De oficio contra Praxair Perú y otros por Prácticas Colusorias Horizontales

Decisión Íntegra

Decisión primera instancia

Expediente 002-20081CLC

051-2010/CLC-INDECOPI
Lima. 13 de agosto de 2010

VISTOS:

La Resolución 003-2008-INDECOPI/CLC del 25 de enero de 2008. mediante la cuaf la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) inició de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Praxair Perú S.R.L (en adelante, Praxair), Aga S.A. (en adelante, Aga) y Messer Gases del Perú S.A. (en adelante, Messer), por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en fos procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud — EsSalud (en adelante. EsSalud) para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004; los descargos de las investigadas; el Informe Técnico 003-2010/ST-CLC-lNDECOPl del 5 de marzo de 2010, mediante ef cual fa Secretaría Técnica de la Comisión (en adelante, la Secretaría Técnica) emeitió su opinión acerca del presente procedimiento; las alegaciones de las empresas investigadas; la audiencia de informe oral del 6 de mayo de 2010; las demás ectuaciones del procedimiento; y

CONSIDERANDO:

ANTECEDENTES

1 En enero de 2003, EsSalud l puso en conocimiento def Sistema Nacional de Contr012 la existencia de coincidencias en las propuestas econónnicas presentadas por Praxair, Aga y Messer en las licitaciones públicas de 1999, 2000 y 2001, que indicarían un reparto geográfico del noercado de suministro de oxígeno medicinal a EsSalud.

2. La Secretaría Técnica, en el marco de la investigación preliminar correspondiente, requirió a EsSalud, al Ministerio de Salud (en adelante, el Minsa), Praxair, Messer, Aga, Indura S.A. (en adelante, Indura) y al Congreso de la República, diversa información relacionada con tos procesos de selección llevados a cabo para la adquisición de oxígeno medicinal.

3. El 12 de diciembre de 2006, con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, la Secretaría Técnica realizó visitas inspectivas en las oficinas de Praxair, Aga, Messer e Indura.

4. El 25 de enero de 2008, mediante Resolución 003-2008-INDECOPI/CLC (en adelante, la Resolución de Inicio), la Comisión resolvió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Praxair, Aga y Messer por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004; infracción tipificada en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el Decreto Legislativo 701).

5. La Comisión tomó esta decisión al haber identificado, entre otros, los siguientes indicios:

(i) Las empresas obtuvieron la Buena Pro en zonas distintas (de una menor dimensión) a sus respectivas áreas de influencia, las cuales estaban determinadas por la ubicación de sus plantas de producción, fas características del territorio nacional y las especificidades de los procesos de selección realizados por EsSalud.

(ii) Repetidamente, las adjudicaciones de la Buena Pro determinaron que Aga proveyera la zona norte del país, Messer la zona centro y Praxair las zonas sur y Lima, con precios cercanos al 110% del valor referencial establecido por EsSalud. Paralelamente, tas empresas perdedoras se autodescalificaban al ofertar precios superiores al 110% del valor referencial en dichas zonas.

(iii) Las empresas investigadas poseían la suficiente capacidad de producción para satisfacer la demanda total de oxígeno de EsSaIud.

(iv). Luego de cinco años, las empresas investigadas empezaron a adjudicarse la Buena Pro en nuevas zonas y a precios cercanos al 70% del valor referencial, lo que haría inexplicable su comportamiento previo consistente en restringirse a una zona específica.

Considerando lo anterior, la Comisión concluyó preliminarmente que, con la finalidad de extraer el mayor excedente posible de EsSaIud, las empresas investigadas habrían restringido la competencia entre ellas, manteniendo una zona específica de abastecimiento para cada una y autodescalificándose en las demás zonas.

6. Durante la investigación preliminar y el procedimiento administrativo sancionador, las empresas investigadas han presentado diversos escritos desarrollando sus argumentos de defensa. Al respecto, Praxair ha señalado, entre otros, que:

(i) La presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial se debió a la implementación de una estrategia de signa/ling5, cuyo propósito fue indicar a EsSalud que los valores referenciales establecidos se encontraban por debajo de lo esperado.

(ii) La provisión de oxígeno industrial presenta ventajas frente a la provisión de oxígeno medicinal, relacionadas principalmente con una menor incertidumbre contractual, contratos de larga duración y menor costo de provisión. Por ello, la decisión de ofertar oxígeno medicinal es secundaria a aquella de ofertar en el mercado industrial, pues existen mayores márgenes de utilidad con agentes privados que con EsSalud.

(iii) La caída del precio del oxígeno medicinal en los procesos de selección fue consecuencia de los cambios estructurales realizados por EsSalud mediante la modificación de las bases de las licitaciones, cambios que provocaron un incremento en el número de empresas competidoras.

(iv) La simultaneidad de los procesos de selección y su duración debilitan la posibilidad de cualquier clase de acuerdo pues, ante el desvío cle un involucrado, los otros no podrían reaccionar o realizar ninguna clase de castigo sino hasta el siguiente proceso.

(v) Siendo la empresa más grande del mercado, no tenía incentivos para compartir beneficios con otras empresas y, dado que operaba cerca al límite de su capacidad, sólo le hubiera convenido realizar una práctica colusoria ante un precio muy alto.

(vi) El Índice de Herfindahl-Hirschman (Herfindahl-Hirschman Index o HHl) 6 no refleja la verdadera competencia existente en el mercado. No obstante, su reducción en el tiempo indica inequívocamente la desconcentración del mercado.

7. Por su parte, Aga ha señalado, entre otros argumentos, que:

(i) La presentación de ofertas por encima del 1 10% del valor referencial se utilizó como mecanismo para informar a EsSalud la necesidad de incrementar los precios. Asimismcu sirvió para anunciar una posible autodescalificación para anular los procesos.

(ii) El mercado de análisis debería ser más amplio, considerando la sustituibilidad del oxígeno medicinal con el producido por el sistema PSAB la alta elasticidad de la oferta de las empresas que cuentan con el sistema ASU 9 y la existencia de importaciones.

(iii) EsSalud influye directamente sobre la elasticidad de la demanda al ser un comprador Inonopsónicoa pues tiene la posibilidad de establecer el precio de adquisición del oxígeno medicinal en un nivel distinto al que hubiera resultado de la libre competencia.

(iv) Las ventas de oxígeno medicinal representan un bajo porcentaje de sus ingresos, lo cual es común para las empresas que cuentan con el sistenna de producción ASU.

8. Finalmente, Messer ha indicado, entre otros argumentos, que10.
i. El oxígeno industrial presenta un proceso productivo similar al del oxígeno medicinal, motivo por el cual, debería ser considerado en el tnercado relevante. Asimismo, el mercado geográfico debería extenderse a todo el territorio nacional, dado que en dicho territorio es posible adquirir oxígeno de terceros.

ii. EsSalud representa el 8% del total de sus ventas, por lo que no sería un cliente de importancia. Adicionalmente, los precios ofrecidos en los

iii. El nivel de competencia en los procesos de selección es deternninado por EsSalud, mediante sus requerimientos. En ese sentido, una reducción de precios no significa que los precios anteriores hayan sido el resultado de una colusión entre competidores, sino de las condiciones impuestas por EsSalud.

iv. Existen dificultades para la realización de prácticas restrictivas de la competencia, debido a la existencia de asimetría entre las empresas investigadas. Las empresas con menor participación (como Messer) enfrentaban menores costos por desviarse de un acuerdo.

v. La modalidad de subasta de sobre cerrado reduce la probabilidad de llevar a cabo una concertaciótm pues elimina los mecanismos efectivos de supervisión y control.

vi. La homogeneidad del producto es poco relevante para el supuesto de concertaciones destinadas al reparto de mercado, dado que el acuerdo no se centra en los precios del producto.

vii. Tuvo dificultades para competir debido a que no contaba con una planta propia. Recién a fines de 2001, en la ciudad de Chimbote, Messer instaló su planta. Sin embargo, redujo sus operaciones como consecuencia de la posible venta de su empresa matriz.

viii. El procedimiento administrativo sancionador se ha excedido de los plazos establecidos por el Decreto Legislativo 1034, sin que se haya acreditado su responsabilidad, por lo que debía ser absuelta de los cargos imputados.

9. Mediante Informe Técnico 003-2010/ST-CLC-INDECOPI del 5 de marzo de 2010 (en adelante, el Informe Técnico), fa Secretaría Técnica emitió su opinión sobre el presente procedimiento y recomendó a la Comisión:

i. Declarar fundado el procedimiento iniciado de oficio contra Praxair. Aga y Messer, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

ii. Sancionar a Praxair, Aga y Messer con multas equivalentes a 7232.18 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), 1,946.41 UIT y 786.01 respectivamente, o al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por cada una de estas empresas durante el ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión, el monto que resulte inferior.

10. El 13 de abril de 2010, Messer remitió un escrito señalando su disconformidad con los plazos del procedimiento.

11. El 13 de abril de 2010, Praxair presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente:

i. No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir al oxígeno industrial e incluso a todo el mercado nacional.

ii. El nivel de competencia lo determina entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que luego corrigió.

iii. No se ha realizado un análisis de la evolución de la infraestructura de Praxair.

iv. No es exacto afirmar que, a partir de la Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004), todas las empresas hayan ganado en zonas donde antes no lo hacían pues, en su caso, sólo participó fuera de su zona tradicional a partir de 2005. A partir de la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005), se adjudicó 1 1 entidades que antes no atendía, 3 de forma exclusiva y 8 a prorrata con otras empresas.

v. Casi la totalidad de sus clientes privados estuvieron en su zona tradicional de provisión, pues no estaba en condiciones de atender otras zonas.

vi. El diseño de los procesos de selección de EsSalud alentó a las empresas investigadas a permanecer en sus respectivas zonas tradicionales.

vii. La empresa era libre de implementar una estrategia de signalling, y esta estrategia tuvo resultados positivos entre el primer y segundo proceso de selección.

viii. La Secretaría Técnica cambió su argumento sobre la necesidad de que existan dos o más postores para que se realice un proceso de selección por el de la autodescalificación y el signalling como mecanismo de control del cartel. Al no ser necesario que participaran dos o más empresas, el modo más sencillo de concertar habría sido que las otras empresas no participaran. Asimismo, la forma más sencilla de controlar el cumplimiento del cartel habría sido esperar y ver los resultados, no habría habido necesidad de signa/ling.

ix. No se ha considerado que la disponibilidad de oxígeno medicinal depende de la demanda de oxígeno industrial y no necesariamente de la capacidad instalada o las redes de distribución. Los connpronnisos de largo plazo de la empresa en el mercado industrial representaban más del 70% de su producción y limitaban su capacidad para atender la demanda de Essalud.

x. Se ha realizado un análisis errado de los siguientes plus factors: poder de compra, márgenes altos, barreras de entrada, economías de escala, simultaneidad y contratos de un año, asimetrías en tamaño, homogeneidad del producto, capacidad instalada y elasticidad de la demanda.

xi. El caso chileno sobre oxígeno mencionado en el Informe Técnico fue revocado por la Corte Suprema de ese país, mientras que el caso argentino se encuentra en apelación.

xii. La Secretaría Técnica se ha excedido del plazo de ley, tomó más de 7 meses la instrucción y más de 30 días la emisión del Informe Técnico, por lo que se ha vulnerado el debido proceso.

xiii. La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada sólo es aplicable si los presuntos concertadores pueden anticipar las condiciones del mercado y éstas dependen de EsSalud.

12. El 14 de abril de 2010, Aga presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando Io siguiente11.

i. Existen costos irrecuperables por atender una zona, por lo que hay una tendencia a mantener la misma zona y participar en otras sólo por presencia de la empresa.

ii. No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir al oxígeno industrial e incluso a todo el mercado nacional.

iii. El nivel de competencia lo determina EsSalud, entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que luego corrigió.

iv. La empresa sólo atendió la zona norte del país como resultado de su política comercial de la década de los ochenta.

v. Durante el primer periodo señalado en el Informe Técnico, la empresa tenía una situación ventajosa en la zona norte del país, por eso podía presentar ofertas cercanas al 110%. Presentando ofertas superiores al 110% en otras zonas, sabiendo que iba a ser descalificada, quería mostrar que estaba interesada en participar si cambiaban las condiciones.

vi. A partir de 2002, el comportamiento de la empresa cambió por las modificaciones que introdujo EsSalud en sus procesos de selección y por la reducción de sus costos.

vii. La política de la empresa durante 2005 y 2006 determinó que el Área Medicinal obtuviera resultados negativos en dicho periodo. En cambio, el comportamiento de la empresa durante el periodo de investigación, consistente en atender sólo las zonas tradicionales, fue correcto pues no produjo pérdidas.

viii. A partir de 2006, los precios del oxígeno nuevamente se incrementaron, por lo que no es cierto que el inicio de la competencia en 2004 haya producido una constante tendencia decreciente en el precio.

ix. El HHI disminuyó durante el periodo investigado.

x. La periodicidad anual de la demanda de EsSalud no favorece a la empresa, pues genera incertidumbre sobre las inversiones a realizar en la zona adjudicada, dado que al siguiente año se puede perder la zona y, con ella, las inversiones realizadas.

xi. La Secretaría Técnica se ha excedido del plazo de ley, tomó más de 7 meses la instrucción y más de 30 días la emisión del Informe Técnico, por lo que se ha vulnerado el debido proceso.

xii. La Secretaría Técnica no ha analizado con objetividad la alta complejidad de la infracción investigada, a pesar de haber excedido los plazos establecidos. Además, el Informe Técnico ha utilizado los mismos argumentos que la Resolución de Inicio.

xiii. Se ha vulnerado la presunción de inocencia. El retraso excesivo es prueba de que no se podía sustentar la imputación y de que se extendió el plazo para forzar la determinación de la infracción.

xiv. La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada sólo es aplicable si los presuntos concertadores pueden anticipar las condiciones del mercado y éstas dependen de EsSalud.

13. Finalmente, el 14 de abril de 2010, Messer presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente.

i. No presentó ofertas en todas las zonas de la Licitación Pública 018-IPSS98 (noviembre, 1998), lo que descarta la hipótesis según la cual presentó ofertas en todas las zonas y se autodescalificó en las zonas no asignadas.

ii. No podía participar en todas las zonas porque tenía la producción comprometida y no contó con planta propia sino hasta el 2001.

iii. Existen costos irrecuperables por atender una zona, por lo que hay una tendencia a mantener la misma zona y participar en otras sólo por presencia de la empresa.

iv. La Secretaría Técnica ha reconocido que las ventas de oxígeno a EsSalud no eran importantes.

v. No resultaba lógico realizar la conducta imputada, pues los costos potenciales resultaban mayores que los beneficios potenciales. La posibilidad de ser detectado y sancionado desincentivaba la conducta.

vi. No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir al oxígeno industrial e incluso a todo el mercado nacional.

vii. El nivel de competencia lo determina EsSalud, entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que luego corrigió.

viii. La Secretaría Técnica se ha excedido del plazo de ley, tomó más de 7 meses la instrucción y más de 30 días la emisión del Informe Técnico, por Io que se ha vulnerado el debido proceso.

ix. La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada sólo es aplicable si los presuntos concertadores pueden anticipar las condiciones del mercado y éstas dependen de EsSalud.

14. El 6 de mayo de 2010, se realizó la audiencia de informe oral con la participación de los representantes de Praxair, Aga y Messer. Durante el desarrollo de la audiencia, los representantes de las empresas investigadas expusieron sus argumentos sobre los hechos materia de investigación.

15. El 17 de mayo de 2010, Aga remitió copia de la presentación que utilizó durante su intervención en la audiencia de informe oral del 6 de mayo de 2010.

16. El 20 de mayo de 2010, Praxair presentó sus alegatos finales y remitió copia de la presentación que utilizó durante su intervención en la audiencia de informe oral del 6 de mayo de 2010.

17. El 8 de julio de 2010, Messer presentó el informe denominado «Estimación de la Multa aplicada por Indecopi a Messer» y reiteró los argumentos señalados en su escrito del 14 de abril de 2010.
II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

18. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Praxair; Aga y Messer realizaron prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

III – ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. MARCO CONCEPTUAL

3.1.1.Norma aplicable

19. En virtud de lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución Política del Peru,12. la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

20. En lo que se refiere a la potestad sancionadora administrativa, el numeral 5 del artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General i3 establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

21. De acuerdo a lo anterior, la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 701 14 toda vez que la infracción investigada se habría producido durante su vigencia.

22. Sin perjuicio de ello, en virtud de lo dispuesto por la Única Disposición
Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas15 , las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento16.

3.1.2. Estándar de prueba aplicable a las prácticas concertadas

23. El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 señala que están prohibidos y constituyen infracciones administrativas sujetas a sanción, los actos o conductas relacionados con actividades económicas que configuren un abuso de posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general, en el territorio nacional.

24. Específicamente, el artículo 6 del Decreto Legislativo 701 define a tas prácticas restrictivas de la competencia o prácticas colusorias, como los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

25. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios operadores económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

26. Las prácticas concertadas consisten en aquellas conductas voluntariamente coordinadas que no pueden ser acreditadas por prueba directa de la celebración de un acuerdo entre agentes económicos, con la finalidad de restringir o eliminar la competencia. Sin embargo, a partir de la actuación de dichos agentes en el mercado y de otras pruebas indirectas, se puede inferir como única explicación lógica la adopción de una estrategia concertada. Estas conductas se prueban mediante indicios y presunciones

27. En los procedimientos sobre conductas anticompetjtivas, los indicios y presunciones son herramientas particularmente importantes toda vez que las empresas, conscientes en muchos casos de la ilegalidad de su conducta, suelen desarrollarla de tal manera que hacen difícil su detección. Así, muchas estrategias anticompetitivas no son registradas por escrito o, si lo son, se usa un lenguaje ambiguo.

28. En tal sentido, la comprobación de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia generalmente se producirá en base a indicios, que deben ser apreciados en conjunto por la autoridad de competencia para poder extraer presunciones que logren formarle convicción respecto de los hechos investigados17.

29. Al respecto, el artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 establece que el procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de verdad material. Según este principio, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

30. Por su parte, el artículo 166 de la Ley 27444 establece que los hechos invocados o que fueren conducentes para decidir el resultado de un procedimiento podrán ser objeto de todos los medios de prueba necesarios, salvo aquellos prohibidos por disposición expresa. Como puede advertirse, considerando que no existen pruebas tasadas, cualquier tipo de medio probatorio servirá para acreditar la comisión de una práctica colusoria, incluidos los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones19.

31. Los sucedáneos de los medios probatorios son auxilios establecidos por la ley o asumidos por la autoridad para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. Dentro de los sucedáneos de los medios probatorios se encuentran los indicios, entendidos como aquellos actos, circunstancias o signos, suficientemente acreditados, que adquieren significación en su conjunto cuando conducen a la autoridad a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia. Por su parte, [a presunción es el razonamiento lógico crítico que a partir de uno o más indicios, lleva a la autoridad a la certeza del hecho investigado. Cabe señalar que el uso de los sucedáneos de los medios probatorios está reconocido por el Código Procesal Civil?0 , norma de aplicación supletoria al presente procedimiento.

32. La interrelación entre el indicio y la presunción consiste en que, a partir de uno o más indicios, se puede presumir como cierta la ocurrencia de un hecho. Del conjunto de indicios que aparecen probados en el expediente, se puede obtener inferencias que permitan a la autoridad presumir el hecho indicado. Los indicios son la fuente de donde se obtiene la presunción. Aquéllos son los hechos y ésta el razonamiento conclusivo21.

33. Así, los indicios son hechos que se acreditan por cualquiera de los medios probatorios que la ley autoriza a utilizar. Probada la existencia de los indicios, la autoridad encargada de resolver podrá utilizar el razonamiento lógico para inferir del conjunto de indicios la certeza de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento. Negar la utilización de los sucedáneos de los medios probatorios sería negarle a la autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonanniento lógico, posibilidad que está claramente admitida por la ley mediante la aplicación supletoria del Código Procesal Civil.

34. Al cabe recordar que esta Comisión, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en adelante, el Tribunal) y la autoridad jurisdiccional correspondiente han utilizado indicios y presunciones para el análisis de prácticas restrictivas de la competencia.

35. De acuerdo a las autoridades competentes los sucedáneos de los medios probatorios son relevantes en aquellos casos donde no existen pruebas directas (por ejemplo, porque los infractores han eliminado los rastros de su conducta). Así, para determinar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, es necesario recurrir al análisis de hechos indicadores que, en su conjunto y a través de un razonamiento lógico críticq demuestren la ocurrencia del hecho investigado y descarten cualquier otra explicación alternativa22.

36. Así, por ejemplo, en el procedimiento seguido por denuncia de Petróleos del Perú S.A contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación de precios en los procesos de selección convocados por la denunciante para la adquisición de cilindros de acero, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente23.

«… [Sli bien en el presente procedimiento no se ha encontrado una prueba directa que revele la existencia de convenios o acuerdos entre las empresas denunciadas respecto de los precios y/o volúmenes ofertados a Petroperú, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una nutrida competencia a nivel de precios, hechos que de ninguna Inanera parecen responder a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas, más aun cuando los costos de transacción para concretar un acuerdo contrario al Decreto Legislativo NO 701 se ven notablemente reducidos por la existencia de un duopolio en el mercado analizado.»

La decisión de la Comisión fue confirmada por el Tribunal, a partir de los mismos indicios y presunciones. Sobre el particular, el Tribunal señaló lo siguiente 24.

(…)

[E]sta Sala concuerda con la Comisión en el sentido que, en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en e/ tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posterioridad a una fueñ.e competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que sólo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas.

La sucesión de coincidencias y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición de/ mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas.

Finalmente, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia confirmó esta decisión25 estableciendo que los indicios y presunciones identificados servían para sancionar la actuación de Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A.

37. Del mismo modo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Electro Sur Este S.A.A. contra Inti E.I.R.L, Percy Enríquez Esquivel y Quiroga Contratistas Generales S.R.L., por prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de concertación en el Concurso Público para la «Renovación de Redes de Distribución Secundaria de la Zona Céntrica de Puerto Maldonado S.S.E.E. 211 405, 305 31 1», nuevamente, la Comisión sancionó a las denunciadas basando su decisión en el uso de indicios y presunciones. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente26.

«Es conveniente precisar que tanto la Cornisión de Libre Competencia como la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi se han pronunciado en el sentido de declarar que este tipo de coincidencias resultan fuertes indicios de concertación, dentro de procesos de adquisición pública realizados a través de concursos con propuestas presentadas en sobre cerrado y mediante invitación a ofrecer.

(…)

De otro lado, esta Comisión considera que los indicios de concertación detallados previamente, evaluados de forma integral y en conjunto, no permiten encontrar una explicación razonable para justificar todas las coincidencias encontradas, sin dejar de pensar en la existencia de un acuerdo previo entre los postores del Proceso de Adjudicación Directa.»

38. En consecuencia, no es necesario encontrar una prueba directa, como un documento firmado o la grabación de una reunión, para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica concertada.

39. Una herramienta útil en el análisis de indicios y presunciones consiste en el denominado event-analysis2 /, mediante el cual, a partir de un hecho exógeno, es posible demostrar la conducta anticompetitiva de los agentes investigados. Cabe resaltar que este análisis supone la exogeneidad del evento respecto del comportamiento de los agentes investigados pues, de lo contrario, estos podrían anticipar y ajustar sus expectativas o comportamientos, principalmente, aquellos relacionados a precios y cantidades ofertadas.

40. En el presente caso, no se cuenta con pruebas directas de la existencia de un acuerdo para repartirse el mercado entre las empresas investigadas. Por lo tanto, para identificar o descartar la existencia de una práctica concertada, se recurrirá a los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios y presunciones. Asimismo, se utilizará el denominado «event analysis» para evaluar el comportamiento de las empresas investigadas ante el cambio implementado por EsSaIud en la forma de organizar su demanda de oxígeno medicinal a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002).

3.2. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

3.2.1.Descripción del mercado investigado

41. En relación a la descripción del mercado investigado realizada en el Informe Técnico, Praxair señaló que la Secretaría Técnica había asumido que el «mercado relevante» estaba constituido únicamente por la demanda de EsSalud, ignorando al resto de demandantes (Minsa, Fuerzas Armadas, las clínicas privadas y los pacientes ambulatorios). Ello habría provocado que se omitiera el análisis de los precios en el mercado de clínicas privadas y otros, análisis que hubiera permitido demostrar que los precios de EsSaIud siempre estuvieron por debajo.

42. Por su parte, Messer señaló que la Secretaría Técnica no se había pronunciado sobre la determinación del «mercado relevante» y que éste debía incluir al oxígeno industrial y tener alcance nacional.

43 Finalmente, Aga señaló que la Secretaría Técnica había incurrido en errores al analizar el «mercado relevante». Específicamente, al evaluar la evolución de los precios del oxigeno la evolución de los índices de concentración. el presunto poder monopsónico de EsSaIud, la presunta elasticidad de la demanda de oxígeno medicinal y la periodicidad de la contratación de la provisión de oxígeno medicinal.

44. Al respecto, esta Comisión considera pertinente precisar que la definición del mercado relevante constituye una de las etapas de la nnetodología de análisis aplicada por las agencias de competencia a nivel internacional, principalmente, en los casos sobre abuso de posición de dominio y control de concentraciones empresariales. En cambio, en los casos sobre prácticas restrictivas de la competencia, como el que es nnateria del presente pronunciamiento, la definición del mercado relevante no es necesaria.

45. La definición del mercado relevante es necesaria en los casos sobre abuso de posición de dominio en la medida en que permite identificar la existencia de una empresa dominante en dicho mercado relevante, circunstancia que, a su vez, es necesaria para determinar la existencia de efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores. Asimismo, la definición del mercado relevante es necesaria en los casos sobre control de concentraciones empresariales toda vez que permite evaluar el impacto sobre la competencia y el bienestar de los consumidores de un cambio en la estructura del mercado.

46. La definición del mercado relevante resulta útil en los casos sobre prácticas restrictivas de la competencia en aquellos ordenamientos que contemplan excepciones a la aplicación de sus normas de competencia, precisamente, para determinar si la conducta investigada puede ser exceptuada de la aplicación de la norma de competencia. Tal es el caso del ordenamiento europeo. Sin embargo, la norma de competencia peruana no contempla esta posibilidad.

47. En efecto, de acuerdo a la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia de la Comisión Europea:

10. La noción de mercado de referencia está íntimamente relacionada con los objetivos que persigue la política de competencia de la Comunidad Por ejemplo, en el contexto del control comunitario de las operaciones de concentración, el control de los cambios estructurales en la oferta de un producto tiene principalmente por objeto evitar la creación o el reforzamiento de una posición dominante que tenga cotno consecuencia el entorpecimiento de una convetencia efectiva en una parte sustancial del mercado común. En el marco de la política de competencia comunitaria, posición dominante es la que permite a una empresa o grupo de empresas comportarse con relativa independencia respecto de sus competidores, clientes y, en f’_Jltimo término, de sus consumidores Tal situación se produce, por lo general, cuando una empresa o grupo de empresas controlan una parte importante de la oferta en un mercado determinado, siempre que los demás factores analizados en la valoración (barreras a la entrada, capacidad de reacción de los clientes, etc.) apunten en la misma dirección.

11. La Comisión sigue el mismo enfoque en su aplicación del artículo 86 del Tratado a las empresas que ejercen, individual o colectivamente. una posición dominante. El Reglamento n o 17 faculta a la Conqisión para proceder a verificaciones y poner término a cualquier abuso de posición dominante, que, por su palie. se ha de definir en función del mercado de referencia Por otra parte, también puede ser necesario definir e/ concepto de mercado a efectos de la aplicación del altículo 85 del Tratado [correspondiente a las prácticas restrictivas de la competencial para determinar. por eiemplo, si se oroduce una restricción apreciable de la competencia o si se cumplen las condiciones de la letra b) del apartado 3 del articulo 85 para la concesión de una excepción a la aplicación del apartado 1 del mismo artículo.29

(subrayado agregado)

48. Por lo tanto, en los casos sobre prácticas restrictivas de la competencia, como el que es materia del presente pronunciamiento, no es necesario definir un mercado relevante sino que, para determinar la existencia de una infracción, bastará con verificar que un grupo de agentes económicos competidores entre sí realizó un acuerdo o práctica concertada En tal sentido, cabe precisar que el análisis que se presenta a continuación no pretende definir el mercado relevante sino únicamente describir las características comerciales y estructurales del mercado de oxígeno medicinal en relación con la infracción investigada.

a. Características de la comercialización de oxígeno medicinal

49. Las empresas productoras de oxígeno atienden principalmente a dos tipos de clientes: industriales y medicinales. Los primeros están constituidos básicamente por fábricas y los segundos por centros de salud. Cabe resaltar que ambos tipos de clientes reciben el mismo tipo de oxígeno y que la distinción se realiza únicamente por razones de índole comercial.

50. Los clientes industriales son preferidos por las empresas productoras de oxígeno, considerando que la continuidad del servicio, el volumen transado y la larga duración de los contratos, otorgan mayor estabilidad a sus ingresos.

51 . El oxígeno medicinal es el insumo que se utiliza en toda terapia de inhalación de oxígeno. Este tratamiento está dirigido principalmente a pacientes con insuficiencia respiratoria que presentan niveles bajos de saturación en tejidos síntoma que, en casos de emergencia, suele preceder a la muerte cerebral y a posibles ataques cardiacos33 . También es administrado a pacientes que, como consecuencia de algún trauma, han perdido cantidades considerables de sangre o presentan alguna lesión ósea. Debido a que estas situaciones, en la mayoría de los casos, ponen en riesgo la vida y la salud, la provisión de oxígeno resulta imprescindible para el paciente.

52. El oxígeno medicinal se demanda en dos estados: líquido y gaseoso. La demanda por un estado específico depende de las necesidades y características de cada cliente. El oxígeno medicinal líquido presenta un menor costo unitario que el oxígeno medicinal gaseoso, sin embargo, el uso del primero requiere de instalaciones especiales, lo que supone una inversión adicional para sus demandantes. En ese sentido, la demanda de oxígeno medicinal líquido tenderá a concentrarse en grandes entidades prestadoras de servicios de salud que puedan realizar la inversión necesaria36.

53. La demanda de oxígeno medicinal se puede dividir en aquella destinada a atender las necesidades del sector público, que adquiere el oxígeno medicinal mediante la realización de procesos de selección, y aquella destinada a atender las necesidades del sector privado, que adquiere el oxígeno medicinal mediante negociaciones directas con los productores.

54. La demanda del sector público está conformada por aquella proveniente de EsSalud, el Minsa y las Fuerzas Armadas, mientras que la demanda del sector privado está conformada por aquella proveniente de los distintos centros de salud privados. EsSalud es el principal demandante de oxígeno medicinal a nivel nacional. Así, por ejemplo, en el 2002, su demanda representó el 68% del total.

55. La demanda de oxígeno medicinal de EsSalud se relaciona directamente con aquella proveniente de las entidades prestadoras de servicios de salud que se encuentran bajo su administración 38 y que demandan oxígeno medicinal, tanto líquido como gaseoso, en distintas cantidades de acuerdo a sus necesidades.

56. La principal modalidad por la que EsSaIud adquiere oxígeno medicinal es mediante la realización de licitaciones públicas, que es una forma de proceso de selección competitivo, con una demanda discrecional formada de modo exógeno al mercad039. Adicionalmente, EsSaIud también demanda oxígeno medicinal a través de otros tipos de proceso de selección como las adjudicaciones directas y las adjudicaciones de menor cuantía. Dichas modalidades constituyen contrataciones realizadas por cada entidad dentro de los márgenes establecidos por la Ley Anual de Presupuesto.

57. En el caso particular de las licitaciones públicas, se ha adoptado como mecanismo de competencia el modelo de sobre cerrad0 . La realización de una licitación pública supone, además, que ias características específicas del producto demandado se establecen en base a los requerimientos de la entidad demandante. Normalmente, las licitaciones públicas incluyen en sus bases un conjunto de bonificaciones en la valoración de aquellas ofertas que superen los requisitos mínimos exigidos.

58. En el presente caso, las bases de las licitaciones públicas convocadas por EsSalud definieron exactamente las características del oxígeno medicinal lo que implica que el producto sobre el que se habría realizado la presunta conducta anticompetitiva se encuentra perfectamente identificado.

59. Si bien cada oferta puede diferir en aspectos no observables directamente o sólo valorados por la propia ofertante, lo relevante para el análisis está en aquellos aspectos contemplados en las bases como requisitos, valorados y determinados por EsSalud, y que, por ende, homogenizan el producto demandado.

60. Las bases también especificaban que a cada empresa ganadora de la Buena Pro no sólo le correspondía la provisión del oxígeno medicinal en el ítem adjudicador sino también la provisión de servicios conexos.

61 . Las ofertas presentadas por las empresas postoras son evaluadas atendiendo a exigencias técnicas y económicas. Las primeras recogen cuestiones relacionadas con la calidad del producto, la experiencia en su provisión, la satisfacción de clientes previos, la formulación de un plan de capacitación en el manejo de los equipos para el personal de EsSaIud, entre otros; mientras que las exigencias económicas están referidas principalmente al monto solicitado por la provisión del oxígeno medicinal.

62. Sobre la evaluación económica, cabe señalar que, para que una propuesta fuera considerada válida, no debía ser menor al 50% 0 70%, según corresponda, ni mayor al 110% del valor referencial establecido por la entidad convocante (en este caso, EsSaIud).

63. En lo que se refiere a las adjudicaciones directas y de menor cuantía (en adelante, las adjudicaciones), cabe mencionar que EsSalud ha utilizado estas modalidades de adquisición de forma excepcional, cuando no ha podido cubrir sus requerimientos de oxígeno medicinal mediante licitaciones públicas y ante la urgente necesidad de contar con dicho producto.

b. Características de la adquisición de oxígeno medicinal por parte de EsSaIud

64. Entre 1999 y 2006, la demanda de oxígeno medicinal líquido y gaseoso de EsSaIud fue atendida casi exclusivamente por las empresas investigadas, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

65. No obstante la tendencia decreciente del nivel de concentración de mercado entre 1999 y 2006, el HHI sugiere que se trata de un mercado altamente concentrado.Cabe resaltar que, durante dicho periodo, sólo tres empresas, Praxair, Aga y Messer, concentraron más del 90% de la demanda de EsSalud, circunstancia que puede facilitar la realización de una práctica restrictiva de la competencia45.

66. La condición de mayor demandante de oxígeno medicinal que posee EsSalud no implica que esta entidad tenga la posibilidad de imponer obligaciones o condiciones de suministro a sus proveedores. En efecto, EsSalud no está en capacidad de imponer condiciones de suministro a sus proveedores debido a la urgente necesidad que tiene de contar con oxígeno medicinal para los servicios de salud que presta. Considerando que los servicios que EsSalud brinda se relacionan directamente con la preservación de la vida y la salud, cuyo deterioro en muchos casos puede ser irreversible, esta entidad no puede quedar desabastecida de oxígeno medicinal. Esto genera la necesidad de que su demanda siempre sea cubierta.

67. Así, si bien EsSalud determina sus modalidades de adquisición de oxígeno medicinal, la urgente necesidad de contar con este producto para la preservación de la vida y la salud de sus pacientes determina que cuente con una demanda inelástica47.

68. Por su parte, los sistemas de supervisión y control de EsSalud homogenizan los requerimientos de sus entidades prestadoras de servicios de salud, con la finalidad de consolidar la demanda y establecer los criterios que serán incluidos en las bases de los procesos de selección. En particular, existen aspectos relacionados con la calidad del oxígeno o los procesos utilizados para su producción que, al no estar incluidos en la bases de los procesos de selección, no son considerados para distinguir entre las ofertas. Existen características del producto que, no obstante diferenciar las ofertas, no son valoradas por la entidad convocante y, por lo tanto, no representan ventajas competitivas para sus ofertantes.

69. Así, la demanda de EsSalud en los procesos de selección es por un producto homogéneo, según los términos de las bases, por Io que cualquier especificidad no contenida en ellas no califica como criterio para la determinación de posibles sustitutos.

70. Adicionalmente, considerando la naturaleza de los servicios que brinda y la regularidad con la que lleva a cabo sus procesos de selección, es posible afirmar que la demanda de oxígeno medicinal de EsSalud es continua en el tiempo y tiene una periodicidad anual. Esta situación puede facilitar la realización de una práctica restrictiva de la competencia49 sobre todo si la realización de la conducta requiere de altas inversiones.

71 . Finalmente, cabe señalar que la oferta de oxígeno por parte de las empresas investigadas depende directamente de la capacidad instalada de sus respectivas plantas. Al respecto, de acuerdo a la información obtenida en el procedimiento, las empresas investigadas presentaron capacidad instalada ociosa (no operaron al límite de sus respectivas capacidades productivas)50 durante el periodo de análisis. Ello revela que habrían tenido capacidad para atender en una mayor proporción la demanda de EsSalud o la de otros clientes. Asimismo, se ha identificado que una reducida proporción de la producción de las empresas investigadas se destinaba a satisfacer la demanda de EsSalud.

3.2.2.Consideraciones para el análisis

72. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si Praxair, Aga y Messer realizaron una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

73. A continuación, se presentan los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal durante el periodo de análisis:

74. Con la finalidad de facilitar el análisis, se dividirá la demanda de EsSalud en cuatro zonas geográficas: norte, sur, centro y Lima. Esta división se basa en la realizada por la propia EsSalud mediante Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998), la primera del periodo de investigación.

75. Asimismo, esta Comisión considera conveniente dividir el análisis en dos periodos. El Primer Periodo, que comprende desde la Licitación Pública 018IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001, y el Segundo Periodo, que comprende desde la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) hasta la Licitación Pública 05991.00081 (noviembre, 2005).

76. Esta división responde a la decisión de EsSalud de hacer coincidir, a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002), cada ítem con un menor número de entidades prestadoras de servicios de salud (gerencia departamental, hospital nacional, instituto especializado, etc.) . Esto significó una modificación importante en el diseño de los procesos de selección llevados a cabo por EsSalud, pues incrementó el número de ítems por el cual las empresas podían competir y redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, circunstancia que redujo las barreras de entrada que existían para participar en la provisión de oxígeno medicinal a EsSalud.

77. En ese sentido, el cambio implementado por EsSalud en la forma de organizar su demanda fue un evento exógeno a los proveedores de oxígeno medicinal que implicó una modificación en las características del mercado y en los incentivos que existían para competir y, por lo tanto, constituye un punto de referencia importante para analizar el comportamiento de las empresas investigadas y determinar la existencia de una conducta anticompetitiva.

3.2.3.Análisis del Primer Periodo

78. El Primer Periodo comprende desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001. Durante este periodo, la provisión de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a EsSalud estuvo dominada por las tres empresas investigadas: Praxair, Aga y Messer, obteniendo cada una la Buena Pro repetidamente en una determinada zona (Lima y sur, norte, y centro, respectivamente).

79. El siguiente cuadro muestra el detalle de los ganadores de la Buena Pro para la provisión de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, por cada entidad de EsSaIud (gerencia departamental, hospital nacional, instituto especializado, etc.) 53 durante el Primer Periodo:

80. Como puede observarse, durante más de tres años, en tres procesos de selección distintos, las entidades de EsSalud de cada zona fueron provistas de oxígeno medicinal líquido y gaseoso por sólo una de las empresas investigadas. Así:

i. Praxair se adjudicó la Buena Pro para el suministro de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a las entidades de las zonas sur y Lima.

ii. Aga se adjudicó la Buena Pro para el suministro de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a las entidades de la zona norte del país.

iii. Messer se adjudicó la Buena Pro para el suministro de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a las entidades de la zona centro del país.

81. El siguiente gráfico muestra el compoftamiento de Praxair, Aga y Messer en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso; durante el Primer Periodo.

82. De acuerdo a lo anterior, ha quedado demostrado que, durante el Primer Periodo, la provisión de oxígeno medicinal liquido y gaseoso mostró una marcada tendencia a que cada zona sea adjudicada a y provista por sólo una de las empresas investigadas. En efecto, resulta coincidente que, durante más de tres años, cada una de las empresas investigadas haya provisto de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a una sola zona geográfica (Praxair, a la zona sur y Lima; Aga, a la zona norte; y Messer, a la zona centro).

83. Cabe destacar que la repetida obtención de la Buena Pro por parte de una empresa investigada en una misma zona no sólo se debió a que las otras empresas investigadas decidieron no presentar ofertas en dicha zona sino también a la forma en que las presentaron cuando decidieron hacerlo. Así, si bien Praxair, Aga y Messer también participaron en zonas en las que finalmente no obtuvieron la Buena Pro, la razón por la que no ganaron en dichas zonas fue que presentaron propuestas económicas que implicaban su descalificación automática en tanto eran superiores al 1 10% del valor referencial establecido por EsSalud.

En efecto, según lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aquellas ofertas que excedieran en más de 10% el valor referencial establecido, debían ser devueltas af postor y entendidas como no presentadas circunstancia que, en la práctica, significaba su descalificación automática.

84. A continuación, se analizará cada uno de los procesos de selección realizados durante el Primer Periodo.

a. Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998)

85. La conducta de las empresas investigadas se evidencia al analizar el desarrollo de la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998). El siguiente cuadro muestra el valor ofertado por cada empresa para cada zona:

86. En el cuadro precedente se pueden apreciar dos situaciones particulares, la primera es que las ofertas ganadoras presentaron propuestas económicas cercanas al 1 10% del valor referencial establecido por EsSalud y la segunda es que las propuestas económicas de las ofertas descalificadas excedían el 110% del valor referencial establecido por EsSalud (máximo permitido por la norma para considerar la propuesta).

87. Así, llama la atención la coincidencia que existe en las decisiones de las empresas investigadas respecto de la forma en que presentaron sus propuestas económicas, pues, en general, en aquellas zonas en las que no ganaron presentaron ofertas por encima del 110% del valor sabiendo perfectamente que, según lo establece la norma, ello significaría una descalificación automática de su postulación.

b. Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000)

88. Idéntica situación se puede observar en la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000). Los siguientes cuadros muestran el desarrollo de dicho proceso de selección.

89. Tal como se observa en los resultados de la segunda y tercera convocatoria de la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000), al igual que en los resultados de la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998), las empresas investigadas participaron en todas las zonas, presentando propuestas económicas que, salvo en las zonas en las que obtuvieron la Buena Pro, una vez más superaron el 110% del valor referencial establecido por EsSalud. Como resultado de ello, las mismas empresas continuaron abasteciendo de oxígeno medicinal a las mismas zonas que venían abasteciendo desde la Licitación Pública 018-IPSS-98 (noviembre, 1998).

90. En efecto, al igual que en el proceso de selección anterior, de forma coincidente, las empresas ganadoras se hicieron de la Buena Pro con ofertas iguales o muy cercanas al 110% del valor referencial establecido por EsSaIud. Y, también de forma coincidente, presentaron ofertas superiores al 1 10% del valor referencial en aquellas zonas en las que perdieron.

91. Estas coincidencias provocaron que las mismas empresas investigadas continúen abasteciendo de oxígeno medicinal precisamente a las mismas zonas que venían abasteciendo desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998).

c. Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001)

92. La Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001) requiere una atención especial pues, a diferencia de los procesos de selección anteriores, en esta oportunidad, ninguna de las empresas investigadas presentó oferta. Según ellas, esto se debió a su disconformidad con los valores referenciales establecidos por EsSalud. Específicamente, solicitaron un incremento de aproximadamente 40% en los valores referenciales pero EsSalud sólo consideró justificado un incremento de 12.9% 58 razón por la cual, cuando se publicó la convocatoria a la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001) ninguna de las tres empresas investigadas se presentó.

93. En consecuencia, Praxarir, Aga y Messer coincidieron en que los valores referenciales establecidos por EsSalud resultaban muy bajos para sus expectativas y solicitaron un incremento. Luego, considerando que EsSalud no aceptó el incremento solicitado sino uno menor, una vez más, las empresas investigadas coincidieron y decidieron no presentar ofertas y, por lo tanto, no competir en ninguna zona.

d. Adjudicaciones convocadas en setiembre de 2001

94. El origen de las Adjudicaciones de setiembre de 2001 está en el resultado de la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001). En efecto, debido a que el referido proceso de selección fue declarado desierto, las entidades de EsSaIud tuvieron que adquirir oxígeno medicinal por cuenta propia, según lo establece la norma.

95. Para una mejor comprensión del comportamiento de las empresas investigadas, el siguiente cuadro muestra tanto el desarrollo de la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001) como el de las Adjudicaciones de setiembre de 2001.

96. Como puede apreciarse, aun cuando cambió la modalidad de adquisición de oxígeno medicinal, pasando de licitaciones públicas a adjudicaciones, las empresas investigadas continuaron adjudicándose la Buena Pro y abasteciendo a las mismas zonas que venían abasteciendo desde hacía más de dos años (desde la Licitación Pública 018-IPSS-98).

97. En efecto, en las Adjudicaciones de setiembre de 2001 se mantuvo el mismo patrón de abastecimiento por zonas observado desde el primer proceso de selección bajo análisis. Así, del mismo modo que en las Licitaciones Públicas 018-1PSS-98 y 053-ESSALUD-99, en las Adjudicaciones de setiembre de 2001, coincidentemente, se obtuvo el mismo resultado: Praxair obtuvo la provisión de las zonas sur y Lima; Aga, la de la zona norte; y Messer, la de la zona centro.

98. Cabe destacar que, en la mayoría de las Adjudicaciones de setiembre de 2001 las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro con precios superiores a los valores referenciales establecidos en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001). En tal sentido, las empresas investigadas obtuvieron mayores ingresos por participar en las Adjudicaciones de setiembre de 2001 que los que hubieran obtenido por participar en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001) a los valores referenciales.

99. Como se muestra en el siguiente cuadro, Praxair habría obtenido un ingreso adicional de S/. 55,329.91 por abastecer una vez más las zonas sur y Lima, Aga habría obtenido un ingreso adicional de S/. 128,027.45 por abastecer una vez más la zona norte y Messer habría obtenido un ingreso adicional de S/. 29, 102.55 por abastecer una vez más la zona centro.

100. De acuerdo a lo anterior, EsSalud habría incurrido en un gasto adicional de SI. 212,459.91 en las Adquisiciones convocadas en setiembre de 2001 con relación a lo que hubiera gastado si la Licitación Pública 01991.00051 (julio, 2001) no hubiera sido declarada desierta y se hubiera provisto el oxígeno de acuerdo a los valores referenciales. Este gasto adicional representó un incremento de 3,7% respecto de lo inicialmente presupuestado.

101 . En consecuencia, de lo expuesto hasta esta etapa del análisis, es posible concluir que, durante el Primer Periodo, existió una notoria coincidencia en el comportamiento de las empresas investigadas. Así:

i. Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998): En las zonas en las que obtuvieron la Buena Pro, las empresas investigadas presentaron ofertas muy cercanas al 110% del valor referencial establecido por EsSalud. En cambio, en las zonas en las que no obtuvieron la Buena Pro, o no se presentaron o presentaron ofertas superiores al 110% del valor referencial, lo que provocó su descalificación automática del proceso de selección, según lo establecido en la norma.

ii. Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000): Las empresas investigadas mantuvieron un comportamiento similar, presentando ofertas iguales o muy cercanas al 110% del valor referencial en las zonas en las que se adjudicaron la Buena Pro, y presentando ofertas superiores at 110% del valor referencial en las zonas en las que no se adjudicaron la Buena Pro, lo que una vez más significó su descalificación. Además, cabe resaltar que, en este proceso de selección, las empresas investigadas continuaron proveyendo de oxígeno medicinal exactamente a las mismas zonas a las que proveyeron en el proceso de selección anterior.

iii. Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001): Todas las empresas investigadas coincidieron en abstenerse de presentar propuestas, por lo que este proceso de selección fue declarado desierto.

iv. Adjudicaciones convocadas en setiembre de 2001: Las empresas investigadas se adjudicaron la Buena Pro, en la mayoría de los casos, con ofertas superiores a los valores referenciales establecidos para la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001), lo que significó un mayor desembolso de dinero para EsSalud. Al igual que en los procesos de selección anteriores, las empresas investigadas continuaron proveyendo de oxígeno medicinal exactamente a las mismas zonas a las que venían proveyendo por más de dos años consecutivos.

102. Esta marcada coincidencia en el comportamiento de las empresas investigadas tuvo como resultado que, por más de tres años consecutivos:

i. Praxair abasteciera la demanda de EsSalud de oxígeno medicinal líquido y gaseoso en las zonas sur y Linna.

ii. Aga abasteciera la demanda de EsSalud de oxígeno medicinal líquido y gaseoso en la zona norte.

iii. Messer abasteciera la demanda de EsSalud de oxígeno medicinal líquido y gaseoso en la zona centro.

3.2.4.Análisis del Segundo Periodo

103. El Segundo Periodo comprende desde la Licitación Pública 01991.00052 (setiembre, 2002) hasta la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005), y se caracteriza por presentar un cambio en la organización de la demanda de EsSalud.

104. En efecto, la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) determinó un cambio importante en la forma en que EsSalud organizaba su demanda pues, a partir de este proceso de selección, hizo coincidir la demanda de cada ítem con la demanda de un menor número de entidades prestadoras de servicios de salud (gerencia departamental, hospital nacional, instituto especializado, etc.).

105. Esta nueva organización incrementó el número de ítems por el cual las empresas podían competir y redujo el volumen demandado en cada uno de ellos, circunstancia que, en la práctica, permitió que otras empresas, distintas a las investigadas y más pequeñas, pudieran ingresar a competir en el mercad060 En efecto, como señala la propia EsSalud, el cambio en la forma de organizar su demanda de oxígeno tuvo como objetivos atraer ofertantes y obtener precios ventajosos61.

106. A continuación, se analizará cada uno de los procesos de selección llevados a cabo durante el Segundo Periodo.

a. Licitación Pública 01991.00052 (setiembre, 2002)

107. La Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) marca el inicio del Segundo Periodo. El siguiente cuadro muestra el desarrollo del referido proceso de selección62.

108. Como se observa en el cuadro precedente, EsSalud aumentó el número de ítems de cuatro a veinticuatro para este proceso de selección y,
consecuentemente, redujo la cantidad demandada en cada uno de ellos, lo que habría generado que otras empresas (como, por ejemplo, Oxycusco y Oxyman) comiencen a participar en las licitaciones públicas de EsSalud.

109. Con esta nueva organización de la demanda de EsSalud, las empresas investigadas, coincidentemente, continuaron obteniendo la Buena Pro y abasteciendo las mismas zonas que venían abasteciendo por más de tres años seguidos. Sin embargo, a diferencia de lo ocurrido en los procesos de selección anteriores, esta vez obtuvieron la Buena Pro ofertando un precio igual o menor al valor referencial establecido por EsSalud.

110. En efecto, Praxair, Aga y Messer no presentaron propuestas ganadoras en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente se adjudicaban la Buena Pro y, en consecuencia, Praxair continuó ganando en las zonas sur y Lima, Aga en la zona norte y Messer en la zona centro.

111. Cabe mencionar que, a partir de este proceso de selección, se observa una nueva coincidencia en el comportamiento de las empresas investigadas: en las zonas en las que obtuvieron la Buena Pro, todas ellas ofertaron precios iguales o inferiores a los valores referenciales establecidos por EsSalud, situación distinta a la observada en los procesos de selección anteriores, en los que las adjudicaciones se otorgaban con ofertas superiores al valor referencial establecido por EsSalud.

b. Adjudicaciones convocadas en octubre de 2003

112. Al igual que en los procesos de selección anteriores, en las Adjudicaciones de octubre de 2003 es posible apreciar que, de manera coincidente, una vez más las mismas empresas ganaron la Buena Pro para abastecer las mismas zonas que venían abasteciendo, para entonces, por más de cuatro años consecutivos, es decir, Praxair en las zonas sur y Lima, Aga en la zona norte y Messer en la zona centro. El siguiente cuadro muestra los resultados de estos procesos de selección.

113. La Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004) marca un nuevo hito importante en el comportamiento de las empresas investigadas pues, a partir de este proceso de selección, empezaron a realizar ofertas competitivas y a ganar en zonas distintas a aquellas que, tradicionalmente y por más de cinco años consecutivos, habían venido proveyendo. El siguiente cuadro muestra los resultados de la Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004):

114. Como puede apreciarse en el cuadro anterior, en el presente proceso de selección, se incrementó el número de empresas que compitieron por cada uno de los ítems- Asimismo, las empresas investigadas que tradicionalmente habían participado en una zona en particular, esta vez, presentaron ofertas competitivas en zonas distintas e incluso se adjudicaron la Buena Pro en algunas de ellas64.

115. La obtención de la Buena Pro por parte de las empresas investigadas en estas nuevas zonas habría sido posible gracias a que realizaron ofertas muy cercanas al 70% del valor referencial, monto mínimo para que una propuesta económica fuera válida.

116. Hasta antes de este proceso de selección, las empresas investigadas habían mantenido un patrón de comportamiento por el cual se adjudicaban la Buena Pro para proveer oxígeno medicinal en las mismas zonas desde 1999; inicialmente, a precios cercanos al 1 10% del valor referencial y, luego del cambio en la organización de la demanda de EsSaIud, a precios cercanos al 70% del valor referencial. A partir de este proceso de selección, las empresas investigadas cambiaron el patrón de comportamiento que habían mantenido por más de cinco años consecutivos y obtuvieron la Buena Pro en nuevas zonas, ofertando precios cercanos al 70% del valor referencial establecido por EsSalud.

d. Adjudicaciones convocadas en junio de 2005.

117. En el proceso de selección precedente se advierte la existencia de competencia entre las empresas investigadas por suministrar oxígeno medicinal a EsSaILld Esta situación se hizo más evidente en las Adjudicaciones de junio de 2005. El siguiente cuadro muestra los resultados de dichos procesos de selección:

118. Los resultados de estos procesos de selección, así como los resultados del proceso de selección inmediato anterior (Licitación Pública 0399L00091), demuestran que las investigadas estaban en capacidad de presentar ofertas competitivas y ganar en zonas distintas a las que habían abastecido tradicionalmente desde 1999.

119. Así, en las Adjudicaciones de junio de 2005, Praxair participó competitivamente y ganó en la zona centro (cuando antes sólo proveía en las zonas sur y Lima), Aga obtuvo la Buena Pro para proveer oxígeno medicinal en las zonas centro y Lima (cuando antes sólo proveía en la zona norte), y Messer ganó la Buena Pro en la zona norte (cuando antes sólo proveía en la zona centro).

120. Adicionalmente, se observa la presencia de otros competidores como Indura, que se adjudicó la Buena Pro para suministrar oxígeno medicinal a una entidad de la zona Lima, y Oxyman, que hizo lo propio respecto de una entidad de la zona sur.

e. Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005)

121. El comportamiento de las empresas investigadas durante este proceso de selección y los resultados obtenidos confirman que tenían la capacidad de participar competitivamente en los procesos de selección de EsSalud y ganar en otras zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente ganaban. El siguiente cuadro muestra el desarrollo de la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005):

122. De la información presentada, se observa que Praxair, Aga y Messer, continuaron participando competitivamente en el mercado, presentando en muchos casos ofertas cercanas al 70% del valor referencial establecido por EsSalud. Así, por ejemplo, Praxairr Aga y Messer se hicieron de fa Buena Pro en algunas entidades de las zonas norte, centro, sur y Lima; por su parte, Indura obtuvo la Buena Pro en algunas entidades de las zonas sur y Lima.

123. De lo expuesto hasta esta etapa del análisis, es posible concluir que, durante el Segundo Periodo, inicialmente también existió una notoria coincidencia en el comportamiento de las empresas investigadas: todas abastecieron las zonas que tradicionalmente abastecían. Sin posteriormente todas participaron en zonas en las que nunca habían participado. En efecto:

i. Licitación Pública 0199L00052 (setiembre„ 2002): A partir de este proceso de selección, EsSalud modificó la organización de su demanda, dividiéndola en un mayor número de ítems con menores cantidades demandadas en cada uno de ellos. Sin embargo, de forma coincidente las empresas investigadas continuaron proveyendo de oxígeno medicinal a EsSalud en las mismas zonas en las que habían venido haciéndolo desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998).

Asimismo, de forma coincidente, las empresas modificaron su estrategia de obtención de la Buena Pro, pasando de un esquema en el que todas ofertaban un precio cercano al 110% del valor referencial, a uno en el que todas ofertaban un precio cercano al 70% del valor referencial.

ii. Adjudicaciones convocadas en octubre de 2003: Las empresas investigadas continuaron con el mismo patrón de comportamiento que sostenían desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998), participando y ganando la Buena Pro sólo en las zonas en las que tradicionalmente lo hacían y no presentando ofertas competitivas en las demás zonas.

iii. Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004): Las empresas investigadas abandonaron el patrón de compoftamiento que habían mantenido por IT)ás de cinco años consecutivos y empezaron a presentar ofertas competitivas y a adjudicarse la Buena Pro en zonas en las que antes no habían ganado y con precios cercanos al 70% del valor referencial establecido por EsSalud.

iv. Adjudicaciones convocadas en junio de 2005 y Licitación Pública 05991.00081 (noviembre, 2005): Se aprecia el mismo comportamiento observado en el proceso de selección anterior. Así, las empresas investigadas participaron competitivamente y se adjudicaron ia Buena Pro en zonas en las que no solían ganar, ofertando en la mayoría de los casos precios cercanos al 70% del valor referencial. Esto demuestra que las empresas investigadas estaban en capacidad de presentar ofertas competitivas y ganar en zonas distintas a las que habían abastecido tradicionalmente desde 1999.

3.2.5.Análisis conjunto del Primer y Segundo Periodo

124. La evaluación conjunta de los hechos acontecidos durante el Primer y Segundo Periodo, permite presumir que los resultados de los procesos de selección desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003, fueron producto de acciones coordinadas entre las empresas investigadas y no consecuencia natural del proceso competitivo.

125. En efecto, en el Primer Periodo (desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001), las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro en las mismas zonas por más de tres años, ofertando precios iguales o muy cercanos al 110% del valor referencial, y no se presentaron o presentaron ofertas superiores al 110% del valor referencial en las demás zonas.

126. Considerando esta situación, EsSalud introdujo, a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002), cambios en la forma de organizar su demanda de oxígeno medicinal orientados a desarrollar un mercado más competitivo.

127. Así, durante los dos primeros procesos de selección del Segundo Periodo (la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) y las Adjudicaciones de octubre de 2003), se presentaron nuevas empresas competidoras y las empresas investigadas ofertaron precios cercanos al 70% del valor referencial. Sin embargo, continuaron obteniendo la Buena Pro en las mismas zonas, ahora por más de cinco años, y no participando competitivamente en las demás zonas.

128. El comportamiento de las empresas investigadas se modificó en la Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004), ias Adjudicaciones de junio de 2005 y la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005), pues en estos procesos de selección comenzaron a participar competitivamente y a ganar con ofertas cercanas al 70% del valor referencial en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente habían venido ganando.

129. La participación de las empresas investigadas en los procesos de selección se caracterizó porque, antes de los cambios implementados por EsSalud, abastecieron siempre las mismas zonas con precios cercanos al 110% del valor referencial y, luego de los cambios, continuaron abasteciendo las mismas zonas pero, ante la presencia de nuevos competidores, con precios cercanos al 70% del valor referencial, hasta que, finalmente, comenzaron a participar competitivamente y a ganar en zonas distintas.

130. Así, el comportamiento competitivo de las empresas investigadas desde la Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004) hasta la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005), permite presumir que las notorias coincidencias en el comportamiento de las empresas investigadas desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003, no fueron producto de la competencia efectiva entre ellas pues, a pesar de que siempre estuvieron en capacidad de participar competitivamente en zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían, no lo hicieron.

131. En el siguiente cuadro se describe el comportamiento de las empresas investigadas durante el Primer y Segundo Periodo:

132. Como puede apreciarse, el comportamiento de las empresas investigadas se caracterizó por:

i. Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003;

ii. La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no participar en los procesos de selección de las zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían, como se verifica en la Licitación Pública 018IPSS-98 (noviembre, 1998), en Ja Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000) y en la Licitación Pública 0199L00051 (julio, 2001); y,

iii. La estrategia de ofertar precios altos35 desde la Licitación Pública 018IPSS-98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de setiembre de 2001 y precios bajos66 en la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) y en las Adjudicaciones de octubre de 2003, conservando cada empresa investigada la zona que tradicionalmente había venido abasteciendo desde la Licitación Pública 018-1PSS-98 (noviembre, 1998).

133. Todos estos indicios o coincidencias se encuentran debidamente acreditados y, analizados en su conjunto, permiten presumir la existencia de una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado para la provisión de oxígeno medicinal a EsSalud, desde la Licitación Pública 018-IPSS98 (noviembre, 1998) hasta las Adjudicaciones de octubre de 2003, de forma tal que Praxair abasteciera siempre las zonas sur y Lima, Aga la zona norte y Messer la zona centro.

134. En tal sentido, considerando la metodología de análisis aplicable al uso de indicios y presunciones, esta Comisión evaluará a continuación las explicaciones alternativas a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, planteadas por las propias empresas investigadas durante el procedimiento. Si, luego del razonamiento lógico crítico correspondiente, se descartan estos argumentos como explicaciones alternativas y únicamente subsiste la explicación consistente en la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, se habrá confirmado la presunción y, en consecuencia, se habrá determinado la existencia de una infracción al Decreto Legislativo 701.

3.3. ARGUMENTOS DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS

135. El comportamiento de las empresas investigadas durante el periodo de análisis se caracterizó por presentar una serie de coincidencias que no responderían a un actuar competitivo sino que. por el contrario, serían el reflejo de un acuerdo de voluntades que habría tenido por objeto generar un beneficio anticompetitivo a través de un reparto geográfico del mercado.

136. Como se ha señalado, para la detección de una práctica restrictiva de Ja competencia, la autoridad puede recurrir a indicios que, evaluados en su conjunto, permitan presumir la realización de la conducta imputada. Adicionalmente, es necesario verificar que no exista una explicación alternativa a la existencia de una infracción. En ese sentido, se analizarán a continuación los argumentos planteados por las propias empresas investigadas para justificar la conducta imputada.

3.3.1„El reparto geográfico fue diseñado por EsSalud

137. Las empresas investigadas han alegado que el reparto geográfico que se observaba en la provisión de oxígeno medicinal a EsSalud (Praxair en las zonas sur y Lima, Aga en la zona norte y Messer en la zona centro) no respondió a una práctica restrictiva de la competencia sino que fue resultado del diseño ineficiente de los procesos de selección implementado por la propia EsSalud.

138. Al respecto, esta Comisión considera que, si bien la organización de los procesos de selección de EsSalud durante el Primer Periodo implicaba que su demanda estuviera dividida en sólo cuatro grandes zonas geográficas, ello no significa que las empresas investigadas hayan estado obligadas a ganar la Buena Pro siempre en las mismas zonas. Por el contrario, las empresas investigadas siempre fueron libres y estuvieron en capacidad de proveer oxígeno medicinal a Essalud en cualquier zona. El hecho que cada ítem haya comprendido una determinada zona geográfica, no justifica que cada empresa investigada haya obtenido la Buena Pro, de manera sostenida en el tiempo, en una única zona.

139. Por otro lado, si bien durante el Primer Periodo la organización de los procesos de selección estuvo diseñada para abastecer sólo cuatro grandes zonas geográficas, a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) se rediseñó esta organización, definiéndose zonas más pequeñas divididas en veinticuatro ítems. Este nuevo diseño no sólo no obligaba a cada empresa investigada a proveer una única zona sino que, por el contrario, abrió la posibilidad de que cada empresa investigada participara competitivamente en un mayor número de ítems y, por lo tanto, en un mayor número de zonas.

Como puede apreciarse, el reparto geográfico no puede haber respondido a la organización de la clemanda de EsSalud pues, cuando ésta cambio, las empresas investigadas continuaron ganando la Buena Pro única y exclusivamente en las zonas que tradicionalmente abastecían.

140. Finalmente, a partir de la Licitación Pública 03991.00091 (abril, 2004), casi dos años después del cambio implementado por EsSalud en la organización de su demanda, las empresas investigadas comenzaron a participar de manera competitiva en zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían, circunstancia que demuestra que siempre estuvieron en capacidad de participar competitivamente en otras zonas y que la organización inicial diseñada por EsSalud no obligaba a que Praxair ganara siempre en las zonas sur y Lima, Aga en la zona norte y Messer en la zona sur.

141. En consecuencia, considerando que la organización inicial de los procesos de selección diseñada por EsSalud no restringió la capacidad de las empresas investigadas de presentar ofertas competitivas en otras zonas (como efectivamente lo hicieron de manera posterior), dicha organización no justifica que cada empresa investigada haya limitado su oferta a una única zona. Por lo tanto, el presunto reparto geográfico diseñado por EsSalud no constituye una explicación alternativa a la existencia de un repalto de mercado.

3.3.2. La autodescalificación respondió a una estrategia de señalización

142. Las empresas investigadas han manifestado que el hecho de haber presentado ofertas superiores al 110% del valor referencial establecido por EsSalud (lo que provocaba su descalificación automática) respondió a una estrategia de señalización (signalling) dirigida a que EsSalud incrementara el valor referencial en sus procesos de selección y no a la realización de una práctica restrictiva de la competencia. Según las empresas investigadas, esta estrategia les servía para tener presencia en el mercado e informar a EsSalud que estaban dispuestas a participar en otras zonas si las condiciones cambiaban.

143. La estrategia de signalling consiste en señalizar o informar a otros agentes económicos con la finalidad de orientar o influir en sus acciones. Así, se afirma que el signalling puede ser utilizado para proporcionar información relevante en alguna transacción de modo que la otra parte tome mejores decisiones67.

144. En el presente caso, según lo alegado por las empresas investigadas, el signalling habría sido utilizado para enviar a EsSalud información relacionada con las condiciones de sus procesos de selección, indicándole que el valor referencial consignado en las bases era insuficiente para lograr una adecuada provisión de oxígeno.

145. Al respecto, cabe señalar que en los procesos de selección existía un mecanismo directo mediante el cual las empresas podían enviar información a EsSalud acerca del valor referencial consignado en las bases. Este mecanismo se encuentra en las etapas de consulta y observaciones a las bases, de inclusión obligatoria en el calendario de los procesos de selección según lo establecido en el Decreto Supremo 013-2001-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado38.

146. En efecto, esta norma establecía como parte del proceso de selección etapas durante las cuales los interesados podían presentar consultas y formular observaciones a las condiciones del proceso, incluyendo el valor referencial. De acuerdo a lo anterior, las empresas investigadas tenían la oportunidad de comunicar formalmente a EsSalud su disconformidad y sus expectativas en relación con el valor referencial.

147. Adicionalmente, incluso si una empresa investigada hubiera formulado observaciones al valor referencial y EsSalud hubiera decidido no considerarlas, dicha empresa investigada podía haber optado por no participar en el proceso de selección, toda vez que ya había utilizado el mecanismo formal existente para comunicar sus expectativas y su disposición a participar en otras zonas si las condiciones cambiaban.

Esta situación se pudo observar en la Licitación Pública 0199-1.000051 (julio, 2001), en la que las empresas investigadas manifestaron que el valor referencial consignado en las bases les parecía muy baj069 . Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que constituye una notoria coincidencia que todas las empresas investigadas hayan considerado que el valor referencial resultaba muy bajo y que finalmente todas se hayan abstenido de continuar participando en el referido proceso de selección.

148. Por otro lado, Praxair ha manifestado que Essalud reconoció haber establecido valores referenciales teniendo en cuenta valores pasados. En ese sentido, la empresa investigada ha argumentado que su comportamiento, basado en la estrategia de signalling, resultaba coherente pues, al presentar una mayor oferta, aunque ésta se encontrara sobre el 110% de valor referencial y provocara su descalificación automática, propiciaría un ajuste futuro de los valores referenciales.

149. Sobre el particular, cabe precisar que, como ha señalado la propia EsSaIud70 antes de la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000), no utilizaba como base para la estimación del valor referencial a todas las ofertas presentadas sino sólo a aquellas efectivamente adjudicadas en los procesos de selección previos y, luego de la Licitación Pública 053-ESSALUD-99 (mayo, 2000), simplemente dejó de emplear los resultados de los procesos de selección previos como referencia para los posteriores. En otras palabras, EsSalud nunca utilizó las ofertas descalificadas como base para la estimación del valor referencial. Sin embargo, las empresas investigadas continuaron autodescalificándose, presentando ofertas superiores al 110% del valor referencial.

150. De acuerdo a lo anterior, no resulta creíble que las empresas investigadas hayan utilizado una estrategia de signalling para informar a EsSalud sus expectativas en relación con el valor referencial. Por el contrario, la presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial aseguraba que las empresas investigadas no obtuvieran la Buena Pro en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente ganaban, lo que podría constituir un mecanismo para garantizar el cumplimiento de un reparto de mercado. Por lo tanto, la presunta adopción de una estrategia de señalización no constituye una explicación alternativa a la existencia de un reparto de mercado.

3.3.3.EI costo involucrado y la falta de capacidad productiva disponible para abastecer otras zonas

151. Las empresas investigadas también han manifestado que no presentaron ofertas competitivas en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente ganaban porque resultaba muy costoso para ellas incursionar en otras zonas (por cuestiones de infraestructura y logística) y porque no contaban con capacidad productiva disponible. Así, según las empresas investigadas, el reparto geográfico que se observaba en la provisión de oxígeno medicinal a EsSalud no se debió a una práctica restrictiva de le competencia sino al mayor costo y a la falta de capacidad productiva disponible para abastecer zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían.

152. En lo que se refiere al costo de abastecer otras zonas si bien es cierto que el ganador de un proceso de selección en determinada zona obtiene cierta ventaja competitiva (experiencia y ahorro en costos logísticos), en el presente caso, dicha ventaja no puede haber sido significativa ni excluyente pues, a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002), las empresas investigadas bajaron sus precios y, a partir de la Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004), abastecieron otras zonas.

153. En efecto, los precios cobrados por las empresas investigadas a partir de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002) fueron cercanos al 70% del valor referencial y mucho menores a los precios cobrados por ellas mismas en los procesos de selección previos. Esta circunstancia demuestra que, entre 1998 y 2001, el costo no puede haber sido un impedimento para que las empresas investigadas presentaran ofertas competitivas en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente ganaban.

154. Asimismo, a partir de la Licitación Pública 03991.00091 (abril, 2004), el comportamiento de las empresas investigadas contradice el argumento consistente en que resultaba muy costoso incursionar en otras zonas pues. a partir de este proceso de selección, presentaron ofertas competitivas y ganaron en zonas distintas a [as que tradicionalmente abastecían, incluso con precios menores a los que habían venido cobrando en sus zonas tradicionales.

155. Sobre el particular, Aga ha señalado que, a partir de 2002, modificó su comportamiento debido al cambio que implementó EsSalud en la forma de organizar su demanda y a la reducción de costos generada por la disminución del precio de transferencia que su División de Gases le carga a su División Medicinal por el oxígeno que pone a su disposición.
Al respecto, cabe precisar que la reducción de costos alegada por Aga sería consecuencia de la reorganización interna de la contabilidad de dos de sus divisiones y no de una disminución real de sus costos. Por lo demás, la supuesta reducción de sus costos en el 2002 no puede haber provocado la presentación de ofertas competitivas en otras zonas a partir del 2004 pues, como puede apreciarse, aquélla se habría producido dos años antes que ésta.

156. En lo que se refiere a la disponibilidad de capacidad productiva, esto tampoco puede haber impedido que se presentaran ofertas competitivas en otras zonas pues, de acuerdo a la información proporcionada por las propias empresas investigadas y EsSalud tl , durante el periodo de análisis, Praxair, Aga y Messer sí estaban en capacidad de abastecer zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían. De hecho, se ha podido verificar que las empresas investigadas siempre tuvieron capacidad productiva disponible hasta para cuadriplicar su oferta a EsSalud.

157. Al respecto, Praxair ha señalado que sus contratos de largo plazo limitaban su capacidad para presentar ofertas competitivas en otras zonas. Sin embargo, la capacidad productiva disponible a la que se hace referencia en el párrafo anterior corresponde a la capacidad de Praxair incluso descontando estos compromisos.

158. En el caso particular de Messer, si bien esta empresa contó con planta propia recién a partir de 2001 (es decir, tres años antes de que el reparto de zonas geográficas cesara), cabe precisar que las relaciones con sus proveedores le permitían disponer de oxígeno suficiente como para presentar ofertas competitivas en zonas distintas a la que tradicionalmente abastecía72.

159. Adicionalmente, cabe resaltar que las empresas investigadas incurren en una contradicción cuando afirman, por un lado, que no contaban con capacidad productiva disponible para abastecer zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían y, por otro lado, que presentaban ofertas superiores al 110% del valor referencial como estrategia de signa/ling para informar a EsSalud que estaban dispuestas a participar en otras zonas si las condiciones cambiaban. Fn efecto, la única forma de proveer otras zonas era contando con capacidad productiva disponible para hacerlo.

160. El siguiente cuadro muestra las entidades correspondientes a las nuevas zonas en las que las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro en la Licitación Pública 03991.00091 (abril, 2004) y en la Licitación Pública 0599L00081 (noviembre, 2005).

161. Como puede observarse, las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro en zonas distintas a aquellas en las que tradicionalmente ganaban. Así, por ejemplo, Praxair logró adjudicarse la Buena Pro en once entidades que antes no había abastecido, Aga en ocho y Messer en cinco.

162. Este comportamiento contradice el argumento según el cual resultaba muy costoso incursionar en otras zonas y no contaban con capacidad productiva disponible, pues evidencia que las empresas investigadas estaban en capacidad de presentar ofertas competitivas en otras zonas, incluso con precios progresivamente menores. Así, a partir de [a Licitación Pública 0399L00091 (abril, 2004), todas las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro en zonas que tradicionalmente no abastecían, ofertando precios progresivamente menores y en un mayor número de zonas, lo que confirma que no existían costos que les impidiesen incursionar en otras zonas y que su capacidad productiva disponible no limitaba su accionar73.

163. Por lo tanto, la presunta dificultad para abastecer otras zonas debido al costo involucrado y a la falta de capacidad productiva disponible no constituye una explicación alternativa a la existencia de un reparto geográfico de mercado.

3.3.4.¡mportancia relativa del oxígeno medicinal es baja

164. Las empresas investigadas han manifestado que carecía de sentido la realización de una práctica restrictiva de la competencia respecto del oxígeno medicinal, porque este producto no es importante para ellas o porque disponen de este producto luego de atender otros mercados.

165. Al cabe recordar que la realización de una práctica restrictiva de la competencia tiene por objeto la obtención de beneficios extraordinarios por parte de los infractores a través de [a celebración de un acuerdo de voluntades. En tal sentido, la comercialización de cualquier producto es susceptible de ser materia de una práctica restrictiva de la competencia, sin perjuicio de que un determinado producto pueda otorgar un mayor o menor beneficio extraordinario que otros.

166. Así, si bien la importancia relativa de un producto dentro de la cartera de productos que ofrece una empresa puede servir para calcular los perjuicios que podría causar una infracción relacionada con este producto sobre el bienestar de los consumidores, dicha importancia relativa no condiciona la posibilidad de que se produzca una práctica restrictiva de la competencia respecto de este producto.

167. Por lo tanto, la importancia relativa del oxígeno medicinal en las ventas de las empresas investigadas, en general, no constituye un elemento relevante para determinar la configuración de una práctica restrictiva de la connpetencia y. en particular, no justifica la existencia de un reparto geográfico de mercado.

3.3.5.La existencia de diferencias entre los precios del oxigeno medicinal y el oxígeno industrial

168. Las empresas investigadas han señalado que existen diferencias entre los precios del oxígeno medicinal y los precios del oxígeno industrial, circunstancia que demostraría que no existió una práctica restrictiva de la competencia.

169. Al respecto, cabe precisar lo siguiente: i) la comparación entre estos dos precios no es válida pues corresponden a dos mercados distintos, con condiciones de oferta y demanda no comparables entre sí, y ii) la existencia de precios diferentes en dos mercados distintos es natural en la economía y no elimina la posibilidad de que se haya realizado una práctica restrictiva de la competencia en alguno de ellos.

170. Las propias empresas investigadas han manifestado que ambos mercados enfrentan distintas condiciones de comercialización, que se traducen en diferencias en los precios, en la duración de los contratos, etc. Sin perjuicio de ello, considerando que una misma empresa puede abastecer a ambos mercados, es posible que las decisiones iniciales sobre las condiciones de oferta en cada mercado se encuentren interrelacionadas entre sí. No obstante, una vez superada esta etapa, cada oferta enfrentará una demanda distinta, cuya interacción provocará una solución de mercado particular (precio — cantidad).

171 . En consecuencia, la existencia de diferencias entre los precios del mercado de oxígeno medicinal y los precios del mercado de oxígeno industrial, en general, no constituye un elemento relevante para determinar la configuración de una práctica restrictiva de la competencia respecto del oxígeno medicinal y, en particular, no justifica la existencia de un reparto geográfico de mercado.

3.3.6. La existencia de asimetrías entre las empresas investigadas

172. Las empresas investigadas han nnanifestado que la conducta anticompetitiva materia de investigación no sería posible entre ellas debido a la existencia de asimetrías que limitarían sus incentivos para restringir la competencia.

173. Sobre el particular, esta Comisión considera que la existencia de asimetrías entre las empresas investigadas deja de ser relevante como posible desincentivo de la conducta imputada debido a que, como ha quedado demostrado, todas ellas estaban en capacidad de cumplir los requisitos establecidos en las bases de los procesos de selección de EsSalud, a precios competitivos y en distintas zonas, como ocurrió luego de la Licitación Pública 0199L00052 (setiembre, 2002).

174. En efecto, las empresas con mayor participación de mercado eran conscientes de que cualquiera de sus competidoras podía ganarle en cualquier proceso de selección, por lo que el incentivo a realizar una práctica restrictiva de la competencia no puede ser descartado. Esto se confirma si se tiene en cuenta que las empresas investigadas fueron descalificadas en determinadas licitaciones públicas por haber excedido el 110% del valor referencial en su propuesta económica y no por haber presentado problemas en su calificación técnica/4 . En otras palabras, las empresas investigadas estaban en capacidad de aprobar la calificación técnica en esa medida, obtener la Buena Pro en los procesos de selección de EsSalud.

175. En consecuencia, esta Comisión considera que, en el presente caso, el argumento relacionado con la existencia de asimetrías entre las empresas investigadas no constituye un elemento relevante para determinar la configuración de una práctica restrictiva de la competencia ni justifica la existencia de un reparto geográfico de mercado.

3.3.7. La imposibilidad de abastecer todo el mercado

176. Las empresas investigadas han manifestado que la conducta anticompetitiva materia de investigación no sería posible debido a que, individualmente, ninguna de ellas tenía la capacidad de abastecer todo el mercado, circunstancia que desalentaría la realización de una práctica restrictiva de la competencia. Como prueba de ello, han señalado que ninguna de las empresas investigadas obtuvo la Buena Pro para abastecer todo el mercado durante el periodo investigado.

177. Al respecto, cabe precisar que el hecho de que ninguna de las empresas investigadas haya ganado todos los ítems de una licitación pública durante el periodo investigado no demuestra que ninguna de ellas haya tenido la capacidad de abastecer todo el mercado. Por el contrario, como se ha señalado, a partir de la Licitación Pública 0399L00091 (abrili 2004), todas las empresas investigadas obtuvieron la Buena Pro en zonas que tradicionalmente no abastecían, ofertando precios progresivamente menores y en un mayor número de zonas, lo que confirma que no existían costos que les impidiesen incursionar en otras zonas y que su capacidad productiva disponible no limitaba su accionar.

178. Sin perjuicio de ello, cabe recordar que la configuración de una práctica restrictiva de la competencia no requiere que cada uno de los agentes económicos involucrados sea capaz de abastecer todo el mercado sino que basta con que se verifique el sometimiento de la voluntad individual a la del colectivo, con el objeto de obtener un beneficio extraordinario que no sería posible sin el acuerdo de voluntades entre ellos. De Io contrario, se podría llegar al absurdo de suponer que sólo es posible realizar una práctica restrictiva de la competencia en mercados en los que todos los agentes económicos son capaces de abastecer todo el mercado.

179. En consecuencia, el hecho de que ninguna de las enapresas investigadas haya abastecido todo el mercado durante el periodo investigado, en general, no constituye un elemento relevante para determinar la configuración de una práctica restrictiva de la competencia y, en particular, no justifica la existencia de un reparto geográfico de mercado.

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Decisión segunda instancia

Lima, 15 de julio de 2013

I ANTECEDENTES

1. El 7 de enero de 2003, el Seguro Social de Salud (en adelante, EsSalud) hizo de conocimiento del Sistema Nacional de Control que existían indicios de que las empresas Praxair Perú S.R.L (en adelante, Praxair), Aga S.A. (en adelante, Aga) y Messer Gases del Perú S.A. (en adelante, Messer) habrían concertado para realizar un reparto de mercado en el marco de las licitaciones públicas convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal durante los años 1999, 2000 y 2001. Conforme a la comunicación remitida, a través de la coordinación de sus propuestas, estas empresas se habrían repartido geográficamente el mercado de suministro de oxígeno medicinal en el país.

2. Mediante Oficio Nº D-1672-2003 (GTN/MON) del 11 de noviembre de 2003, el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – Consucode remitió a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (antes Comisión de Libre Competencia y en adelante, la Comisión), información sobre los procesos de selección convocados por entidades del Estado (como el Ministerio de Salud o EsSalud) para la adquisición de oxígeno medicinal del periodo comprendido entre el año 2000 y el 2003.

3. La Secretaría Técnica de la Comisión, en el marco de la investigación preliminar correspondiente, requirió a EsSalud4, al Ministerio de Salud (en adelante, el MINSA)5, Praxair6, Messer7, Aga8, Indura S.A. (en adelante, Indura)9 y al Congreso de la República, diversa información relacionada con los procesos de selección llevados a cabo para la adquisición de oxígeno medicinal.

4. El 12 de diciembre de 2006, con la finalidad de obtener mayores elementos de juicio, la Secretaría Técnica de la Comisión realizó visitas inspectivas en las oficinas de Praxair, Aga, Messer e Indura.

5. Mediante Resolución 003-2008-INDECOPI/CLC del 25 de enero de 2008, la Comisión resolvió iniciar de oficio un procedimiento administrativo sancionador contra Praxair, Aga y Messer por presuntas prácticas restrictivas de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 200410; infracción tipificada en el artículo 6 del Decreto Legislativo 701, Ley que elimina las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia (en adelante, el Decreto Legislativo 701)11.

6. La Comisión adoptó su decisión al haber identificado, entre otros, los siguientes indicios:

(i) Las denunciadas obtuvieron la Buena Pro en zonas distintas a las de sus áreas de influencia, las cuales estaban determinadas por la ubicación de sus plantas de producción, las características del territorio

(ii) Se determinó, a partir del análisis de las adjudicaciones de la Buena Pro, que Aga proveía a la zona norte del país, Messer a la zona centro y Praxair a las zonas sur y Lima, con precios cercanos al 110% del valor referencial establecido por EsSalud. Paralelamente, las empresas perdedoras se auto descalificaban al ofertar precios superiores al 110% del valor referencial o se abstenían de participar en dichas zonas.

(iii) Las empresas investigadas poseían la suficiente capacidad de producción para satisfacer la demanda total de oxígeno de EsSalud.

(iv) Luego de cinco años, las empresas investigadas empezaron a adjudicarse la Buena Pro en nuevas zonas y a precios cercanos al 70% del valor referencial, lo que haría inexplicable su comportamiento previo consistente en restringir su abastecimiento a zonas específicas .

(v) Por tanto, con la finalidad de extraer el mayor excedente posible de EsSalud, las empresas investigadas habrían restringido la competencia entre ellas, manteniendo una zona específica de abastecimiento para cada una y auto descalificándose en las demás zonas.

7. Durante la investigación preliminar y el procedimiento administrativo sancionador, las empresas investigadas presentaron diversos escritos desarrollando sus argumentos de defensa. Al respecto, Praxair señaló como principales alegatos los siguientes :

(i) La presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial se debió a la implementación de una estrategia de señalización , con la finalidad de indicar a EsSalud que los valores referenciales establecidos se encontraban por debajo de lo esperado.

(ii) La provisión de oxígeno industrial presenta ventajas frente a la provisión de oxígeno medicinal, relacionadas principalmente con una menor incertidumbre contractual, contratos de larga duración y menor costo de provisión. Por ello, la oferta de oxígeno medicinal es residual a la del oxígeno industrial, pues existen mayores márgenes de utilidad con la venta del oxígeno industrial que con la del medicinal.

(iii) La caída del precio del oxígeno medicinal en los procesos de selección fue consecuencia de los cambios en las bases realizados por EsSalud, los cuales provocaron un incremento en el número de empresas competidoras.

(iv) La simultaneidad de los procesos de selección y su duración debilitaban la posibilidad de cualquier clase de acuerdo pues, ante el desvío de un involucrado, los otros no podrían reaccionar o realizar ninguna clase de castigo sino hasta el siguiente proceso.

(v) Siendo la empresa con mayor participación en el mercado, no tenía incentivos para compartir beneficios con otras empresas y, dado que operaba cerca al límite de su capacidad, solo le hubiera convenido realizar una práctica colusoria ante un precio muy alto.

(vi) El Índice de Herfindahl-Hirschman (Herfindahl-Hirschman Index o HHI) no reflejó la verdadera competencia existente en el mercado. No obstante, su reducción en el tiempo indicaba inequívocamente la desconcentración del mercado.

8. Por su parte, Aga señaló, como principales argumentos, los siguientes :

(i) La presentación de ofertas por encima del 110% del valor referencial se utilizó como mecanismo para informar a EsSalud la necesidad de incrementar los precios.

(ii) El mercado de análisis debería ser más amplio, considerando la sustituibilidad del oxígeno medicinal con el producido mediante el sistema PSA , la alta posibilidad de abastecer otros mercados de las empresas que cuentan con el sistema ASU y la posibilidad de importar oxígeno medicinal en las condiciones requeridas por EsSalud.

(iii) EsSalud influía directamente sobre las condiciones de compra al ser un consumidor monopsónico, pues tenía la posibilidad de establecer el precio de adquisición del oxígeno medicinal en un nivel distinto al que resultaría en un escenario de libre competencia.

(iv) Las ventas de oxígeno medicinal representaban un bajo porcentaje de sus ingresos, lo cual fue común para las empresas que contaban con el sistema de producción ASU..

9. Messer indicó, como principales argumentos, los siguientes :

(i) El oxígeno industrial presenta un proceso productivo similar al del oxígeno medicinal, por lo que debería ser considerado dentro del mercado relevante. Asimismo, el mercado geográfico debería extenderse a todo el territorio nacional, dado que en todo el país es posible adquirir oxígeno de terceros.

(ii) EsSalud representó el 8% del total de sus ventas, por lo que no sería un comprador de importancia. Adicionalmente, los precios ofrecidos en los procesos de selección no difirieron en más del 5% de los precios ofrecidos a los compradores industriales.

(iii) El nivel de competencia en los procesos de selección fue determinado por EsSalud, mediante sus requerimientos. Por ello, una reducción de precios no implicaba que los precios anteriores hayan sido el resultado de una colusión entre competidores, sino que obedecían a un cambio en las condiciones impuestas por EsSalud.

(iv) Existían dificultades para la realización de prácticas restrictivas de la competencia, debido a la existencia de asimetrías entre las empresas investigadas. En tal sentido, las empresas con menor participación (como Messer) enfrentarían menores costos de desviarse de un acuerdo.

(v) La modalidad de subasta de sobre cerrado reduciría la probabilidad de llevar a cabo una concertación, pues eliminaría los mecanismos efectivos de supervisión y control.

(vi) La homogeneidad del producto sería poco relevante para el supuesto de concertaciones destinadas al reparto de mercado, dado que el acuerdo no se centra en los precios o características del producto.

(vii) Tuvo dificultades para competir debido a que no contaba con una planta propia. Recién en el 2001, instaló su planta en la ciudad de Chimbote.

(viii) La Comisión se ha excedido de los plazos a los que está sujeto el presente procedimiento administrativo sancionador de acuerdo al Decreto Legislativo 1034 sin que se haya acreditado su responsabilidad, por lo que debía ser absuelta de los cargos imputados.

10. Mediante Informe Técnico 003-2010/ST-CLC-INDECOPI del 5 de marzo de 2010 (en adelante, el Informe Técnico), la Secretaría Técnica de la Comisión emitió su opinión sobre el presente procedimiento y recomendó a la Comisión lo siguiente:

(i) Declarar fundado el procedimiento iniciado de oficio contra Praxair, Aga y Messer, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

(ii) Sancionar a Praxair, Aga y Messer con multas equivalentes a 7,232.18 Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), 1,946.41 UIT y 786.01 UIT, respectivamente, o al 10% de las ventas o ingresos brutos percibidos por cada una de estas empresas durante el ejercicio inmediato anterior a la resolución de la Comisión, el monto que resulte inferior.

11. El 13 de abril de 2010, Praxair presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente:

(i) No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir al oxígeno industrial dentro del análisis de sustituibilidad. Asimismo, con relación al mercado geográfico debió considerarse a la totalidad del territorio peruano.

(ii) El grado de competencia lo determinaría EsSalud, entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que posteriormente corrigió.

(iii) El diseño de los procesos de selección de EsSalud alentó a las empresas investigadas a permanecer en sus respectivas zonas tradicionales.

(iv) En su Informe Técnico, la Secretaría Técnica de la Comisión no analizó la evolución de las inversiones de la empresa, lo cual sería un factor en atención al cual podrían haberse desvirtuado alguno de los presuntos indicios esbozados en su contra.

(v) No es exacto afirmar que, a partir de la Licitación Pública (en adelante, LP) 0399L00091 de 2004-2005, todas las empresas hayan ganado en zonas donde antes no lo hacían pues, en su caso, solo participó fuera de su zona tradicional a partir de 2005 en Junín y en la LP 0599L00081 de 2006-2007, se adjudicó 11 ítems en zonas que antes no abastecía, 3 de forma exclusiva y 8 a prorrata con otras empresas.

(vi) Casi la totalidad de sus clientes privados estuvieron en su zona tradicional de provisión, pues no estaba en condiciones de atender otras zonas.

(vii) La empresa era libre de implementar una estrategia de señalización, la cual tuvo resultados positivos entre el primer y segundo proceso de selección.

(viii) La Secretaría Técnica de la Comisión cambió su argumento sobre la necesidad de que existan dos o más postores para que se valide un proceso de selección por el de la auto descalificación como mecanismo de control del cartel.

(ix) Al no ser necesario que participaran dos o más empresas para validar el proceso, el modo más sencillo de concertar hubiera sido que las otras denunciadas se abstuvieran de participar. Asimismo, la forma más sencilla de controlar el cumplimiento del cartel hubiera sido esperar y ver los resultados, resultando por tanto innecesaria la auto descalificación.

(x) No se ha considerado que la disponibilidad de oxígeno medicinal depende de la demanda de oxígeno industrial y no necesariamente de la capacidad instalada o las redes de distribución. En particular, sus compromisos de largo plazo en el mercado industrial representaban más del 70% de la producción y limitaban su capacidad para atender la demanda de EsSalud.

(xi) Se realizó un análisis errado de los siguientes factores: poder de compra, márgenes altos, barreras de entrada, economías de escala, duración de contratos, asimetrías en tamaño, homogeneidad del producto, capacidad instalada y elasticidad de la demanda.

(xii) El caso chileno sobre oxígeno mencionado en el Informe Técnico de la Secretaría Técnica de la Comisión fue revocado por la Corte Suprema de ese país, mientras que el caso argentino se encontraba en dicho momento en apelación.

(xiii) La Secretaría Técnica de la Comisión se ha excedido del plazo de ley para la tramitación del presente procedimiento puesto que tomó más de 7 meses para realizar las labores de instrucción y más de 30 días para la emisión del Informe Técnico, vulnerándose así su derecho al debido procedimiento.

(xiv) La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada solo es aplicable si los presuntos miembros del acuerdo pueden anticipar las condiciones del mercado y estas dependen de EsSalud.

12. El 14 de abril de 2010, Aga presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente :

(i) Existen costos de difícil o imposible recuperación por atender una zona, por lo que hay una tendencia a mantener la misma zona y participar en otras solo por garantizar la presencia de la empresa.

(ii) No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir a todo el mercado nacional e incluso al oxígeno industrial.

(iii) El nivel de competencia lo determina EsSalud, entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que posteriormente corrigió a fin de promover mayores condiciones de competencia.
(iv) La empresa solo atendió la zona norte del país como resultado de su política comercial adoptada desde la década de los ochenta, aprovechando de esta manera sus ventajas competitivas.

(v) Durante el primer periodo señalado en el Informe Técnico, la empresa se encontraba en una situación ventajosa en la zona norte del país, por lo cual podía presentar ofertas cercanas al 110%. Por el contrario, presentó ofertas superiores al 110% en otras zonas, pese a que sabía que sería automáticamente descalificada, pues quería demostrarle a EsSalud que estaba interesada en participar si cambiaban las condiciones.

(vi) A partir de 2002, el comportamiento de la empresa cambió por las modificaciones que introdujo EsSalud en sus procesos de selección, lo cual favoreció el ingreso de nuevos competidores, así como por la reducción de sus costos.

(vii) La política de la empresa durante los años 2005 y 2006 determinó que en su área de producción de oxígeno medicinal obtuviera resultados negativos en dicho periodo. En cambio, el comportamiento de la empresa durante el periodo investigado, consistente en atender solo las zonas tradicionales, fue correcto pues no le generó pérdidas.

(viii) A partir del año 2006, los precios del oxígeno nuevamente se incrementaron, por lo que no es cierto que el inicio de la competencia en el 2004 haya producido una constante tendencia decreciente en el precio.

(ix) El HHI disminuyó durante el periodo investigado.

(x) La periodicidad anual de las convocatorias de EsSalud no favorecía a la empresa, pues genera incertidumbre sobre las inversiones a realizar en la zona adjudicada, dado que al siguiente año se podía perder la zona y, con ella, las inversiones realizadas.

(xi) La Secretaría Técnica de la Comisión se ha excedido del plazo de ley, pues tomó más de 7 meses en la instrucción y más de 30 días en la emisión del Informe Técnico, vulnerando así su derecho al debido proceso.

(xii) La Secretaría Técnica de la Comisión no ha analizado con objetividad la alta complejidad de la infracción investigada, a pesar de haber excedido los plazos establecidos. Además, el Informe Técnico ha utilizado los mismos argumentos que la Resolución 003-2008-INDECOPI/CLC, mediante la cual se inició el presente procedimiento sancionador.

(xiii) Se ha vulnerado la presunción de inocencia. El retraso excesivo en la tramitación es prueba de que no se podía sustentar la imputación y de que se extendió el plazo para forzar la determinación de la infracción.

(xiv) La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada solo es aplicable si los presuntos concertadores pueden anticipar las condiciones del mercado y estas dependen de EsSalud.

13. Finalmente, el 14 de abril de 2010, Messer presentó sus alegaciones al Informe Técnico, señalando lo siguiente:

(i) No presentó ofertas en todas las zonas de la LP 018-IPSS-98 de 1999, lo que descarta la hipótesis según la cual presentó ofertas en todas las zonas y se auto descalificó en las zonas no asignadas.

(ii) No podía participar en todas las zonas porque tenía su producción comprometida y no contó con planta propia sino hasta el año 2001.

(iii) Existen costos irrecuperables por atender una zona, por lo que hay una tendencia a mantener la misma zona y participar en otras solo por mantener la presencia de la empresa.

(iv) La Secretaría Técnica de la Comisión ha reconocido que las ventas de oxígeno a EsSalud no eran importantes.

(v) No resultaba lógico realizar la conducta imputada, pues los costos potenciales resultaban mayores que los beneficios potenciales. La posibilidad de ser detectado y sancionado desincentivaba la conducta.

(vi) No existe una correcta definición del mercado relevante, el cual debería incluir al oxígeno industrial y abarcar a todo el territorio nacional.

(vii) El nivel de competencia lo determina EsSalud, entidad que actuó inicialmente como un monopsonio ineficiente al diseñar procesos de selección que luego corrigió.

(viii) La Secretaría Técnica de la Comisión se ha excedido del plazo de ley, pues tomó más de 7 meses en la instrucción y más de 30 días en la emisión del Informe Técnico, por lo que se ha vulnerado su derecho al debido proceso.

(ix) La prescripción debe ser contada para cada proceso. La infracción continuada solo es aplicable si los presuntos concertadores pueden anticipar las condiciones del mercado y estas dependen de EsSalud.

14. Mediante Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI (en adelante, Resolución de Primera Instancia) del 13 de agosto de 2010, la Comisión declaró fundado el procedimiento sancionador iniciado de oficio contra Praxair, Aga y Messer, por haber realizado una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004.

15. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente:

(i) El artículo 3 del Decreto Legislativo 701 señala que están prohibidos y constituyen infracciones administrativas sujetas a sanción, los actos o conductas relacionados con actividades económicas que restrinjan la libre competencia. Asimismo, el artículo 6 de dicha norma define a las prácticas restrictivas de la competencia o prácticas colusorias, como los acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

(ii) No es necesario encontrar una prueba directa para acreditar que determinadas empresas acordaron restringir la competencia, sino que basta con que los indicios y presunciones determinados por la autoridad de competencia permitan comprobar la existencia de una práctica concertada.

(iii) No se cuenta con pruebas directas de la existencia de un acuerdo de reparto de mercado entre las denunciadas, por lo que para evaluar la presunta colusión se recurrirá a los sucedáneos de los medios probatorios constituidos por los indicios o presunciones. Asimismo se utilizará la técnica del “event-analysis»23 para evaluar el comportamiento de las denunciadas ante el cambio implementado por EsSalud en la forma de organizar su demanda de oxígeno medicinal a partir de la LP 0199L00052 de 2002-2003.

(iv) Contrariamente a lo señalado por las denunciadas, en los casos sobre prácticas colusorias no es necesario definir un mercado relevante, sino que para determinar la existencia de una infracción bastará con verificar que un grupo de agentes económicos competidores entre sí, realizó un acuerdo o práctica concertada.

(v) Si bien EsSalud determinó sus modalidades de adquisición de oxígeno medicinal, la urgente necesidad de contar con dicho producto para la preservación de la vida y la salud de sus pacientes determina que su demanda sea inelástica24.

(vi) De acuerdo a las bases se aprecia que la demanda de EsSalud en los procesos de selección investigados es por un producto homogéneo, por lo que cualquier especificidad no contenida en las bases no califica como criterio para la determinación de posibles sustitutos25.

(vii) Considerando la naturaleza de los servicios que brinda EsSalud y la regularidad con que lleva a cabo sus procesos de selección, se puede afirmar que su demanda de oxígeno medicinal es continua en el tiempo y tiene una periodicidad anual, lo cual facilita la realización de una práctica colusoria26, en especial si la realización de la conducta requiere de altas inversiones.

(viii) Durante el periodo investigado las denunciadas presentaron capacidad instalada ociosa (no operaron al límite de sus respectivas capacidades productivas)27, lo cual revelaría que habrían tenido capacidad para atender una mayor proporción de la demanda de EsSalud.
(ix) De la labor instructiva realizada se identificó que durante el periodo investigado el comportamiento de las denunciadas se caracterizó por:

• Obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la LP 018-IPSS-98 de 1999 hasta las Adjudicaciones de 2003-2004.
• La estrategia de ofertar precios por encima del 110% del valor referencial o no participar en los procesos de selección de las zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían, como se verifica en la LP 018-IPSS-98 de 1999, en la LP 053-ESSALUD-99 de 20002001 y en la LP 0199L00051 de 2001.
• La estrategia de ofertar precios altos desde la LP 018-IPSS-98 de
1999 hasta las Adjudicaciones de 2001-2002 y precios bajos en la
LP 0199L00052 de 2002-2003 y en las Adjudicaciones de 20032004, conservando cada empresa investigada la zona que tradicionalmente había venido abasteciendo desde la LP 018-IPSS98 de 1999.

(x) Los indicios y coincidencias antes descritos se encuentran debidamente acreditados, siendo que analizados en su conjunto permiten presumir la existencia de una práctica colusoria horizontal. En tal sentido, correspondía evaluar las explicaciones alternativas dadas por las denunciadas a fin de determinar si efectivamente se produjo una conducta anticompetitiva.

(xi) Las denunciadas señalaron que el reparto geográfico no respondió a una práctica restrictiva de la competencia, sino que fue consecuencia del diseño ineficiente de los procesos de selección implementados por EsSalud. No obstante, la organización de dichos procesos no restringió la capacidad de las empresas investigadas de presentar ofertas en otras zonas (como ocurrió a partir de la LP 0399L0091 de 2004-2005), por lo que el presunto reparto geográfico diseñado por EsSalud no constituye una explicación alternativa a la existencia de un reparto de mercado. En tal sentido, lo observado a partir de la LP 0399L0091 de 2004-2005 habría demostrado que las empresas siempre se habrían encontrado en capacidad de abastecer zonas diferentes a aquellas a las que típicamente abastecían.

(xii) Las denunciadas alegaron que la presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial respondía a una estrategia de señalización, a fin de indicar a EsSalud que el valor referencial era insuficiente para un abastecimiento rentable. Sin embargo, el Decreto Supremo 013-2001-
PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado30 preveía una etapa en la cual los postulantes podían comunicar a EsSalud su disconformidad y expectativas en relación con el valor referencial31. Asimismo, EsSalud32 tampoco utilizó las ofertas descalificadas como base para la estimación del valor referencial, por lo que se desvirtuó lo argumentado por las denunciadas.

(xiii) Las denunciadas señalaron que no presentaron ofertas competitivas en zonas distintas a las que tradicionalmente ganaban porque: (i) resultaba muy costoso incursionar en otras zonas (por infraestructura y logística); y, (ii) no contaban con capacidad productiva disponible.

(xiv) Con relación a los supuestos costos elevados, si bien el ganador de una licitación obtenía una ventaja competitiva (experiencia y ahorro en costos logísticos), dicha ventaja no pudo haber sido significativa ni excluyente pues a partir de la LP 0199L00052 de 2002-2003, las denunciadas redujeron sus precios y a partir de la LP 0399L00091 de 2004-2005, abastecieron otras zonas.

(xv) Los cambios en los procesos de selección demostrarían lo siguiente: (i) las empresas siempre estuvieron en capacidad de abastecer a menores precios; y (ii) las imputadas siempre pudieron abastecer a zonas diferentes de las que tradicionalmente proveían.

(xvi) Asimismo, se desvirtuó lo alegado por las denunciadas respecto a la falta de capacidad productiva disponible puesto que de la información que obra en el expediente estas siempre tuvieron capacidad productiva disponible hasta para cuadruplicar su oferta a EsSalud.

(xvii) Las denunciadas señalaron que carecía de sentido la supuesta colusión respecto del oxígeno medicinal puesto que este producto no es importante para ellas o porque disponían de este luego de atender otros mercados. No obstante, la Comisión indicó que la importancia relativa de

(xviii) Las denunciadas manifestaron que las diferencias entre los precios del oxígeno medicinal y los precios del oxígeno industrial demostrarían que no habría existido una práctica colusoria. Al respecto, la Comisión señaló lo siguiente: (i) la comparación entre dichos precios no es válida pues responden a dos mercados distintos; y, (ii) la existencia de precios diferentes en dos mercados distintos es natural en la economía y no elimina la posibilidad de que se hubiera realizado una práctica restrictiva de la competencia en uno de estos mercados.

(xix) Si bien las denunciadas alegaron que la presunta conducta anticompetitiva no sería posible debido a la existencia de asimetrías que limitarían sus incentivos para restringir la competencia, dicha asimetría deja de ser relevante como desincentivo debido a que todas las imputadas estaban en capacidad de cumplir los requisitos establecidos en las bases de EsSalud, por lo que cualquiera de las competidoras podía ganar en cualquier proceso de selección.

(xx) Las denunciadas indicaron que el incremento de cotizaciones verificado en la LP 0199L00051 de 2001 respondió a un incremento en los costos de provisión del oxígeno medicinal y no a una supuesta práctica anticompetitiva. No obstante, el incremento en costos no explicaría la totalidad del incremento en las cotizaciones. Asimismo, el precio ofertado por las empresas investigadas disminuyó en los procesos de selección posteriores, a pesar de que se mantuvieron las condiciones de la LP 0199L00051 de 2001 e incluso se añadieron nuevas condiciones.

(xxi) Habiéndose descartado todos los argumentos de Praxair, Aga y Messer, y evaluando los indicios en su conjunto, la Comisión encontró que la única justificación posible a sus conductas en las licitaciones convocadas por EsSalud durante los años 1999 y 2004 es la realización de una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado.

(xxii) Contrariamente a lo señalado por las denunciadas, existió una infracción continuada al haberse verificado la concurrencia de los requisitos pertinentes para la aplicación de dicho supuesto, es decir: unidad de sujeto activo, pluralidad de acciones, pluralidad de violaciones de la misma ley u otra de naturaleza similar, proximidad temporal y espacial e identidad de resolución criminal.

(xxiii) Habiéndose acreditado la comisión de la infracción imputada por parte de las denunciadas y aplicando el monto menor entre el beneficio ilícito y el 10% de las ventas o ingresos brutos, se resolvió sancionar a Praxair, Aga y Messer con multas de 3,836.82 UIT, 1,333.90 UIT y 578.98 UIT, respectivamente.

16. El 15 de setiembre de 2010, Messer presentó un recurso de apelación señalando como principales argumentos los siguientes:

(i) La infracción imputada y sancionada por la Comisión no calificaría como una infracción continuada puesto que no habrían existido varias infracciones con varias determinaciones criminales, sino que, en el supuesto negado de que exista una infracción, solo se podría hacer referencia a una única determinación criminal adoptada antes del año 1999, por lo que a la fecha de inicio de las investigaciones preliminares (año 2006) ya había prescrito.

(ii) Inclusive, en caso se considerase la existencia de una infracción continuada, la Comisión no acreditó que existiera una unidad de determinación criminal puesto que entre el primer y segundo periodo investigado, las condiciones del supuesto reparto de mercado habrían cambiado.

(iii) A diferencia de Aga o Praxair, en su caso no se verificaría el supuesto de hecho planteado por la Comisión, puesto que no se habría beneficiado del presunto reparto de mercado con adjudicaciones por el monto del 110% del valor referencial ofrecido por EsSalud.

(iv) Asimismo, a diferencia de las otras denunciadas, no siempre fue postor en todas las zonas ofrecidas por EsSalud en sus licitaciones, sino que habría enfocado sus postulaciones a la zona centro, en la cual se encontraba en mejores condiciones para proveer su servicio.

(v) En el año 1999, no contaba con una planta propia por lo que solo comercializaba el oxígeno producido en Lima y Pisco (por parte de Aga y Praxair). En atención a ello, adoptó la decisión de proveer de oxígeno únicamente a la zona centro requerida por EsSalud en sus licitaciones, ya que era la que menos demanda de oxígeno le requería.

(vi) Los precios que ofertó en la LP 018-IPSS-98 de 1999 son similares a los que cobró para proveer de oxígeno medicinal en Lima más los costos que implicaba el transporte a Huancayo, por lo que no existió beneficio extraordinario que hubiera sido resultado de un supuesto acuerdo anticompetitivo.

(vii) Tanto Aga en la zona norte como Praxair en la zona sur y Lima tenían ventajas competitivas por lo que le resultaba sumamente complicado y costoso competir con estas empresas en las licitaciones efectuadas por EsSalud en dichas zonas.

(viii) El suministro de oxígeno medicinal implicaba realizar diversas labores complementarias que constituían costos hundidos para la empresa que se adjudicara la Buena Pro, por lo que al haberse establecido en la zona centro le resultaba más rentable competir por mantener dicha zona que arriesgarse a participar en otras.

(ix) No participó en la LP 01999L00051 de 2001, debido a que se incluyeron nuevos requerimientos a favor de EsSalud, los mismos que no se vieron reflejados en los valores referenciales asignados por dicha entidad.

(x) Su decisión de abastecer zonas distintas a la zona centro en licitaciones posteriores se debió primordialmente a lo siguiente: (i) una mayor capacidad de inversión de la empresa; y, (ii) un mayor volumen de oxígeno disponible para la venta a terceros, que coincidentemente se produjo en el segundo periodo investigado, es decir, cuando habían mayores condiciones de competencia.

(xi) A efectos de imponer una multa por la presunta infracción, la Comisión debió graduarla tomando en consideración solo el beneficio extraordinario que se habría obtenido de la licitación más cuantiosa y no la sumatoria de lo obtenido en todos los procesos de selección.

(xii) Los valores tomados por la Comisión respecto a: (i) los precios competitivos para el primer periodo investigado; y, (ii) la probabilidad de detección de la infracción, no habrían sido debidamente determinados, afectando así la validez de la multa impuesta. Asimismo, la Comisión no tomó en cuenta la carga tributaria que pesaba sobre sus ingresos al momento de fijar la cuantía de la multa impuesta.

(xiii) La Resolución de Primera Instancia resulta nula toda vez que no se pronunció respecto a la totalidad de los argumentos que esbozó a lo largo del procedimiento.

(xiv) La Resolución de Primera Instancia fue emitida en el marco de un procedimiento que ignoró todos los plazos procedimentales establecidos en el Decreto Legislativo 1034.

(xv) Finalmente, solicitó se conceda a sus representantes el uso de la palabra.

17. El 16 de setiembre de 2010, Praxair presentó un recurso de apelación señalando, entre otros, los siguientes argumentos:

(i) La división geográfica alegada por la Comisión resulta compatible con un mercado competitivo en una industria con las características propias del oxígeno medicinal.

(ii) No se necesitaba la participación de más de un postor para que las licitaciones sean válidas, por lo que no resultaba necesario que las denunciadas realicen ofertas que se autodescalifiquen únicamente con la finalidad de validar los procesos de selección.

(iii) Los contratos de un año de duración ofrecidos por EsSalud y los precios que fijó no justificaban inversiones en capacidad productiva. De hecho, fue el incremento en la demanda por oxígeno industrial lo que motivó la realización de inversiones destinadas a expandir su capacidad productiva y que años más tarde le permitió incursionar en mercados geográficos diferentes a los de su área de influencia.

(iv) El mercado de oxígeno medicinal no puede ser analizado de manera aislada respecto al de oxígeno industrial, dado que la producción de ambos es conjunta por lo que el mismo bien puede dirigirse a cualquiera de los dos segmentos. Asimismo, la disponibilidad de oxígeno medicinal depende de la demanda de oxígeno industrial y no exclusivamente de la capacidad instalada de la planta de producción o de su red de servicio.

(v) La rentabilidad de proveer oxígeno en el mercado medicinal no solo depende de los precios ofrecidos en este mercado, sino también de la rentabilidad de proveer oxígeno en el mercado industrial o de poner en peligro la provisión de este último mercado.

(vi) No solo el proceso productivo del oxígeno requiere de inversiones altas. Para ser suministrado a los clientes finales en los puntos requeridos el oxígeno debe ser transportado, por lo que su capacidad de distribución constituye parte inseparable del análisis de su capacidad de ofertar en cualquier mercado.

(vii) Existen altos costos de entrada en mercados que no corresponden al área natural de ubicación del productor. El abastecimiento de oxígeno líquido requiere la instalación de tanques criogénicos en las instalaciones del cliente, operación que solo se justifica cuando la demanda es lo suficiente grande y estable en el tiempo. De ahí que solo empresas de gran tamaño estén en condiciones de proveer oxígeno líquido, por lo que exigir como condición en los procesos de selección que el proveedor ofrezca oxígeno líquido y gaseoso constituía una barrera de entrada insuperable para las pequeñas productoras de oxígeno.

(viii) La provisión de oxígeno gaseoso también requiere de un nivel de inversiones medianamente elevado pues se requiere tener un stock de cilindros de oxígeno permanentes disponibles y que deben ser reemplazados en caso de pérdida o desaparición. Para el caso de EsSalud el índice de hurtos y desapariciones de balones en su posesión es elevado y dicha entidad no se hace responsable, por lo que en muchos casos no se justifica incurrir en los costos de entrada al mercado pues luego no se contará con un plazo necesario para recuperar las inversiones.

(ix) Al respecto, su capacidad de producción disponible se habría encontrado severamente limitada hasta el 2004 (es decir contó con poca capacidad ociosa), año a partir del cual tal capacidad disponible se incrementó como respuesta a una mayor demanda en el mercado industrial.

(x) La escasa capacidad ociosa junto con las limitantes impuestas por su red de distribución restringieron su capacidad de incursionar en nuevos mercados durante el periodo de la supuesta concertación.

(xi) No en todos los procesos se obtuvo la Buena Pro a un precio ascendente al 110% del valor referencial, puesto que inclusive en algunos casos resultó ganador con el 70% de dicho valor, es decir, al valor mínimo posible y, por tanto, sin obtener un beneficio extraordinario, por lo que carecía de sentido la realización de una práctica colusoria en tales condiciones.

(xii) EsSalud poseía poder de mercado y lo usó para obtener condiciones más favorables que el resto de demandantes de oxígeno medicinal. En efecto, por un lado pagó precios sustancialmente menores que el resto de compradores durante todo el periodo de análisis. Por otro lado, impuso condiciones más exigentes que el resto de compradores de oxígeno medicinal, convirtiéndolas en barreras de acceso que en la práctica impidieron que durante el primer periodo investigado pudieran presentarse más postores .

(xiii) La presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial tiene una naturaleza económico-racional. En efecto, a través de dichas ofertas se pretendió informar a EsSalud que debía elevar el valor referencial asignado al oxígeno medicinal en sus licitaciones. Asimismo, si bien conforme señaló la Comisión, existían otros mecanismos para trasladar dicha información, ello no impediría que las denunciadas pudieran utilizar la estrategia de señalización para manifestar su disconformidad con el valor referencial.

(xiv) Los hechos sostenidos por la Comisión no constituyen indicios razonables que acrediten la conducta imputada, pues no se encontraban adecuadamente sustentados y porque pueden tener varias explicaciones posibles, siendo las más razonables las que llevan a una conclusión distinta a la adoptada por la Comisión.

(xv) La hipótesis de la Comisión respecto al supuesto acuerdo colusorio no podría explicar los siguientes aspectos fundamentales del caso:

• ¿Por qué presentó ofertas por encima del 110% del valor referencial en los tres primeros procesos adjudicados si ello no era necesario para validar dichas licitaciones?

• ¿Por qué se mantendría en un acuerdo colusorio en el cuarto y quinto proceso de compra si en ellos ganó las licitaciones ofertando el mínimo valor posible (70%)?

• ¿Por qué se mantiene abasteciendo solo Lima y la zona sur del país después de junio de 2004, cuando supuestamente ya habría cesado el acuerdo colusorio?

• ¿Por qué en el resto del mercado de oxígeno medicinal, donde existen condiciones de competencia, cerca del 100% de sus ventas se concentraron en Lima y en la zona sur del país?

(xvi) Por tanto, la Resolución de Primera Instancia resultaría nula por estar insuficientemente motivada y por vulnerar los principios de licitud y verdad material, efectuando una indebida aplicación de la teoría de la prueba indiciaria.

(xvii) Sin perjuicio de lo anterior, la infracción imputada y sancionada por la Comisión no califica como una infracción continuada dado que no existió una única resolución criminal, puesto que ello implicaría asumir que las denunciadas podían controlar las condiciones de las licitaciones, lo cual únicamente puede ser realizado por EsSalud.

18. El 16 de setiembre de 2010, Aga presentó un recurso de apelación señalando, entre otros, los siguientes argumentos:

(i) Luego de tres (3) años de investigación y análisis, la Comisión no pudo encontrar una sola prueba directa que permita demostrar la existencia de la conducta que le fuera imputada.

(ii) La Comisión no sometió sus hipótesis a la denominada “prueba ácida” a la que hace referencia la Resolución 008-2010/CLC-INDECOPI ni realizó un análisis contrafáctico de los hechos en los que basó su decisión. Por el contrario, decidió validar su hipótesis sobre la base de indicios, desconociendo la existencia de hipótesis alternativas para los hechos denunciados y afectando así su derecho al debido procedimiento al no haber motivado debidamente la Resolución de Primera Instancia.

(iii) El reparto geográfico durante el periodo investigado fue resultado de las altas barreras de entrada que impuso EsSalud a través de las condiciones impuestas en las bases, lo que ocasionó de facto y sin que las empresas se pongan de acuerdo, una clara segmentación en el mercado.

(iv) Su presencia en la zona norte del país precede por mucho al periodo investigado y se explica íntegramente por razones comerciales y de posicionamiento estratégico. En efecto, con anterioridad al periodo investigado, de un total de seis sucursales, cinco de ellas se encontraban en las ciudades de Piura, Chiclayo, Trujillo, Chimbote y Talara, lo cual le permitía encontrarse en mejor posición para abastecer la demanda de EsSalud. Asimismo, también contaba con tanques instalados en determinados hospitales de la zona norte de EsSalud.

(v) Contrariamente a lo señalado por la Comisión, Aga sí reaccionó inmediatamente ante la flexibilización de los requisitos exigidos en las bases de la LP 0199L00052 de 2002-2003 y redujo los precios que incluía en sus ofertas.

(vi) En tal sentido, la evolución en los precios ofertados durante el periodo investigado es consecuencia de las modificaciones en los procesos de contratación convocados por EsSalud.

(vii) El esquema licitatorio de EsSalud durante el primer periodo investigado generó barreras de entrada en atención a las cuales las empresas participantes centraron su atención únicamente en las zonas que tradicionalmente abastecían, permitiéndoles así explotar sus ventajas competitivas mediante la presentación de ofertas equivalentes al 110% del valor referencial.

(viii) Durante el primer periodo únicamente se ha verificado un paralelismo entre las conductas de las denunciadas, el cual por sí mismo no resulta sancionable.

(ix) En el segundo periodo investigado, EsSalud introdujo diversas modificaciones en sus bases, las cuales redujeron las barreras de entrada que enfrentaban los competidores que estaban interesados en ingresar a nuevas zonas, permitiendo así la existencia de mayores condiciones de competencia.

(x) En atención a los cambios efectuados decidió reducir sus precios de competencia en el segundo periodo, los cuales equivalían al 100% del valor referencial y no al 110% como sucedía en el primer periodo.

(xi) Dicha reducción de precios también fue aplicada por las otras empresas denunciadas en sus áreas de influencia, motivo por el cual resulta ilógico que en caso hubiera existido una colusión hubiesen acordado voluntariamente reducir sus márgenes de ganancia.

(xii) Conforme ha sido acreditado por la propia Comisión, durante el segundo periodo investigado las denunciadas tuvieron diferentes estrategias de precios, siendo que se produjeron adjudicaciones por montos diversos como el 71, 85, 90 y 100% del valor referencial, actuación que resulta contradictoria con la existencia de un presunto acuerdo colusorio.

(xiii) La presentación de ofertas superiores al 110% del valor referencial tiene una naturaleza económico-racional. En efecto, a través de dichas ofertas se pretendió informar a EsSalud que debía elevar el valor referencial asignado al oxígeno medicinal en sus licitaciones. Asimismo, si bien conforme señaló la Comisión, existían otros mecanismos para trasladar dicha información, ello no evitaba que las denunciadas pudieran utilizar la presentación de ofertas como manifestación de su disconformidad con el valor referencial.

(xiv) Durante el segundo periodo se aprecia que los cambios en las condiciones licitatorias coincidieron con una modificación en la estructura de costos de la empresa, al haberse producido una reducción de uno de los principales costos de producción, como es el precio de transferencia39, el cual pasó de representar el 80% del costo unitario a ser menos del 50%.

(xv) Los balances posteriores demostraron que la decisión de no ofrecer precios muy competitivos en aquellas zonas en las que tradicionalmente no atendía fue una estrategia comercial positiva.

(xvi) La Resolución de Primera Instancia fue emitida en el marco de un procedimiento que ignoró todos los plazos procedimentales establecidos en el Decreto Legislativo 1034.

(xvii) La infracción imputada y sancionada por la Comisión no calificaría como una infracción continuada, dado que no existió una única resolución criminal, puesto que ello implicaría asumir que las denunciadas podían controlar las condiciones de las licitaciones, lo cual únicamente puede ser realizado por EsSalud.

(xviii) Los valores tomados por la Comisión respecto a: (i) los precios competitivos para el primer periodo investigado; y, (ii) la probabilidad de detección de la infracción, no habrían sido debidamente determinados, afectando así la validez de la multa impuesta.

(xix) Finalmente, solicitó se conceda a sus representantes el uso de la palabra.

19. El 30 de noviembre de 2010, Messer presentó un informe elaborado por Apoyo Consultoría S.A.C., en el cual se realizó un estudio de economía

20. El 9 de diciembre de 2010, Messer presentó un informe elaborado por el Estudio Loli & García Cavero a través del cual complementó sus argumentos a fin de solicitar que se declare la prescripción de la infracción imputada por la Comisión.

21. El 15 de febrero de 2011, Praxair presentó un escrito reiterando los argumentos esbozados a lo largo del procedimiento.

22. El 27 de abril de 2011, Messer solicitó a la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante, la Sala) que se le conceda una reunión a fin de poder presentar sus argumentos.

23. El 17 de mayo de 2013, se llevó a cabo la reunión de la Secretaría Técnica de la Sala con la asistencia de los representantes de las denunciadas así como de la Secretaría Técnica de la Comisión.

24. El 11 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la presencia de los representantes de Praxair, Aga y Messer así como de la Secretaría Técnica de la Comisión.

25. El 18 de junio de 2013, Praxair presentó un escrito reiterando los argumentos presentados en el transcurso del procedimiento.

II CUESTIONES EN DISCUSIÓN

26. Luego de analizar el expediente y conforme los antecedentes expuestos se debe efectuar lo siguiente:

(i) Analizar la problemática de los acuerdos colusorios en el marco de las contrataciones estatales.

(ii) Precisar la normativa aplicable al presente caso.

(iii) Evaluar si corresponde declarar la prescripción de la conducta imputada a Praxair, Aga y Messer.

(iv) Determinar si existe algún vicio que afecte la validez de la Resolución de Primera Instancia.

(v) Evaluar la pertinencia de la aplicación de la prueba indiciaria.

(vi) Determinar si Praxair, Aga y Messer realizaron una práctica restrictiva de la competencia en la modalidad de reparto de mercado y, de ser el caso, evaluar si se determinó correctamente la sanción aplicable.

III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN

III.1 La problemática de los acuerdos colusorios en el marco de las contrataciones estatales

27. Conforme se ha expuesto en los antecedentes de la presente Resolución, los hechos materia de controversia se encuentran referidos a una presunta práctica anticompetitiva realizada en el marco de los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso.

28. Tomando en cuenta ello, para la evaluación del presente caso se ha investigado la problemática de los acuerdos colusorios realizados en los procesos de contratación estatales, advirtiéndose que dichas prácticas anticompetitivas merecen en la actualidad una significativa preocupación por parte de las agencias de competencia de diversas partes del mundo, así como por organismos internacionales.

29. Lo descrito en el párrafo anterior se encuentra reflejado en los diversos estudios realizados a nivel internacional en atención a los cuales, entre otros, se han identificado los siguientes aspectos:

(i) Los efectos nocivos que tienen estas prácticas en la economía de diversos países y las implicancias negativas directas que generan en el bienestar de los consumidores.

(ii) Patrones de conductas realizados por las empresas que representan indicios de la realización de un acuerdo colusorio .

(iii) Propuestas regulatorias a fin de detectar prácticas colusorias así como para promover la competencia en los procesos de selección .

30. En tal sentido, en el año 2009, la Organización para la Cooperación
Económica y Desarrollo (en adelante, OECD, por sus siglas en inglés ) emitió el documento titulado “Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas” , en el cual evidenció su preocupación por las implicancias negativas de este tipo de prácticas, más aún en los países miembros de la OECD en los cuales los gastos en compras estatales suelen representar el 15% del Producto Bruto Interno (PBI).

31. Por ello, en dicho documento la OECD señaló lo siguiente:

“El proceso competitivo puede generar menores precios o mejor calidad así como innovación sólo cuando las empresas compiten de verdad (es decir, establecen sus términos y condiciones con honestidad e independencia). La manipulación de licitaciones puede resultar especialmente dañina si afecta las adquisiciones públicas. Este tipo de conspiraciones desvía recursos de los compradores y los contribuyentes, disminuye la confianza del público en el proceso competitivo y socava los beneficios de un mercado competitivo.”

32. Posteriormente, en octubre de 2010, la OECD emitió el documento denominado “Collusion and Corruption in Public Procurement” en el cual se analizaron las experiencias de diversos países en la lucha contra la corrupción y la colusión en las contrataciones estatales, basándose en la experiencia aportada por los siguientes países: Albania, Australia, Bangladesh, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Croacia, El Salvador, Francia, Gabón, Alemania, India, Indonesia, Irlanda, Israel, Japón, Corea, Letonia, Marruecos, México, Noruega, Pakistán, Papúa Nueva Guinea, Perú, Polonia, Rumania, Rusia, Singapur, República Eslovaca, Sudáfrica, Suecia, China, Túnez, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos.

33. Debe señalarse que los lineamientos elaborados por la OECD han servido de insumo para que diversos países resalten la importancia de la detección y la sanción de los acuerdos colusorios que se realicen con ocasión de las contrataciones estatales. En tal sentido, se han identificado las siguientes experiencias:

(i) En México, la OECD emitió el documento titulado “Combate a la colusión en los procedimientos de compras públicas del IMSS”.

(ii) En Chile, la Fiscalía Nacional Económica publicó el documento titulado “Compras públicas y libre competencia”47.

(iii) En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio emitió el documento titulado “Guía práctica para combatir la colusión en licitaciones”48.

(iv) En España, la Comisión Nacional de la Competencia publicó su “Guía sobre Contratación Pública y Competencia”49.

34. En similar sentido, en junio de 2010, la Generalitat de Catalunya publicó el documento titulado “Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública”50, en el cual señaló lo siguiente:

“La experiencia de otros países indica que la colusión o la competencia fraudulenta en el ámbito de la contratación pública es frecuente. Una encuesta realizada por la Comisión de Contratación Pública de Suiza revela que el 50% de las empresas participantes en licitaciones públicas han estado involucradas en conductas colusorias.

En Indonesia, aproximadamente el 50% de las 450 resoluciones de la autoridad de defensa de la competencia han sido relacionadas con cárteles en el ámbito de la contratación pública. En los Países Bajos, la autoridad de defensa de la competencia ha sancionado 1.200 empresas constructoras por haber desarrollado un cártel institucionalizado en la contratación pública. En Corea, el 22% de los cárteles sancionados por la autoridad de defensa de la competencia cooperaba en la contratación pública con unas multas que representaban el 39% de la suma total impuesta a cárteles. En Japón, el año 2005, las autoridades de competencia instruyeron 13 casos relacionados con el bid-rigging con un total de 473 empresas implicadas.”

35. Por su parte, en abril de 2012, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por sus siglas en inglés51) emitió el documento titulado: “La política de la competencia y las adquisiciones del sector público”52, en el cual señaló su preocupación al respecto resaltando lo siguiente:

“Los Estados necesitan comprar bienes y servicios para realizar las funciones que les corresponden. Por ejemplo, necesitan adquirir mobiliario, máquinas y material para las escuelas y los hospitales públicos o contratar servicios de construcción de carreteras y otras infraestructuras. Puesto que los recursos públicos son limitados, el Estado tiene interés en adquirir bienes y servicios de calidad satisfactoria al menor precio posible. Para ello, los procedimientos de contratación pública han de fomentar la competencia por los contratos públicos con el fin de que los fondos públicos se utilicen con la mayor eficiencia.

Habida cuenta de la importancia económica de la contratación pública, la competencia por los contratos públicos no solo protege los intereses financieros del Estado adjudicador, sino que también garantiza oportunidades económicas a los licitadores.
De hecho, los datos apuntan a que las adquisiciones del sector público pueden llegar a representar entre el 25% y el 30% del PIB en los países en desarrollo y alrededor del 15% del PIB en los países de la OCDE.”

36. Adicionalmente a la elaboración de estudios e informes, la persecución de las colusiones en procesos de contratación estatales se ha venido reforzando a través de la emisión de resoluciones sancionadoras por diversas autoridades de competencia en el mundo.

37. Así, por ejemplo, en marzo de 2013, la Comisión Nacional de la Competencia de España sancionó una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación de precios y en el reparto de clientes en las licitaciones para la adquisición de sobres de papel en todo el territorio español, la cual se realizó desde el año 1977 hasta el año 2010 . En dicho caso, la multa impuesta fue de aproximadamente US$ 56 millones.

38. En junio de 2010, la Comisión Federal de Competencia de México sancionó con una multa aproximada de US$ 11.6 millones a seis laboratorios por haberse coludido durante los años 2003 a 2006 en las licitaciones efectuadas por el Instituto Mexicano de Seguridad Social para la adquisición de medicamentos de suma relevancia para su actividad, tales como insulina (medicamento esencial para el tratamiento de la diabetes), sueros inyectables, entre otros .

39. Asimismo, en setiembre de 2009, la Oficina de Libre Competencia del Reino Unido (en adelante, OFT, por sus siglas en inglés ) impuso una multa de aproximadamente US$ 192 millones a un cartel compuesto por 103 empresas del sector construcción por haberse coludido en el marco de los procesos de contratación estatal para la realización de obras públicas .

40. Sin perjuicio de la jurisprudencia mencionada, debe señalarse que el segmento de oxígeno medicinal, respecto al cual se circunscribe la presente controversia, ha sido materia de numerosos pronunciamientos por autoridades de competencia en distintas partes del mundo.

41. En tal sentido, en el año 2010, el Consejo Administrativo de Defensa
Económica (CADE) del Brasil, impuso multas por un total aproximado de US$ 1,700 millones a las siguientes empresas: Linde Gases (empresa perteneciente al mismo grupo empresarial de Aga); White Martins Gases Industriais (empresa perteneciente al mismo grupo empresarial de Praxair); Air Liquide Brasil; Air Products Brasil; e Industria Brasiliera de Gases, por la realización de prácticas colusorias en el marco de los procesos de compra pública de oxígeno medicinal .

42. A su vez, en el año 2008, la Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia de Panamá sancionó a Aceti-Oxígeno S.A. y Distribuidora de Gases Industriales S.A. con una multa de US$ 100,000 –la multa máxima permitida en dicho país– por haberse coludido en el marco de una licitación realizada para la adquisición de oxígeno medicinal.

43. En el año 2005, la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia de Argentina sancionó a Praxair Argentina S.A, Air Liquide Argentina S.A. (empresa perteneciente al mismo grupo empresarial de Messer), Aga S.A. e Indura Argentina S.A. con una multa de aproximadamente US$ 21 millones por haber realizado una práctica colusoria durante cinco (5) años a fin de repartirse los clientes en el marco de las contrataciones públicas de oxígeno medicinal.

44. Por otro lado, en julio del 2002, la Comisión Europea impuso una sanción ascendente a US$ 33 millones a las siguientes empresas: Aga AB, Air Liquide BV, Air Products Nederland BV, BOC Group Plc, Messer Nederland BV, NV Hoek Loos y Westfalen Gassen Nederland BV, por haber realizado prácticas de reparto de mercado en las licitaciones públicas realizadas en Holanda para la adquisición de oxígeno medicinal .

45. Adicionalmente, debe señalarse que existieron otros casos referidos a la realización de prácticas anticompetitivas en países como Chile y Colombia, los cuales se encontraron vinculados a la provisión de oxígeno medicinal para hospitales públicos.

46. Para el caso peruano, las contrataciones públicas para el año 2012 representaron aproximadamente el 14% del Producto Bruto Interno , representando así un aproximado de S/. 33,803.57 millones.

47. Las contrataciones públicas en el Perú se encuentran regidas por el Decreto Legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado, norma que tiene como objetivo primordial el de maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realice la Administración Pública, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad .

48. Debe resaltarse que uno de los principios que rigen las contrataciones con el Estado peruano es el de libre competencia y concurrencia, recogido en el artículo 4 de la mencionada ley, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones
Los procesos de contratación regulados por esta norma y su Reglamento se rigen por los siguientes principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público:
(…)
c) Principio de Libre Concurrencia y Competencia: En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores.”

49. De lo anterior se aprecia que, tal como sucede en otros países, en el caso peruano las compras estatales representan una parte importante del gasto efectuado por la Administración Pública. Por ello, se ha diseñado un marco regulatorio que permita evitar la realización de prácticas anticompetitivas y que favorezca la promoción de la competencia en dichos procesos. Ello en el entendido de que un sistema de compras públicas idóneo implicará un ahorro en los gastos estatales y una mejora en el bienestar de los consumidores.

50. Por lo tanto, en la presente Resolución se deja constancia de la especial preocupación que despierta la realización de prácticas anticompetitivas realizadas con ocasión de los procesos de contrataciones estatales, ello debido, entre otros, a las siguientes consecuencias negativas de dichas prácticas:

(i) Implican un gasto ineficiente de los fondos públicos, ocasionando así que se paguen precios elevados artificialmente. Este incremento de gastos desvía los escasos fondos públicos de usos alternativos orientados al cumplimiento de las necesidades esenciales de la colectividad.

(ii) Lo anterior se agrava cuando el objeto de la contratación estatal se encuentra referido a un bien de suma relevancia para la población y que podría poner en riesgo su salud. En particular, estas prácticas pueden ocasionar un perjuicio mayor cuando comprometen el abastecimiento medicinal en los hospitales estatales.

(iii) Afectan la dinámica del proceso competitivo y distorsionan las condiciones del mercado, evitando así el ingreso o la permanencia de otros agentes económicos.

51. Finalmente, cabe indicar que en el presente caso no solo se evaluará si se configura una presunta vulneración al proceso competitivo –en tanto bien jurídico–, sino que también se considerará, de ser el caso, si podría haberse afectado la labor prestacional de salud por parte del Estado, la cual constituye una actividad social de suma trascendencia para la colectividad. Por tanto, corresponde a la Sala analizar los hechos y argumentos esbozados por las partes y que obran en el expediente para determinar si se configura una práctica anticompetitiva.

III.2 Normativa aplicable al presente caso

52. De conformidad con el artículo 103 de la Constitución Política del Perú , la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes desde su entrada en vigencia y no tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo en materia penal cuando favorece al reo.

53. Con relación a la potestad sancionadora de la Administración, el artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General66, establece que deberán aplicarse las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta pasible de ser sancionada, salvo que las normas posteriores le resulten más favorables.

54. De lo anterior se desprende que la norma aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador es el Decreto Legislativo 70167, toda vez que la conducta investigada se habría realizado durante la vigencia de dicha norma.

55. Sin perjuicio de ello, en atención a lo dispuesto por la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas68, las disposiciones de naturaleza procesal de esta última norma resultan aplicables al presente procedimiento69.

III.3 Sobre la prescripción extintiva invocada por las denunciadas

56. De acuerdo con Zegarra Valdivia, la aplicación de la figura de la prescripción implica “una renuncia del Estado al derecho de castigar basada en razones de política criminal aunadas por el transcurso del tiempo, cuya incidencia es que la propia Administración considere extinta la responsabilidad de la conducta infractora, y por consiguiente de la sanción”70. En similar sentido, Morón Urbina indica que la consecuencia de la aplicación de la prescripción es que torna incompetente en razón del tiempo al órgano sancionador (en este caso, a la Comisión y/o a esta Sala) para abrir o proseguir con el procedimiento71.

57. De la revisión de los recursos de apelación de las denunciadas se aprecia que estas han solicitado, bajo diversos fundamentos, que se declare la prescripción total y/o parcial de la conducta investigada en el presente procedimiento.

58. Al respecto, Messer señaló que la conducta investigada no califica como una infracción continuada puesto que, en caso hubiera existido una práctica anticompetitiva, esta se habría consumado con la adopción de un único acuerdo que debió haber sido tomado antes de enero de 1999 (inicio del periodo investigado72). Por tanto, sostiene que a la fecha de inicio de las investigaciones preliminares (año 2006), la facultad de la Comisión para investigar y sancionar la presunta práctica anticompetitiva ya había prescrito, conforme lo establecen el artículo 24 del Decreto Legislativo 70173 y el artículo 233 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General74.

59. Adicionalmente, Messer indicó que aun si se considerara que existieron diversos acuerdos colusorios bajo la figura de la infracción continuada, la Comisión no acreditó que existiera una unidad de determinación criminal, requisito indispensable a fin de sustentar la calificación de la conducta imputada como tal. Por ello, debía considerarse que cada licitación o adjudicación investigada sería una infracción independiente, por lo que la facultad sancionadora de la Comisión habría prescrito respecto de las conductas investigadas desde enero de 1999 hasta setiembre de 2001.

60. Por otro lado, Praxair y Aga señalaron que la conducta investigada y sancionada por la Comisión no califica como una infracción continuada dado que resulta imposible hablar de la existencia de una unidad de resolución criminal, puesto que ello implicaría asumir que las empresas investigadas podían controlar las condiciones de las licitaciones, lo cual únicamente puede ser realizado por EsSalud. Por ende, a su criterio, la presunta infracción habría prescrito.

61. A fin de evaluar los argumentos formulados por las denunciadas resulta necesario en primer lugar determinar el marco normativo aplicable a la prescripción en los procedimientos sancionadores de prácticas anticompetitivas.

62. Posteriormente, deberán analizarse las características que debe reunir una conducta para constituir una infracción continuada; para finalmente determinar si la conducta imputada califica como tal o, por el contrario, amerita la declaración de prescripción solicitada por las denunciadas.

III.3.1 La figura de la prescripción en los procedimientos sancionadores por prácticas anticompetitivas

63. El artículo 24 del Decreto Legislativo 70175 establecía que la facultad de la Comisión para investigar y sancionar la realización de conductas anticompetitivas prescribía a los cinco (5) años de cometida la presunta infracción.

64. Asimismo, el artículo 233 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General76 aplicable supletoriamente al presente procedimiento77, señala que el cómputo del plazo de prescripción se inicia a partir del día en que la infracción se hubiera cometido o desde que cesó, si fuera una acción continuada78.

65. De las normas antes citadas se desprende que, a fin de computar el plazo de prescripción aplicable en los procedimientos administrativos sancionadores por la realización de prácticas anticompetitivas, debe determinarse si la infracción imputada es: (i) de naturaleza instantánea; o, (ii) una infracción continuada.

66. Para diferenciar las figuras descritas en el numeral precedente, resulta de suma utilidad lo dispuesto en el Pleno Jurisdiccional Penal de Ica de la Corte Suprema de Justicia realizado en el año 1998 el cual estableció lo siguiente:

“Por unanimidad, declarar que los hechos consumados en un sólo acto debe reputarse como delitos instantáneos, independientemente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos. Debe estimarse el hecho como delito continuado si él consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su ejecución.” (Subrayado agregado)

67. De lo anterior se desprende que un delito o infracción es de naturaleza instantánea si queda consumado en un solo acto, es decir, si el proceso ejecutivo de este, con todas las exigencias que el tipo infractor supone, se consuma en un momento determinado y único79.

68. Por otro lado, en aquellos casos en los que se produzcan diversas infracciones que responden a una única determinación criminal existirá un delito continuado80, siendo que en esta clase de ilícitos el cómputo de los plazos para la prescripción comienza a contarse a partir de la fecha en la cual cesó la última actuación criminal81.

69. Lo antes señalado resulta conforme con lo previsto respecto del delito continuado en el artículo 49 del Código Penal:

“Artículo 49.- Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave”.

70. Dado que en el presente caso las denunciadas han cuestionado la calificación de infracción continuada otorgada por la Comisión a la conducta que les fuera imputada, a continuación se analizará cuáles son los requisitos que debe presentar una conducta para ser catalogada como tal. Lo anterior se realizará en aplicación de lo dispuesto por el artículo VIII del Título Preliminar de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puesto que las características de este tipo de infracción no han sido establecidas en los dispositivos del ordenamiento administrativo peruano82.

III.3.2 Los elementos constitutivos de la infracción continuada

71. De conformidad con lo desarrollado en el apartado precedente, se ha podido determinar que la realización de un ilícito no solo puede resultar de un acto aislado e instantáneo, sino también de un comportamiento continuado. Ello, a pesar de que cada conducta constitutiva de esa actuación continuada pueda representar individualmente una práctica anticompetitiva pasible de ser sancionada83.

72. En efecto, dicha posibilidad inclusive podría ser un patrón de conducta en la mayoría de las infracciones de libre competencia, conforme lo señala Baño León:

“La mayoría de infracciones a la competencia tendrán carácter continuado (…) En este caso, la fecha de comisión de la infracción no puede ser el día inicial, lo que representaría una prima a la prolongación de la conducta ilícita. El cómputo comienza cuando se consuma el último hecho, según reconoce con carácter general la doctrina penalista”.84

73. Sobre este punto, en diversos pronunciamientos, la Comisión Europea ha señalado que cuando las diversas acciones se inscriben en un “plan conjunto” debido a su objeto idéntico de distorsionar el proceso competitivo, se puede imputar responsabilidad por dichas acciones en función de la participación en la infracción considerada en su conjunto, es decir, como una infracción continuada.

74. A fin de identificar las características que reúne la infracción continuada se observa que en la doctrina de Derecho Penal –derecho sancionador por antonomasia– existe consenso en señalar que la figura del delito continuado presenta elementos de carácter objetivo y subjetivo. Aquellos elementos de naturaleza objetiva son: (i) la pluralidad de acciones; (ii) la pluralidad de violaciones a la misma ley, de modo que cada una de las acciones constituya una previsión típica; y, (iii) el contexto temporal de la realización de las acciones, es decir, se sanciona con una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos diversos que se estiman continuados y constituyen un solo delito. Por su parte, el elemento subjetivo que caracteriza este tipo de delito es la unidad de resolución criminal .

75. En la misma línea, para el caso de los procedimientos administrativos sancionadores, como ocurre en el presente caso, Gómez Tomillo y Sanz Rubiales señalan que deben concurrir ciertos requisitos objetivos y subjetivos a fin de calificar un ilícito como una infracción continuada. A decir de los citados autores, los requisitos objetivos serían los siguientes: (i) pluralidad de acciones u omisiones; (ii) las diversas infracciones deben contravenir el mismo precepto normativo o uno de similar naturaleza; y, (iii) cierta proximidad espacial y temporal de los hechos imputados.

76. Con relación a los requisitos subjetivos, los autores mencionados en el párrafo anterior indican que el sujeto infractor debe actuar ya sea con un dolo conjunto (en ejecución de un plan preconcebido ab initio) o con un dolo continuado (es decir, aprovechando una idéntica ocasión pese a que no se tuvo el plan pensado desde un inicio).

77. De la revisión de la jurisprudencia comparada se aprecia que los criterios esbozados en los párrafos precedentes han resultado de suma utilidad para la evaluación de prácticas anticompetitivas que revisten el carácter de una infracción continuada.

78. Tal es el caso de la resolución emitida el 25 de marzo de 2013 por la Comisión Nacional de la Competencia de España en el Expediente S/0316/10, denominado Sobres de papel, en la cual, tal como se indicó en apartados anteriores, se evaluó una práctica colusoria horizontal consistente en la fijación de precios y en el reparto de clientes en el mercado de sobres de papel en todo el territorio español, la cual se realizó desde el año 1977 hasta el año 201089.

79. En dicho pronunciamiento se señaló lo siguiente:

“(…) los requisitos que en constante jurisprudencia los tribunales vienen requiriendo para apreciar la existencia de una infracción única y continuada: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) que las acciones infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos y (iii) que las acciones se hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión (entre otras, Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia nacional de 1 de diciembre de 2009)”.90

80. Asimismo, en la Resolución 276-97-TDC del 19 de noviembre de 1997, recaída en el Expediente 029-96-CLC, seguido por la Comisión de Libre Competencia contra la Asociación Peruana de Avicultura y otras, la Sala señaló lo siguiente91:

“Para la verificación del delito continuado se requiere la presencia de distintos elementos objetivos, que se describen a continuación:

a) Varias violaciones de la misma ley. Esto es, homogeneidad en la calificación jurídica de las infracciones.

b) Dichas violaciones deberán ser realizadas mediante diversos actos ejecutivos, esto es, mediante una pluralidad de actos que irán poco a poco ampliando el mismo contenido del injusto (caso del cajero de un Banco que va robando de a pocos el dinero que le ha sido confiado. El delito de hurto -contenido de injusto- será el mismo,

c) Estos hechos deben darse en el mismo momento de la acción o en momentos diversos. Esto se refiere al factor temporal, que puede ser más estrecho o más amplio.

Por otro lado, en el delito continuado existe un elemento subjetivo que le da coherencia al tratamiento unitario: los hechos realizados deben provenir de la misma resolución criminal. Esto se refiere a que el agente debe haber obrado en realización del mismo plan, móvil o empresa delictiva”.

81. En atención a los criterios antes esbozados, este Colegiado considera que para la calificación de una infracción como ilícito continuado se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) Pluralidad de realización de conductas. Debe verificarse la existencia de varias acciones materiales que puedan ser entendidas como una única acción en sentido jurídico.

(ii) Pluralidad de violaciones a la misma ley o una de similar naturaleza. Ello presupone que se deben tratar de acciones similares que contravengan la misma o una similar ley. Ello, sin perjuicio de las particularidades que pueda presentar cada una de aquellas acciones y que sean pasibles de ser individualizadas o individualmente consideradas.

(iii) Proximidad espacial y temporal de los hechos imputados. Las diversas acciones deben ser realizadas en momentos diferentes pero vinculados en un contexto espacio temporal.

(iv) Identidad de resolución criminal. Este requisito hace referencia a la existencia de una determinación del sujeto activo que se propone la ejecución de los diversos actos que constituyen el delito continuado, lo cual responde a la realización de un plan preconcebido o al aprovechamiento de una idéntica oportunidad.

82. Habiéndose establecido cuáles son los requisitos que debe presentar una conducta anticompetitiva para ser calificada como infracción continuada, corresponderá precisar cuál es la conducta imputada a las denunciadas para posteriormente verificar si esta califica o no como una infracción continuada.

III.3.3 Sobre la infracción imputada a las denunciadas

83. Mediante Resolución 003-2008-INDECOPI/CLC del 25 de enero de 2008, la Comisión inició un procedimiento sancionador a Praxair, Aga y Messer por la presunta realización de prácticas concertadas de reparto de mercado, en los procesos de selección convocados por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 200492. Sobre la base de dicha imputación, en la Resolución 051-2010/CLC-INDECOPI (en adelante, Resolución de Primera Instancia) del 13 de agosto de 2010, la Comisión declaró fundado el procedimiento de oficio iniciado contra las denunciadas.

84. De lo anterior se desprende que los presuntos sujetos activos (agentes infractores) pasibles de ser sancionados en el presente caso, serían Praxair, Aga y Messer. En similar sentido se aprecia que el sujeto pasivo directamente afectado con la presunta infracción sería EsSalud.

85. Por otro lado, la conducta imputada a las denunciadas sería la de realizar prácticas concertadas de reparto de mercado en los procesos de selección convocados por EsSalud entre enero de 1999 y junio de 2004.

86. De acuerdo al artículo 3 del Decreto Legislativo 70193, se encuentran prohibidos y constituyen infracciones administrativas sujetas a sanción los actos o conductas relacionados con actividades económicas que configuren un abuso de posición de dominio en el mercado o que limiten, restrinjan o distorsionen la libre competencia, de modo que se generen perjuicios para el interés económico general en el territorio nacional.

87. En tal sentido, el artículo 6 del Decreto Legislativo 70194 define a las prácticas restrictivas de la competencia o prácticas colusorias como acuerdos, decisiones, recomendaciones, actuaciones paralelas o prácticas concertadas entre empresas que produzcan o que puedan producir el efecto de restringir, impedir o falsear la competencia.

88. Si bien en toda práctica restrictiva de la competencia, el elemento esencial o común consiste en la conducta coordinada con el objeto de eliminar o restringir la competencia, el Decreto Legislativo 701 distingue diversas formas a través de las cuales se materializan estas conductas, contemplando entre otras modalidades las de acuerdos y las de prácticas concertadas.

89. Según la doctrina95, el término “acuerdo” hace referencia a todo aquel concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen en una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia en el mercado respecto de algún factor o condición de la oferta, tales como la fijación de precios, el reparto de mercado geográfico, el reparto de clientes, la restricción de la cantidad producida, entre otros. Estos son acreditados mediante prueba directa.

90. Por otro lado, con relación al concepto de prácticas concertadas, la jurisprudencia comparada96 y la doctrina97 las han definido como aquellas conductas anticompetitivas que se derivan de una identidad de comportamientos que no se explican de modo natural por la propia estructura o las condiciones de competencia del mercado y que, por esta razón, induce a pensar en la existencia de acuerdos o formas de coordinación entre los operadores económicos que no pueden ser expresamente probados, a diferencia de lo que sucede en el caso de los acuerdos expresos.

91. Una conducta paralela puede ser el principal indicio de la existencia de una práctica concertada. No obstante, la jurisprudencia98 y la doctrina internacional99 considera que el paralelismo por sí solo no puede ser
sancionado como una práctica colusoria, pues se requiere la existencia de una actuación consciente y conjunta destinada a limitar la competencia.

92. Así, mientras que los acuerdos colusorios expresos –propiamente dichos– son demostrados mediante pruebas directas (actas, contratos, correspondencia, grabaciones, filmaciones, testimonios, etc.), las prácticas concertadas son probadas a través de indicios y presunciones. En este último caso, si bien no existe prueba directa de la realización de un acuerdo entre las empresas investigadas, su actuación no puede ser explicada de otra manera sino asumiendo la existencia de un acuerdo.

93. En el presente caso, la conducta imputada a las denunciadas consiste en la presunta realización de prácticas concertadas de reparto de mercado en el marco de las licitaciones realizadas por EsSalud entre enero de 1999 y junio de 2004 en todo el territorio nacional para la adquisición de oxígeno medicinal tanto líquido como gaseoso.

94. Por tanto, en el presente procedimiento, la realización de la presunta conducta anticompetitiva no habría sido evaluada sobre la base de un medio probatorio que pueda acreditar directamente la existencia de un acuerdo anticompetitivo en los términos del artículo 6 del Decreto Legislativo 701, tal como sería por ejemplo un acta de directorio, un correo electrónico o un medio de carácter expreso.

95. En efecto, la existencia de la presunta práctica anticompetitiva habría sido analizada y determinada sobre la base de ciertas conductas realizadas por las denunciadas, las cuales, a decir de la Comisión tendrían como única explicación lógica (empresarial y económicamente) la implementación voluntaria de un presunto reparto de mercado.

96. Conforme se indicó, si bien en los casos de prácticas concertadas no se acredita la existencia de un acuerdo expreso para restringir la competencia, este puede inferirse a partir de evidencia que tiende a excluir la posibilidad de una acción independiente de los agentes económicos.

97. Habiéndose precisado que la conducta imputada a las denunciadas es la de presuntas prácticas concertadas en la modalidad de reparto geográfico de mercado, corresponde analizar si aquella presunta infracción califica como continuada y si operó la prescripción respecto a la infracción que fuera imputada por la Comisión a Praxair, Aga y Messer.

III.3.4 Aplicación al caso concreto

98. Con relación al primer requisito esbozado en el numeral 81 de la presente Resolución, a saber la pluralidad de acciones, se aprecia que existe una serie de presuntas prácticas concertadas realizadas por las denunciadas durante enero de 1999 y junio de 2004 en el marco de las licitaciones y adjudicaciones convocadas por EsSalud para la adquisición de oxígeno medicinal líquido y gaseoso.

99. En tal sentido, y sin perjuicio de que se efectúe un desarrollo más extenso en los apartados posteriores, se aprecia que en el caso se imputa que las denunciadas habrían realizado diversas acciones que, a criterio de la Comisión, constituirían indicios de la realización de un supuesto reparto de mercado en las licitaciones y adjudicaciones antes mencionadas.

100. Las acciones realizadas por las denunciadas que, a decir de la Comisión, presuntamente manifestarían un acuerdo de reparto de mercado serían, entre otras, las siguientes:

(i) obtener la Buena Pro en las mismas zonas desde la LP 018-IPSS-98 de
1999 hasta las Adjudicaciones de 2003-2004;

(ii) ofertar precios por encima del máximo permitido (110% del valor referencial), o no participar en los procesos de selección en zonas distintas a las que tradicionalmente abastecían; y,

(iii) ofertar precios elevados desde la LP 018-IPSS-98 de 1999 hasta las Adjudicaciones de 2001-2002 y precios bajos en la LP 0199L00052 de 2002-2003 y en las Adjudicaciones de 2003-2004, conservando cada empresa investigada la zona que tradicionalmente había venido abasteciendo desde la LP 018-IPSS-98 de 1999.

101. Lo anterior permite concluir que en el presente caso, de verificarse la conducta infractora, existiría una pluralidad de actuaciones realizadas por las denunciadas al interior de cada proceso de selección a fin de materializar el presunto acuerdo de reparto.

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