Descripción de los hechos

Los hechos analizados en relación con la presunta práctica anticompetitiva se centran en una serie de coordinaciones entre diversas cadenas de farmacias y laboratorios farmacéuticos para la fijación de precios de venta al público de productos medicinales y complementos nutricionales. Estas acciones habrían tenido lugar entre enero de 2008 y marzo de 2009, involucrando productos de alta rotación de proveedores como Albis, Grünenthal, Johnson & Johnson, Medco, Bagó, Abbott y Medifarma. El objetivo de estas comunicaciones era establecer «precios conciliados» o «sugeridos» para revertir las caídas de márgenes de ganancia derivadas de la competencia intensa en el mercado, denominada por las empresas como «guerra de precios».

El mecanismo de coordinación se basaba en el uso de los laboratorios como intermediarios para el intercambio de información sensible entre las cadenas competidoras. Los laboratorios remitían listados de precios mínimos y fijaban fechas y horas específicas para la implementación de los incrementos a nivel nacional. En estas comunicaciones, se informaba a cada cadena sobre el «compromiso» de sus competidores para elevar los precios simultáneamente. Asimismo, las cadenas condicionaban sus propios aumentos a la verificación de que las demás empresas también hubieran ajustado sus valores, utilizando para ello el envío de boletas de venta de la competencia obtenidas a través de los representantes de los laboratorios.

Dentro de estas dinámicas, se observó un patrón de comportamiento particular respecto a la cadena Eckerd (Inkafarma). Las comunicaciones indican que, para asegurar su participación en las nivelaciones de precios, las demás cadenas aceptaban que esta empresa mantuviera sus precios unos céntimos por debajo del nivel acordado para el resto o que fuera la última en aplicar los incrementos. Este trato diferenciado permitía a dicha cadena mantener su estrategia comercial de «precios bajos» mientras participaba del alza generalizada de los márgenes en productos específicos.

En episodios específicos, como los relacionados con los productos de los laboratorios Abbott y Medifarma en 2009, las coordinaciones incluyeron presiones para eliminar promociones de descuento particulares, como los descuentos de los días lunes. Las cadenas informaban a los laboratorios sobre las «distorsiones» causadas por las ofertas de sus rivales, solicitando la intervención del proveedor para que estas se regularizaran. El monitoreo del cumplimiento de estos acuerdos se realizaba de manera constante mediante el «levantamiento de precios» en los locales de la competencia, cuyos resultados eran comunicados a los laboratorios para que estos exigieran rectificaciones a las cadenas que no cumplían con los niveles de precios establecidos.

Finalmente, los hechos analizados muestran que estas coordinaciones no se limitaron a una sola ciudad, sino que tuvieron un alcance nacional, mencionándose explícitamente en las comunicaciones la necesidad de verificar la nivelación de precios en provincias como Trujillo, Chiclayo, Arequipa y Cajamarca. Las empresas involucradas habrían mantenido este esquema de comunicación indirecta para alinear sus políticas comerciales y asegurar que los incrementos de costos aplicados por los laboratorios fueran trasladados uniformemente al consumidor final, manteniendo así la estabilidad de sus márgenes de utilidad.

Mercado involucrado

Venta minorista de productos farmacéuticos y complementos nutricionales

Decisión final

Sanciones:

Empresas

• ALBIS S.A.: 866.99
• ECKERD PERU S.A.: 931.21
• FARMACIAS PERUANAS S.A.: 349.18
• MIFARMA S.A.C.: 32.65
• NORTFARMA S.A.C.: 94.43

Remedios

La autoridad impuso como medida correctiva la implementación de un programa de cumplimiento de la normativa de libre competencia por un periodo de tres años. Las empresas sancionadas deben presentar su propuesta individual para la aprobación de la Comisión en un plazo de noventa días hábiles una vez que la resolución quede consentida o firme. Este programa tiene como objetivo principal contrarrestar las condiciones que promovieron la concertación de precios y prevenir futuras infracciones en el mercado.

El programa de cumplimiento debe incluir capacitaciones anuales obligatorias dictadas por especialistas y dirigidas al personal involucrado en el diseño y ejecución de la política comercial y de precios, tales como directores, gerentes y analistas. Estas sesiones deben contemplar evaluaciones de conocimiento, el registro de asistencia y la suscripción de declaraciones juradas de compromiso por parte de los empleados capacitados, enfatizando las consecuencias legales de las conductas anticompetitivas.

Asimismo, las empresas deben contratar a un especialista encargado de identificar y mitigar riesgos de incumplimiento de forma anual, informando los diagnósticos y las medidas adoptadas a la Secretaría Técnica. Este especialista también será responsable de gestionar un canal de denuncias interno a través de una cuenta de correo electrónico exclusiva para recibir reportes sobre potenciales riesgos o infracciones, garantizando la reserva de identidad de los informantes y reportando mensualmente a la autoridad sobre las comunicaciones recibidas y las acciones correctivas implementadas. Todos los costos derivados de la ejecución de este programa serán asumidos íntegramente por las empresas infractoras.

Impugnación

Impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad administrativa resolvió diversos cuestionamientos sobre la legalidad del procedimiento, empezando por la validez de la obtención de correos electrónicos durante las visitas de inspección. Determinó que no se requería autorización judicial previa para recabar dicha información, ya que las empresas prestaron su consentimiento en el momento de las diligencias y la autorización judicial solo es exigible ante la negativa del administrado. Asimismo, desestimó la nulidad planteada por Nortfarma sobre la falta de notificación de la investigación preliminar, aclarando que esta etapa tiene como fin reunir indicios y que el derecho de defensa se activa formalmente con la notificación de la resolución de inicio del procedimiento sancionador.

Respecto a la imputación de cargos, la autoridad rechazó que existiera ambigüedad, señalando que la resolución de inicio identificó correctamente la modalidad de fijación concertada de precios. Sobre la aplicación de la teoría hub and spoke, precisó que no requería una tipificación específica distinta a la práctica colusoria horizontal, pues la ley prohíbe la concertación de precios independientemente del mecanismo o la intermediación de terceros. Además, aclaró que la imposibilidad de sancionar a los laboratorios como facilitadores bajo la norma vigente al momento de los hechos no exime de responsabilidad a las empresas competidoras que participaron en el acuerdo.

La Comisión también se pronunció sobre la falta de precisión entre prohibición absoluta o relativa en la imputación inicial, concluyendo que no se generó indefensión ya que las empresas pudieron contradecir la existencia de la conducta, que es el sustrato común de ambos regímenes. De igual manera, validó el alcance nacional de la infracción al considerar que los correos electrónicos aportaban indicios razonables de coordinaciones en diversas provincias, y no solo en Lima. Sobre el acceso a la información, determinó que las versiones no confidenciales de las entrevistas a laboratorios eran suficientes, pues los extractos reservados contenían secretos comerciales ajenos a la imputación de cargos.

Finalmente, la autoridad desestimó la prescripción de la infracción, verificando que el plazo de cinco años fue interrumpido por diversas actuaciones de instrucción notificadas a las partes. También rechazó las alegaciones sobre la vulneración del plazo razonable y el debido proceso por la extensión del procedimiento, justificando la demora en la complejidad del caso y en la intensa actividad procesal de las propias investigadas, especialmente en lo relativo a las solicitudes y apelaciones sobre confidencialidad de la información. Por último, consideró que el plazo otorgado para analizar las pruebas de ventas a nivel nacional fue suficiente para garantizar el derecho de contradicción.

Análisis de Fondo

La autoridad determinó que las empresas Arcángel, Fasa, Eckerd, Mifarma y Nortfarma incurrieron en una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios. El análisis estableció que la competencia entre las cadenas de farmacias es de naturaleza intermarca, ya que cada empresa busca posicionar su propia identidad comercial y marca frente a sus rivales mediante estrategias independientes de precios, servicios y fidelización, sin estar supeditadas a las políticas marcarias de los laboratorios. Por tanto, la conducta fue evaluada bajo la regla de prohibición absoluta.

La existencia de la coordinación se acreditó mediante la evaluación conjunta de pruebas documentales y económicas. Los correos electrónicos revelaron que las cadenas utilizaron a los laboratorios como intermediarios para intercambiar información sensible, acordar niveles de precios mínimos y fijar fechas para incrementos sincronizados a nivel nacional. La autoridad verificó la ejecución de estos acuerdos mediante un análisis de series de precios utilizando la «mediana diaria», confirmando que los precios de las investigadas convergieron a los niveles pactados en las comunicaciones. Se identificó un patrón donde se permitía a Eckerd mantener precios ligeramente menores para incentivar su participación en el cártel. Finalmente, la práctica fue calificada como una infracción continuada entre enero de 2008 y marzo de 2009, al verificarse una unidad de propósito dirigida a eliminar la competencia y recuperar márgenes de ganancia en diversos episodios que involucraron productos de múltiples laboratorios.

Analisis de la decisión

Análisis procedimental:

Respecto a la presunta variación de la imputación, la autoridad determinó que la precisión de los literales específicos del artículo 11 y la mención a la competencia intermarca en el Informe Técnico no constituyeron un cambio en los cargos, ya que la conducta principal de fijación concertada de precios se mantuvo desde el inicio. Asimismo, señaló que el uso de la teoría Hub and Spoke es solo una descripción del mecanismo de intercambio de información y no una modificación de los hechos imputados.

Sobre la supuesta vulneración al principio de predictibilidad por la reducción del número de productos investigados, la Sala concluyó que la Comisión tiene la facultad de determinar, tras la etapa de instrucción, que la infracción solo se acreditó respecto de un grupo específico de productos, sin que ello implique proporcionar información inexacta o variar criterios irrazonablemente.

En cuanto al derecho de defensa, se desestimó el cuestionamiento sobre la falta de convocatoria a reuniones informativas, precisando que dichas entrevistas tenían como fin aclarar criterios estadísticos específicos para otras empresas que los solicitaron. La autoridad verificó que la apelante ejerció plenamente su derecho a través de descargos, escritos adicionales y su participación en la audiencia de informe oral.

Sobre la legalidad de las pruebas, la autoridad determinó que los correos electrónicos obtenidos en las visitas inspectivas no constituyen prueba ilícita. Explicó que, según la normativa vigente al momento de los hechos, la Secretaría Técnica solo requería autorización judicial en caso de negativa del administrado, y que al haber mediado consentimiento para el copiado de la correspondencia, no se vulneró el secreto de las comunicaciones.

Finalmente, respecto a la metodología estadística, la Sala validó el uso de la mediana en lugar de la moda para el análisis de precios, considerando que es una medida de tendencia central más robusta y adecuada para variables cuantitativas, descartando que su elección representara un error procedimental o metodológico.

Análisis de fondo:

La autoridad determinó la existencia de una práctica colusoria horizontal en la modalidad de fijación concertada de precios de venta al público de productos farmacéuticos. El análisis estableció que la competencia entre las cadenas de boticas tenía una naturaleza intermarca, pues los agentes eran independientes, basaban su estrategia en la diferenciación de sus propias marcas de red y no existían restricciones verticales que los convirtieran en agentes exclusivos de los laboratorios. Al tratarse de un acuerdo de precios entre competidores con naturaleza intermarca y no ser accesorio a un objeto lícito, la conducta fue calificada bajo la prohibición absoluta, donde basta acreditar la existencia del acuerdo para determinar la infracción.

La coordinación se materializó mediante un mecanismo de hub and spoke, utilizando al proveedor común Albis S.A. como intermediario para intercambiar información sensible, gestionar el «reordenamiento» de precios y monitorear su cumplimiento. La existencia de la práctica se sustentó en pruebas documentales consistentes en correos electrónicos donde la empresa involucrada confirmó su participación, se comprometió a implementar los cambios de precios y reclamó ante el proveedor cuando detectó que sus competidores no cumplían con los niveles acordados. Asimismo, se utilizó evidencia económica mediante un análisis estadístico de los precios diarios (empleando la mediana como medida de tendencia central), lo que permitió corroborar que los incrementos de precios en el mercado coincidieron con las fechas y niveles coordinados a través del intermediario.

Pendiente

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