
Asimismo, les informamos que este libro, está siendo distribuido por el Colegio de
Ingenieros a todas las diferentes autoridades y funcionarios que de una u otra
forma, tienen relación con las actividades de consultoría de ingeniería.
[Énfasis agregado]
129. Asimismo, en el documento denominado «Informe Bimestral de mayo 2010 de la
Junta Directiva de la APC», se señala lo siguiente:
Como resultado de este convenio [se refiere al Convenio de Cooperación
Interinstitucional entre el Colegio de Ingenieros y la Asociación Peruana de
Consultoría] se ha obtenido los logros siguientes:
2.3) Preparación y Edición por el Colegio de Ingenieros del Perú del libro titulado
«Determinación y Cálculo de Gastos Generales en Servicios de Consultoría de
Ingeniería y Consultoría de Obras»
El libro indicado, preparado en base del Convenio Interinstitucional, con la
participación de profesionales de reconocida capacidad de diferentes
especialidades, que incluye Economistas, Abogados e Ingenieros, muestra con
toda claridad y suficiente detalle los diferentes rubros que cubren los gastos
generales de una empresa mediana de Consultoría
(…)
130. Estos dos últimos documentos dan cuenta que el Documento 3 fue preparado
por el CIP en base a un convenio con la APC, por lo que, como se describe en la
Presentación y la Exposición de Motivos del propio Documento 3, se desprende
que también la APC tuvo el propósito de recomendar el establecimiento de los
Gastos Generales en el nivel de 105%.
131. Finalmente, durante la entrevista realizada el 20 de junio de 2011, el señor
Gandolfo señaló lo siguiente:
Secretaría Técnica: ¿Esos estudios [se refiere al Documento 3] han sido
difundidos, no sólo al OSCE y a las Entidades Ejecutoras sino también a los
Ingenieros y a las consultoras?
Señor Gandolfo: Se les difunde a través de clases prácticas o conversatorios (…)
[Énfasis agregado]
132. El propio señor Gandolfo, durante la audiencia de informe oral del 24 de octubre
de 2014 ratificó que la APC se encargó de difundir entre sus asociados el
contenido del Documento 3.

133. Cabe señalar que, resulta claro que un documento con las características del
Documento 3 tiene como objetivo el ser difundido entre un grupo de agentes
económicos, en este caso los agentes económicos dedicados a la prestación de
servicios de ingeniería. En efecto, eso se encuentra acreditado de acuerdo con
las citas textuales de su Presentación y Exposición de Motivos antes referidas.
134. De acuerdo con lo anterior, la APC recomendó, a través de los correos
electrónicos remitidos a sus asociados y otros, el 17 y 18 de marzo de 2010,
establecer los Gastos Generales en un nivel de 100% de acuerdo con el
Documento 2. Posteriormente, en abril de 2010, a través de la emisión yУ
publicación del Documento 3, elaborado por el CIP en el marco de un convenio
con la APC, se recomendó un nivel de Gastos Generales igual a 105%. De forma
similar la APC recomendó este porcentaje de Gastos Generales en actividades
de difusión a sus asociados y otros a partir de mayo de 2010.
135. En conclusión, se encuentra acreditada la participación de la APC en una
recomendación anticompetitiva sobre Gastos Generales.
6.5 La participación del CIP en una recomendación anticompetitiva sobre
Gastos Generales
136. Como ya se ha señalado en la sección 6.1, en la propia Presentación
Documento 3, el CIP señaló lo siguiente:
del
El Colegio de Ingenieros ha señalado, en cumplimiento de la función que su ley de
creación y su Estatuto le confieren, que los gastos generales de las empresas
dedicadas a la consultoría de ingeniería u obras no deben ser menores del 100%
de la suma de las remuneraciones y leyes sociales. En esta publicación, se
sustenta, con una muy detallada justificación, que se debe considerar 105% de
esa misma sumatoria de remuneraciones y leyes sociales.
El Colegio de Ingenieros del Perú (…) solicita que los organismos e instituciones
que convocan a los diferentes concursos, así como los ingenieros y empresas
consultoras de ingenieria y obras, que procedan a usar esta publicación, de
acuerdo con el artículo 14 del RLCE, como sustento para considerar como mínimo
Gastos Generales equivalentes al 105% de la suma de remuneraciones y leyes
sociales.
[Énfasis agregado]
137. Asimismo, en la Exposición de Motivos del Documento 3, el CIP señaló lo
siguiente:
Este trabajo, por tanto, constituye una base que hará posible el cabal
cumplimiento de la Ley y del Reglamento de Contrataciones del Estado en lo que
respecta a la determinación de los gastos generales en los servicios de
consultoría, que los ingenieros afiliados al CIP deberán aplicar obligatoriamente en
el desempeño de sus funciones.
[Énfasis agregado]

138. Cabe señalar que resulta claro que un documento con las características del
Documento 3 tiene como objetivo el ser difundido entre un grupo de agentes
económicos, en este caso los agentes económicos dedicados a la prestación de
servicios de ingeniería. En efecto, eso se encuentra acreditado de acuerdo con
las citas textuales de su Presentación y Exposición de Motivos antes referidas.
139. Asimismo, como se evidenció en la sección anterior, adicionalmente a la difusión
del Documento 3 a través de la página web del CIP, éste preparó el mencionado
documento en base a un convenio con la APC, con lo que es posible concluir
que el CIP tuvo el interés de que este sea aplicado de manera particular por los
miembros de la APC.
140. De conformidad con lo anterior, el CIP propuso y difundió determinados
porcentajes de los Gastos Generales. Así, el CIP no se limitó a solicitar al МТС у
a Provías Nacional que revisaran los valores referenciales correspondientes a
Gastos Generales de sus procesos de selección y los adecuaran a los
establecidos mediante el Documento 3, sino que difundió este documento,
publicándolo en su página web y recomendó su cumplimiento, tal como se
aprecia en su Presentación y Exposición de Motivos.
141. Por tanto, se encuentra acreditada la participación del CIP en una
recomendación anticompetitiva sobre Gastos Generales.
142. En consecuencia, esta Comisión llega a la conclusión que, el CIP y la APC
realizaron recomendaciones anticompetitivas destinadas a incrementar las tarifas
de personal de los servicios de consultoría de ingeniería para (i) la elaboración
de estudios definitivos y (ii) la supervisión de obras; así como los valores de los
gastos generales para los servicios de consultoría de ingeniería y consultoría de
obras en general.
6.6 Análisis de los argumentos del CIP y la APC
143. Durante el presente procedimiento, el CIP y la APC han tenido oportunidad de
presentar argumentos y documentación sustentatoria en relación con las
conductas investigadas. En la presente sección se analizan dichos argumentos.
144. En primer lugar, el CIP señaló que el Documento 1 no fue remitido a sus
agremiados, sino que únicamente fue enviado al MТС.
el
Sobre el particular, en las secciones previas del presente capítulo,
correspondientes a la Conducta del CIP y la APC, se ha acreditado que
Documento 1 conjuntamente con copia de la Carta 117-2010-2011-rbk/DN:JFM
fueron remitidos desde el CIP a la APC para su difusión entre sus asociados y
terceros; y que dicha difusión a cargo de la APC se produjo de acuerdo con los
correos electrónicos analizados.
Por lo tanto, se encuentra acreditado que el CIP no se limitó a remitir el
Documento 1 al MTC, sino que también lo puso en conocimiento de la APC para
su difusión

145.
146.
De otro lado, durante la entrevista realizada por la Secretaría Técnica el 15 de
diciembre de 2010 al señor Muñoz, éste señaló que la Ley 24648, Ley del
Colegio de Ingenieros, y el Estatuto del CIP facultan a dicho colegio profesional
«para fijar los honorarios y aranceles mínimos correspondientes» al ejercicio
profesional de la ingeniería.
Sin embargo, la Ley 24648 no otorga al CIP esta facultad sino que se limita a
señalar, de manera general, que el Estatuto del CIP establecerá las atribuciones
y funciones de sus órganos, así como las normas de colegiación y el ejercicio de
la profesión de los ingenieros nacionales y extranjeros43
Por otro lado, el literal p) del artículo 2.09 del Título IV del Estatuto del CIP
aprobado en junio de 2005, señala que una de sus atribuciones consistiría en:
«Fijar los aranceles de honorarios profesionales y proponer anualmente la
remuneración periódica mínima para los ingenieros ante los organismos públicos
y privados correspondientes».
Sin embargo, como se ha indicado en relación con el Ámbito de Aplicación
Objetivo del Decreto Legislativo 1034, el Estatuto del CIP no podría excluir su
conducta del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, debido a que no
constituye una norma legal.
Asimismo, en su escrito del 24 de agosto de 2011, la APC indicó que el
Convenio Interinstitucional que suscribió con el OSCE la faculta para proponer al
OSCE y a las entidades convocantes «modelos de Bases, y criterios que sirvan
de guía en la calificación de ofertas y/o en la determinación de valores
referenciales y presupuestos base para los distintos procesos de selección».
Sin embargo, como se indicó en la secciones 6.2 y 6.4 de la presente resolución
correspondiente a la Conducta de la APC, ésta no se limitó a proponer valores
referenciales al OSCE y a las entidades convocantes sino que difundió
determinados rangos o porcentajes mínimos de las Tarifas de Personal y los
Gastos Generales a sus asociados y a otros destinatarios adicionales.
147. Adicionalmente, el CIP y la APC señalaron que los supuestos efectos de la
conducta en el mercado serían mínimos toda vez que los Gastos Generales son
sólo uno más de los diversos componentes que forman parte de la propuesta económica.
43
Al respecto, como se indicó en la sección 4.1. de la presente resolución,
correspondiente al Marco Conceptual, las prácticas colusorias horizontales
destinadas a la fijación concertada de precios o de otras condiciones comerciales
o de servicio constituyen prohibiciones absolutas; por lo que solo es necesario acreditar que se hayan realizado, sin necesidad de demostrar los efectos que la
mismas hayan tenido, para identificar la existencia de la infracción.
Sin perjuicio de ello, cabe indicar que los montos correspondientes a los
conceptos de Tarifas de Personal y Gastos Generales representan en promedio
el 50% del valor referencial de los concursos públicos para la contratación de
servicios de consultoría de obras para la elaboración de estudios definitivos y
supervisión de obras44.
148. De otro lado, el CIP indicó que los Documentos 2 y 3 no establecen los valores
de los Gastos Generales que deben cobrar sus agremiados, sino que se limitan
a establecer una guía para la determinación de los Gastos Generales.
Sobre el particular, dichos documentos no se limitan a indicar los conceptos que
deben considerarse para calcular el monto correspondiente a los gastos
generales para un determinado servicio de consultoría de obras, sino que
establecen que los Gastos Generales deben equipararse a un determinado
porcentaje de las tarifas de personal profesional.
Al respecto, cabe indicar que en el Documento 3 se señala que para una
empresa de consultoría de mediana envergadura, los gastos generales deben
ser equivalentes al 105% de las tarifas de personal más los beneficios sociales.
Asimismo, en el Documento 2 se indica que los gastos generales de una
empresa de consultoría deben ser equivalentes al 100% de las tarifas de personal más los beneficios sociales.
En tal sentido, ha quedado acreditado que el CIP y la APC sí recomendaron la
aplicación de los porcentajes para Gastos Generales establecidos en los
Documentos 2 y 3; siendo, en particular que, el Documento 3 se encuentra publicado en la página web del CIP.
149. Adicionalmente, el CIP señaló que las sanciones establecidas en el Código de Ética solo se aplican a aquellos ingenieros que fijen sus honorarios distintos a los
de mercado.
44
Al respecto, la orientación por parte del CIP para que los ingenieros fijen sus
honorarios de acuerdo con lo que él denomina «los honorarios de mercado», los
cuales fueron establecidos por el CIP en los Documentos 1, 2 y 3, constituye una
recomendación anticompetitiva.
En efecto, se ha acreditado que el CIP y la APC difundieron los valores de
Tarifas de Personal y Gastos Generales establecidos en los Documentos 1, 2 y
3, así como la posible sanción en caso de no cumplir con los mismos.
Cabe indicar que, es propio de los participantes de prácticas colusorias
horizontales establecer sanciones a determinados agentes económicos para asegurar el cumplimiento de las conductas anticompetitivas45, de ahí que el
establecimiento de una sanción en el Código de Ética y la amenaza de su
aplicación, refuerzan la idea de esta Comisión de que el CIP y la APC incurrieron
en una conducta anticompetitiva.
En particular, es pertinente destacar que, en una economía social de mercado45
los precios son resultado de la libre interacción de la oferta y la demanda de los
bienes y servicios. De ahí que los niveles de los honorarios de los ingenieros
deberán ser determinados por las condiciones de oferta y demanda de sus
servicios y no resulta factible que el CIP determine un nivel de honorarios que él
establezca como un «honorario de mercado», y respecto del cual castigue a los
ingenieros que establezcan sus honorarios en niveles distintos.
Más aún, el tipo de conductas materia de la presente investigación son
conductas que, precisamente, distorsionan la libre determinación de los precios y
por ende la libertad de competir que deberían ejercer los agentes económicos en
los mercados. Así como no es posible hablar de «honorarios de mercado» cuando
existe una conducta que distorsiona la libre determinación de los honorarios
profesionales, tampoco es posible aceptar que el CIP determine cuál es el nivel
de honorarios que debe regir en el mercado, puesto que, los resultados de
mercado, precisamente, solo corresponde que sean determinados por el propio mercado desenvolviéndose en libertad.
Adicionalmente, cabe indicar que, durante la audiencia de informe oral el Decano
del CIP señaló que en el año 2012 se había modificado su Código de Ética, el
que ya no establecía que la determinación de honorarios profesionales inferiores
a los establecidos por el CIP constituía una infracción. Sin embargo, de la
revisión del nuevo Código de Ética del CIP, denominado Código Deontológico
del CIP, aprobado en la Cuarta Sesión Extraordinaria, realizada los días 25, 26,
27 y 28 de junio de 2011 y modificada en la Sétima Sesión Extraordinaria,
realizada los días 10 y 11 de agosto del 2012 del Congreso Nacional de
Consejos Departamentales del CIP, el que se encuentra publicado en la página
web del CIP47, se aprecia que en este último documento sí se considera como
infracción a la de determinación de honorarios profesionales inferiores a los
establecidos por el СІР.
En efecto, el literal a) del artículo 126 y el literal e) del artículo 147 del referido
Código Deontológico del CIP tienen el siguiente texto:
Articulo 126.- Son actos contrarios a la ética profesional faltar a cualquiera
de las normas establecidas en este título.

a. Fijar o influir en la asignación de honorarios por servicios de ingeniería, cuando
tales honorarios representen evidentemente una compensación inadecuada a la
importancia y responsabilidad de los servicios que deben ser prestados.
Serán sancionados con amonestación pública escrita o inhabilitación Temporal
como miembro del CIP, no mayor de 6 meses. [4]
Articulo 147.- Son actos contrarios a la ética profesional faltar a cualquiera
de las normas establecidas en Relación con los Colegas. (…)
e. Fijar o influir en la fijación de honorarios por servicios de ingeniería, cuando
tales honorarios representen evidentemente una compensación inadecuada a la
importancia y responsabilidad de los servicios que deben ser prestados.
Serán sancionados con amonestación privada, pública escrita o inhabilitación
Temporal como miembro del CIP, no mayor de 6 meses.
De acuerdo con lo anterior, la amenaza de sanción por determinar honorarios
profesionales inferiores a los establecidos por el CIP se mantuvo, a pesar de que
dicho colegio profesional modificó su Código de Ética.
150. De otro lado, el CIP señaló que la fijación de honorarios mínimos constituye una
práctica común por parte de otros colegios profesionales.
151.
Sobre el particular, cabe indicar que el presente procedimiento tiene por objeto investigar las conductas realizadas por el CIP y la APC en el mercado de
consultoría de obras, por lo cual las conductas realizadas por otros colegios
profesionales relacionadas a otros servicios resultan irrelevantes para el análisis
de dichas conductas.
En todo caso, la existencia de prácticas similares en otros mercados podría
indicar la necesidad de investigar a otros agentes económicos, pero no libera de
responsabilidades al CIP y la APC. Asimismo, cabe mencionar que la Secretaría
Técnica se encuentra facultada para desarrollar investigaciones preliminares en
todos los mercados de la economía, salvo los de servicios públicos de telecomunicaciones.
Por otro lado, el CIP y la APC indicaron que los valores referenciales de los
concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de obras
para la elaboración de estudios definitivos y supervisión de obras no son
determinados por el CIP, ni por la APC o por las empresas consultoras, sino por
las entidades convocantes; por lo que no podría existir una práctica colusoria
horizontal consistente en la recomendación de los montos correspondientes a los componentes de dichos valores referenciales.

Al respecto, si bien los valores referenciales de los concursos públicos para la
contratación de los referidos servicios son determinados por Provías Nacional,
cabe señalar que, la referida entidad toma en consideración la información de los
agentes del mercado.
En efecto, como se ha indicado en la sección 5.1. correspondiente a los
concursos públicos para la contratación de servicios de consultoría de obras para
la elaboración de Estudios Definitivos y Supervisión de Obras, para la
determinación de los valores referenciales de un concurso público, la entidad
convocante debe realizar un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado,
para el que debe emplear, entre otras fuentes, presupuestos y cotizaciones
actualizados de agentes del mercado.
En tal sentido, una recomendación anticompetitiva del CIP y la APC sobre Tarifas
de Personal y Gastos Generales a sus asociados tiene la capacidad de influir en
los valores referenciales utilizados en los concursos públicos.
Adicionalmente, cabe resaltar que durante las etapas de presentación y
absolución de consultas y de presentación y absolución de observaciones, las
empresas de consultoría participantes en los concursos públicos exigieron
Provías Nacional que adecúe los valores referenciales de acuerdo con los
establecidos en los Documentos 1, 2 y 3.
a
De otro lado, el CIP y la APC han señalado que la conducta tuvo por finalidad
cumplir con lo dispuesto por el artículo 14 del RLCE, en lo referido a la
determinación de los valores referenciales, por lo que se encontraría fuera del
ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, de conformidad con lo
establecido en el artículo 3 de dicho cuerpo normativo.
Al respecto, como se ha indicado en relación con el Ámbito de Aplicación
Objetivo del Decreto Legislativo 1034, el RLCE no podría excluir la conducta del
CIP del ámbito de aplicación del Decreto Legislativo 1034, debido a que un
reglamento no constituye una norma legal.
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el artículo 14 del RLCE establece
siguiente:
«Artículo14: Valor Referencial para Ejecución y Consultoría de Obras. (…)
en el caso de consultoría de obras deberá detallarse, en condiciones
competitivas en el mercado, los honorarios del personal propuesto, incluyendo
gastos generales y la utilidad, de acuerdo a los plazos y características
definidos en los términos de referencia del servicio requerido».
En ese sentido, el artículo 14 del RLCE no autoriza al CIP o a la APC a realizar
prácticas colusorias horizontales en la modalidad de recomendaciones
destinadas a incrementar los valores de las Tarifas de Personal o de los Gastos
Generales.