Descripción de los hechos

Drager Medical GMBH Sucursal del Perú denunció a las empresas Master Medic S.A. y Roca S.A.C. por la presunta comisión de prácticas colusorias horizontales. Estas conductas se habrían producido en el marco de dos procesos de selección: la Licitación Pública 40-2010/INIPNP-FOSPOLI (LP 40-2010), convocada para la adquisición de equipos médicos de sala de operaciones, y la Adjudicación Pública Directa 3-2011/INMP (ADP 3-2011), destinada a la compra de una máquina de anestesia con monitoreo por reposición.

En relación con la Licitación Pública 40-2010, se analizó la existencia de una presunta concertación basada en la similitud de los formatos de las cotizaciones presentadas por Master Medic y Roca durante la etapa del estudio de mercado. Según el planteamiento de la denuncia, Roca habría presentado una cotización con el objetivo de favorecer a Master Medic en dicho proceso de selección, lo que sugeriría una coordinación previa entre ambos competidores.

Respecto a la Adjudicación Pública Directa 3-2011, los hechos se centraron en la información técnica proporcionada por Master Medic durante el estudio de posibilidades que ofrece el mercado realizado por el Instituto Nacional Materno Perinatal (INMP). Se alegó que Master Medic presentó una cotización afirmando que su equipo cumplía con la totalidad de las especificaciones técnicas requeridas, a pesar de que, presuntamente, solo los equipos comercializados por Roca cumplían con tales características. Esta acción habría tenido como supuesta finalidad favorecer a Roca para que resultara ganadora de la buena pro.

Finalmente, se examinó la hipótesis de un acuerdo integral entre las denunciadas, según el cual Master Medic y Roca habrían coordinado sus posturas y la presentación de información en los referidos procesos de selección para repartirse los resultados: Master Medic resultaría favorecida en la LP 40-2010, mientras que Roca obtendría la buena pro en la ADP 3-2011.

Mercado involucrado

Adquisición de equipos médicos para salas de operaciones y máquinas de anestesia en procesos de selección públicos

Decisión final

No Sanción

Remedios

No se impusieron medidas correctivas.

Impugnación

No impugnada.

Análisis Procedimental

La autoridad analizó los requisitos necesarios para la admisión a trámite de una denuncia en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. Precisó que la exigencia de contar con indicios razonables constituye una garantía del derecho al debido procedimiento y del principio de presunción de licitud, asegurando que no se inicien investigaciones sin un sustento mínimo que permita realizar una imputación de cargos clara, precisa y detallada contra los administrados.

Asimismo, la resolución desarrolló una distinción técnica entre los requisitos de admisibilidad y de procedencia aplicables al procedimiento, basándose en la aplicación supletoria del Código Procesal Civil. Determinó que los requisitos de forma, tales como la identificación de las partes, el domicilio o el comprobante de pago de la tasa, son subsanables y su incumplimiento genera la inadmisibilidad de la denuncia.

Por el contrario, la autoridad estableció que los requisitos de fondo, como la existencia de indicios razonables de la conducta anticompetitiva y la competencia de la Comisión, son de carácter insubsanable. En ese sentido, concluyó que la falta de estos elementos de fondo no permite otorgar un plazo para la corrección de la denuncia, sino que obliga a la autoridad a declarar su improcedencia.

Análisis de Fondo

El tópico identificado en el análisis de la resolución es la existencia de una práctica anticompetitiva.

La autoridad evaluó la presunta existencia de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de concertación de ofertas en procesos de selección públicos. Para determinar la existencia de la coordinación, se analizaron pruebas documentales consistentes en las cotizaciones presentadas por las empresas denunciadas. Respecto a la similitud de formatos en las proformas, la autoridad determinó que dicho indicio, por sí solo, no demostraba un acuerdo. En cuanto a la presunta presentación de información falsa para favorecer a un competidor, la autoridad contrastó los hechos con información remitida por la entidad convocante, confirmando la veracidad de las especificaciones técnicas ofrecidas y descartando la existencia de un plan común. Asimismo, se realizó un análisis sobre la dinámica del mercado, concluyendo que la participación de otros competidores y la facultad de estos para observar las bases de los procesos hacían improbable que la conducta de las denunciadas tuviera la capacidad de restringir la competencia. Al no hallar pruebas testimoniales ni económicas que sustentaran una teoría de coordinación creíble, se concluyó que no existían indicios de una práctica concertada.

Expediente 003-2011/CLC
Resolución 009-2012/ST-CLC-INDECOPI
14 de mayo de 2012

VISTO:

Los escritos del 4, 9, 12 y 26 de agosto de 2011, mediante los cuales Drager Medical GMBH Sucursal del Perú (en adelante, Drager) denunció a Master Medic S.A. (en adelante, Master Medic) y Roca S.A.C. (en adelante, Roca), por presuntas prácticas colusorias horizontales en la Licitación Pública 40-2010/IN/PNP-FOSPOLI (en adelante, la LP 40-2010) y en la Adjudicación Pública Directa 3-2011/INMP (en adelante, la ADP 3-201 1); así como las actuaciones previas realizadas por la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Secretaría Técnica).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1 . Drager es una empresa dedicada a la distribución de aparatos y/o equipos, consultoría, mantenimiento y/o servicio de reparación de los mismos, servicios de postventa y/o apoyo técnico y/o entrenamiento técnico, en el campo de la tecnología médica.

2. Master Medic es una empresa dedicada a actividades relacionadas con la salud humana como servicios médicos especializados, estudio, planificación de mercado, corretaje de seguros, intermediación financiera, organización y administración de centros de salud, comercialización de equipos médicos, farmacológicos y bioquímicos, capacitación y demás.

3. Roca es una empresa dedicada a toda clase de operaciones, representaciones y promociones de comercio, industria, importación y exportación de bienes o servicios, provisión de insumos, artículos manufacturados y en general a todo tipo de comercio afín y cualquier otro tipo de operaciones comerciales.

4. El 4 de agosto de 2011, Drager denunció a Master Medic y Roca por presuntas prácticas colusorias horizontales en la LP 40-2010, convocada por el Fondo de Salud de la Policía Nacional del Perú – FOSPOLI para la adquisición de equipos médicos de sala de operaciones, y en la ADP 3-2011, convocada por el Instituto Nacional Materno Perinatal (en adelante, el INMP) para la adquisición de una (1) máquina de anestesia con monitoreo por reposición, infracción tipificada en el artículo 1 1 del Decreto Legislativo 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.

5. Drager sustentó su denuncia en los siguientes argumentos:

i. Con motivo de la convocatoria a la ADP 3-2011, el INMP realizó un estudio de posibilidades que ofrece el mercado con la finalidad de determinar el valor referencial del bien requerido .
ii. Para realizar este estudio, el INMP requirió a cinco (5) empresas del rubro la presentación de cotizaciones correspondientes a equipos médicos similares al requerido. No obstante, sólo las denunciadas respondieron dichos requerimientos.
iii. La cotización entregada por Master Medic indicaba que el equipo médico que comercializaba cumplía con todas las especificaciones técnicas establecidas por el INMP. No obstante, según Drager, la única empresa del mercado que comercializaba un equipo médico con estas especificaciones técnicas era Roca. Así, Master Medic habría presentado información falsa con la finalidad de favorecer a Roca, circunstancia que evidenciaría la existencia de una concertación entre ambas empresas.
iv. De acuerdo a Drager, esta conducta también se habría realizado en la LP 40-2010. En efecto, en este proceso de selección, Roca habría presentado información falsa para favorecer a Master Medic. Adicionalmente, las denunciadas habrían presentado cotizaciones con formatos similares. Ambas circunstancias demostrarían ia existencia de una concertación entre ambas empresas.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 23.2 del Decreto Legislativo 1034, Drager solicitó a la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, la Comisión) una medida cautelar.

6. Mediante escrito del 9 de agosto de 2011, Drager puso en conocimiento de la Secretaría Técnica que, mediante Resolución Directoral 186-DG-INMP-II del 4 de agosto de 2011, el INMP declaró de oficio la nulidad de la ADP 3-2011 y dispuso la adopción de acciones para verificar la veracidad de la información presentada por Master Medic. Ello, como consecuencia de una denuncia interpuesta por la propia Drager ante el INMP.

7. Mediante escrito del 12 de agosto de 201 1, Drager se desistió de la medida cautelar solicitada el 4 de agosto de 2011.

8. Mediante escrito del 26 de agosto de 2011, Drager reiteró los hechos denunciados y presentó documentos relacionados con la LP 40-2010 y la ADP 3-201 1 .

9. Mediante Oficio 040-2011/ST-CLC-INDECOPI del 14 de noviembre de 2011, esta Secretaría Técnica requirió al INMP información relacionada con la adquisición de una (1) máquina de anestesia con monitoreo por reposición, en el ítem 1 de la ADP 3-2011.

10. Mediante Oficio 039-2011/ST-CLC-INDECOPI del 15 de noviembre de 201 1, esta Secretaría Técnica requirió al FOSPOLI información relacionada con la adquisición de una (1) máquina de anestesia con ventilador y monitor multiparámetro invasivo, en el ítem 4 de la LP 40-2010.

11 . Mediante Oficio 001-OEA-lNMP-12 del 4 de enero de 2012, el INMP cumplió con absolver el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica,

12. Mediante Oficio 032-2012-DGPNP.FOSPOLI.GG.SEC del 5 de enero de 2012, el FOSPOLI cumplió con absolver el requerimiento de información realizado por esta Secretaría Técnica.

13. El 28 de marzo de 2012, esta Secretaría Técnica realizó una entrevista al representante de Master Medic, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de adquisición de equipos médicos a través de procesos de selección.

14. Mediante escritos del 2 y 12 de abril de 2012, Master Medic remitió información relacionada con su participación en la ADP 30011.

15. El 4 de abril de 2012, esta Secretaría Técnica realizó una entrevista al representante de Roca, con la finalidad de reunir mayores elementos de juicio sobre las características y el funcionamiento del mercado de adquisición de equipos médicos a través de procesos de selección.

II. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

16. El presente pronunciamiento tiene por objeto determinar si existen indicios razonables de que Master Medic y Roca hayan incurrido en prácticas colusorias horizontales en la LP 40-2010 y la ADP 3-2011 y si, en consecuencia, corresponde admitir a trámite la denuncia interpuesta por Drager.

III. ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

3.1. Requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

17. Para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

18. La exigencia de indicios razonables se explica en la medida en que la autoridad sólo puede proceder a dar trámite a un procedimiento que se encuentre razonablemente sustentado, de forma que pueda notificarse al investigado los hechos que se le imputan a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos podrían configurar y la sanción que podrían generar .

19. Esta exigencia tiene como principal fundamento garantizar el derecho al debido procedimiento del investigado. En efecto, este derecho implica que no se inicien procedimientos que no tienen mayor sustento y, menos aún, que se le impute a una persona la comisión de una infracción sin que existan indicios razonables de ésta. De lo contrario, se estaría afectando el principio de presunción de licitud que favorece a todo administrado.

20. Este razonamiento coincide con la Sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de noviembre de 2005, emitida en el Expediente 8125-2005-PHC/TC, que estableció lo siguiente:

[L]a obligación de motivación del Juez penal al abrir instrucción, no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan, y no como en el presente caso en que se advierte una acusación genérica e impersonalizada, que limita o impide a los procesados un pleno y adecuado ejercicio constitucional del derecho de defensa.

[Énfasis agregado]

21. En ese sentido, no basta afirmar de manera general que una persona habría abusado de su posición de dominio o realizado una práctica colusoria, sino que es necesario explicar de manera clara y precisa cuál es la conducta específica que podría constituir el abuso de posición de dominio o la práctica colusoria y
aportar los medios probatorios que demuestren una teoría creíble acerca de la existencia de la presunta infracción.

3.2. Prácticas colusorias horizontales

22. Las prácticas colusorias horizontales se encuentran tipificadas como conductas anticompetitivas en los artículos 1 y 1 1 del Decreto Legislativo 1034.

23. Las prácticas colusorias horizontales son aquellas realizadas entre agentes económicos que participan en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización y que normalmente compiten entre sí respecto de precios, producción, mercados y clientes , con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores o de los proveedores. Como resultado de ello, podría producirse un incremento de los precios o una reducción de la producción, de manera artificial, al margen de los mecanismos naturales del mercado, lo que trae como consecuencia una limitación de las opciones del consumidor, una asignación ineficiente de recursos o incluso una combinación de las anteriores.

24. En toda práctica colusoria horizontal existe un elemento esencial, a saber, una conducta coordinada con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia. Sin embargo, el Decreto Legislativo 1034 distingue diversas formas de materializar estas conductas: los acuerdos, las prácticas concertadas, las decisiones y las recomendaciones.

25. Se entiende por acuerdo que restringe la competencia, todo concierto de voluntades mediante el cual varios agentes económicos independientes se comprometen a realizar una conducta que tiene por objeto o efecto restringir la competencia.

26. Las prácticas concertadas consisten en conductas voluntariamente coordinadas con la finalidad de restringir la competencia que no pueden demostrarse a través de un acuerdo suscrito entre los agentes económicos involucrados pero que, a partir del uso de indicios y presunciones, pueden inferirse como única explicación razonable.

27. Por su parte, las decisiones y recomendaciones son declaraciones o indicaciones destinadas a uniformizar el comportamiento de un grupo de agentes económicos, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan. Normalmente, se presentan en el contexto de asociaciones, gremios o cualquier organización en la que participen agentes económicos independientes. Pueden haber sido adoptadas por la mayoría de miembros de un órgano colegiado de la asociación o gremio involucrado (por ejemplo, la junta directiva) o por un órgano unipersonal (por ejemplo, el presidente).

28. Las decisiones tienen carácter vinculante, en virtud de las normas de la asociación o gremio involucrado. Las recomendaciones no tienen carácter vinculante pero tienen la capacidad para influir en el comportamiento de los agentes económicos a las que van dirigidas, debido a las características particulares de la asociación o gremio involucrado.

29. La necesidad de reprimir las decisiones y recomendaciones surge a partir de la constatación de la influencia que pueden tener las asociaciones o gremios sobre sus integrantes. En efecto, a través de mecanismos de coacción o presión, directos o indirectos, formales o informales, estas organizaciones pueden uniformizar el comportamiento de sus miembros, restringiendo la competencia entre ellos con los efectos negativos que de ello se derivan.

30. La responsabilidad de una asociación o gremio por las decisiones o recomendaciones que realice no enerva la posibilidad de atribuir responsabilidad a sus asociados o agremiados. En efecto, para evitar que estos últimos eludan su responsabilidad, estas conductas pueden ser analizadas como decisiones o recomendaciones de la asociación y/o como acuerdos entre sus asociados, según corresponda

31 . Una de las modalidades de prácticas colusorias horizontales consiste en concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates, modalidad conocida tradicionalmente como licitación colusoria o bid rigging y prevista en el literal j) del artículo 11.1 del Decreto Legislativo 1034.

32. En general, las licitaciones colusorias buscan restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la entidad convocante, Un primer supuesto puede ser la fijación concertada de precios, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para establecer un solo precio para determinado bien o servici0 14 . Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado por denuncia de Petróleos del Perú – Petroperú SA. contra Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A., se determinó que las denunciadas incurrieron en una concertación de sus ofertas (fijando el mismo precio y repartiéndose las cuotas de producción) y que esta conducta buscaba restringir la competencia con el objeto de obtener un mayor excedente proveniente de los recursos de la denunciante. En efecto, Petróleos del Perú – Petroperú S.A. tuvo que pagar un precio superior al que había venido pagando cuando Rheem Peruana S.A. y Envases Metálicos S.A. competían por ganar la buena pro.

33. Un segundo supuesto puede ser el reparto de mercado, que consiste en cualquier acuerdo entre competidores para repartirse las ventas o las compras de determinado bien o servicio, ya sea mediante la designación de consumidores específicos o tipos de consumidores, de productos, de procesos de selección o de zonas geográficas . Así, por ejemplo, en el procedimiento iniciado de oficio contra Aga S.A., Messer Gases del Perú S.A. y Praxair Perú S.R.L., se determinó que las investigadas incurrieron en una práctica restrictiva de la competencia, consistente en el reparto del mercado de adquisición de oxígeno medicinal, en los procesos de selección convocados por el Seguro Social de Salud — EsSalud, a nivel nacional, durante el periodo comprendido entre enero de 1999 y junio de 2004. En efecto, las investigadas acordaron que Aga S.A. proveyera exclusivamente la zona norte del país, Messer Gases del Perú SA. la zona centro y Praxair Perú S.R.L. las zonas sur y Lima.

3.3. Análisis de la conducta denunciada

34. Como se ha señalado, para el inicio de un procedimiento administrativo sancionador sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, es necesario contar con indicios razonables que sustenten una teoría creíble acerca de la configuración de una determinada conducta anticompetitiva.

35. En el presente caso, corresponde determinar si existen indicios razonables de que Master Medic y Roca hayan incurrido en prácticas colusorias horizontales en la LP 40-2010 y la ADP 3-2011.

36. Según se desprende de la denuncia, Master Medic y Roca habrían acordado que, en la LP 40-2010, la primera ganaría la buena pro mientras que, en la ADP 3-2011, la primera presentaría información falsa en el estudio de mercado y la segunda ganaría la buena pro.

37. En lo que se refiere a la LP 40-2010, Drager señaló lo siguiente:

Otra muestra de la colusión (…) se observa en las cotizaciones presentadas por ambas en la Licitación Pública NO 40-2010-IN/PNPFOSPOLI, en la que sus cotizaciones son extrañamente similares, (…) adicionalmente adjuntamos fotocopia de proforma original emitida por ROCA S.A., la cual difiere abismalmente de las presentadas a esta convocatoria, lo que demuestra que estas empresas están avocadas a realizar actuaciones fraudulentas con la finalidad de llevar a cabo prácticas restrictivas con la finalidad de favorecerse (…).

38. Como se puede apreciar, Drager sostuvo que Master Medic y Roca habrían incurrido en prácticas colusorias horizontales debido a la existencia de similitud entre las cotizaciones que presentaron en el estudio de mercado correspondiente a la LP 40-2010.

39. Al respecto, cabe precisar que la similitud entre los documentos presentados por dos competidores no demuestra, por sí sola, la existencia de indicios razonables de un acuerdo entre ellos. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera que corresponde determinar si, al analizar esta similitud conjuntamente con los demás hechos denunciados, es posible concluir que existen indicios razonables de prácticas colusorias horizontales.
40. En lo que se refiere a la ADP 3-2011 , Drager señaló lo siguiente:

Master Medic SA. presentó el equipo marca Medec Beneview, adjuntando una pro forma indicando que cumple 100% con las Especificaciones Técnicas solicitadas por la «Entidad», lo cual no es cierto, solo lo hizo para realizar, lo que en el medio se denomina ‘LLENAR CUADRO» por lo que se debe considerar que esa información es inexacta Entendemos que la empresa Master Medic S.A. ha presentado su pro forma con la finalidad de favorecer a la empresa Roca SAC. (. . . ). Que, estando a lo expuesto, queda claramente demostrado que ambas empresas se han coludido en este proceso.

41. Como se ha señalado, mediante Resolución 186-DG-INMP-II del 4 de agosto de 2011, el INMP declaró de oficio la nulidad de la ADP 3-201 1 y dispuso la adopción de acciones para verificar la veracidad de la información presentada por Master Medic . Ello, como consecuencia de una denuncia interpuesta por la propia Drager ante el INMP.

42. Al respecto, Master Medic ha señalado que no presentó información falsa, Específicamente, ha precisado que la información que presentó correspondía a un equipo médico, modelo Saturn Evo Color Advanced, que fabricaba su proveedora, Medec Benelux N.V. , pero que, en ese momento, no se encontraba disponible en nuestro país.

43. Asimismo, Master Medic ha señalado que, el 1 de agosto de 2011, había remitido al INMP una carta en la que Medec Benelux confirmaba que el modelo Saturn Evo Color Advanced cumplía con las especificaciones técnicas correspondientes a la ADP 3-2011

44. Además, mediante Carta 170-OEA-INMP-II del 31 de agosto de 2011, el INMP informó a Master Medic que, «en virtud de la carta aclaratoria remitida por la Empresa Medec Benelux N.V. y lo opinado por el Programa de Gestión Tecnológica en Salud e Ingeniería Clínica del Instituto Nacional Materno Perinatal, se acreditó la veracidad de la información contenida en la cotización que fue obsewada por la Empresa DRAGEL MEDICAL GMBH Sucursal del Perú; motivo por el cual no corresponde adoptarse acciones administrativas y legales contra su representada».

45. De acuerdo a lo anterior, habiéndose comprobado que Master Medic no presentó información falsa en el estudio de mercado y que Roca no ganó la buena pro en la ADP 3-2011, esta Secretaría Técnica considera que no existen indicios razonables de los hechos denunciados por Drager respecto de la ADP 3-2011.

46. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que, aún asumiendo que Master Medic hubiera presentado información falsa en el estudio de mercado y, de esta manera, hubiera provocado la aprobación de unas bases restrictivas en la ADP 3-2011, este hecho no hubiera tenido la capacidad de afectar la competencia en el referido proceso de selección. En efecto, hubiera bastado con que otras empresas, distintas a las denunciadas, presentaran sus propias cotizaciones o formularan observaciones a las bases del proceso de selección, para que el acuerdo entre Master Medic y Roca se frustrara.

47. Sobre la posibilidad de que otras empresas presentaran sus propias cotizaciones y frustraran el acuerdo, a manera de ejemplo, cabe señalar que, en la LP 402010, además de las denunciadas, Premium Medical E.I.R.L., Nilsa Servicios Generales E.I.R.L. y El Tumi S.R.L. presentaron sus propias cotizaciones en el estudio de mercado . Adicionalmente, como se puede verificar en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado — SEACE, Master Medic y Roca compitieron en doce (12) procesos de selección en los que otras empresas presentaron sus propias cotizaciones en el estudio de mercado.

48. Acerca de la posibilidad de que otras empresas formularan observaciones a las bases del proceso de selección y frustraran el acuerdo, el artículo 28 del Decreto Legislativo 1017 y el artículo 56 del Decreto Supremo 184-2008-EF establecen lo siguiente:

Decreto Legislativo 1017
Artículo 28.- Consultas y Observaciones a las Bases
A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las Bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.

Artículo 56.- Formulación y absolución de obsewaciones a las Bases Mediante escrito debidamente fundamentado, los participantes podrán formular observaciones a las Bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección.

49. De acuerdo a lo anterior, aún asumiendo que Master Medic hubiera presentado información falsa en el estudio de mercado y, de esta manera, hubiera provocado la aprobación de unas bases restrictivas en la ADP 3-201 1, cualquier empresa que se hubiera sentido afectada podría haber formulado observaciones a las bases y, en ese supuesto, el INMP hubiera estado obligado a acogerlas e integrarlas a las bases, cumpliendo con fomentar la mayor concurrencia y participación de postores, de conformidad con lo dispuesto por el literal a) del artículo 26 del Decreto Legislativo 1017, que establece lo siguiente:

Artículo 26.- Condiciones mínimas de las Bases
Las Bases de un proceso de selección serán aprobadas por el Titular de la Entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el Reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente:
a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las Bases;

50. A mayor abundamiento, esta Secretaría Técnica considera que resulta improbable que Master Medic y Roca hayan acordado que la primera ganaría la buena pro en la LP 40-2010 y la segunda ganaría la buena pro en la ADP 32011. Ello, considerando que un acuerdo de este tipo sólo hubiera tenido la capacidad de afectar la competencia si no existieran otras empresas dispuestas a participar en los procesos de selección.

51. Sin embargo, según el SEACE, en la nueva convocatoria correspondiente a la ADP 3-2011, la propia Drager participó y ganó la buena pro. Asimismo, se ha verificado que Master Medic y Roca compitieron en ocho (8) procesos de selección en los que otras empresas también presentaron sus propias propuestas.

52. En conclusión, respecto de la LP 40-2010, la similitud entre las cotizaciones de Master Medic y Roca no demuestra, por sí sola, la existencia de indicios razonables de un acuerdo entre ellas. Por otro lado, respecto de la ADP 3-2011, se ha comprobado que Master Medic no presentó información falsa en el estudio de mercado y que Roca no ganó la buena pro.

53. Por lo tanto, considerando estas conclusiones de manera conjunta, en opinión de esta Secretaría Técnica, no existen indicios razonables de que Master Medic y Roca hayan incurrido en prácticas colusorias horizontales en la LP 40-2010 y la ADP 3-2011 y que, en consecuencia, no corresponde admitir a trámite la denuncia interpuesta por Drager.

3.4. Precisión sobre los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034

54. En el pasado, el incumplimiento del requisito de indicios razonables ha provocado, en algunos pronunciamientos, que se declare inadmisible la denuncia y, en otros, que ésta se declare improcedente. En ese sentido, esta Secretaría Técnica considera necesario analizar las características de los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034 y determinar la consecuencia aplicable al incumplimiento de cada uno de ellos.

55. Al respecto, el artículo 128 del Código Procesal Civi1 , cuya regulación es aplicable al presente procedimiento en cuanto resulte compatible , establece que el incumplimiento de un requisito de forma provoca que se declare inadmisible la demanda y que el incumplimiento de un requisito de fondo provoca que se declare improcedente la demanda.

56. Por su parte, el artículo 426 del Código Procesal Civil establece los requisitos de admisibilidad y reconoce la posibilidad de subsanarlos. En cambio, el artículo 427 del Código Procesal Civil establece los requisitos de procedencia y no reconoce la posibilidad de subsanarlos

57. Asimismo, el Poder Judicial ha señalado lo siguiente:

La inadmisibilidad y la improcedencia son conceptos que se encuentran claramente definidos en el artículo 128 del Código Procesal Civil El acto rocesal deberá ser declarado inadmisible cuando carece de un requisito de forma o este se ha cumplido defectuosamente, siempre que resulte factible de ser subsanado a diferencia de la im rocedencja que opera cuando la omisión o defecto que se advierte en el acto procesal, es de un requisito de fondo y por ende, no brinda marqen a la pañe para ue ueda su erarlo.
[Énfasis agregado]

58. En la misma línea, Monroy Palacios sostiene lo siguiente:

Mientras la improcedencia constituye una declaración de invalidez con carácter insubsanable pues la cuestión y, a menos que la decisión sea recurrible, el procedimiento que lo contiene habrán concluido indefectiblemente; la inadmisibilidad es también una declaración de invalidez, pero provisional, es decir, denuncia la existencia de un vicio subsanable y, por tanto, sin concluir la cuestión, permite al juzgador otorgar un plazo a la parte interesada para que elimine el defecto. Superada la inadmisibilidad nace el derecho de la parte a un pronunciamiento fondal; viceversa, concluida la etapa de subsanación sin que ésta se haya producido corresponderá, naturalmente, una declaración de improcedencia.
[Énfasis agregado]

59. De acuerdo a lo anterior, los requisitos de forma son subsanables por el demandante y su incumplimiento provoca que se declare la inadmisibilidad de la demanda. En cambio, los requisitos de fondo son insubsanables y su incumplimiento provoca que se declare la improcedencia de la demanda.

60. En lo que se refiere a los requisitos para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, el artículo 19 establece lo siguiente:

Artículo 19.- Requisitos de la denuncia de parte.-
La denuncia de parte que imputa la realización de conductas anticompetitivas, deberá contener:
(a) Nombre, denominación o razón social del denunciante, su domicilio y los poderes correspondientes, de ser el caso.
(b) Indicios razonables de la presunta existencia de una o más conductas anticompetitivas.
(c) Identificación de los presuntos responsables, siempre que sea posible. (d) El comprobante de pago de la tasa por derecho de tramitación del procedimiento sancionador. Esta tasa está exceptuada del límite en cuanto al monto establecido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

61. Por otro lado, el artículo 21.1 del Decreto Legislativo 1034 establece lo siguiente:

Artículo 21.- Resolución de inicio del procedimiento.-
21.1. La Secretaría Técnica se pronunciará sobre la admisión a trámite de una denuncia de parte luego de verificar el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos TUPA del INDECOPI, la competencia de la Comisión y la existencia de indicios razonables de infracción a la presente Ley.

62. Si bien las normas citadas no diferencian expresamente entre requisitos de admisibilidad y requisitos de procedencia, esta Secretaría Técnica considera que los literales (a), (c) y (d) del artículo 19 del Decreto Legislativo 1034 establecen requisitos de forma, cuyo incumplimiento puede ser subsanado por el denunciante. Así, por ejemplo, si el denunciante no presenta el comprobante de pago de la tasa, bastará que cumpla con presentarlo en el plazo correspondiente para que el requisito se entienda subsanado. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125.1 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

63. En cambio, la existencia de indicios razonables de una conducta anticompetitiva y la competencia de la Comisión, establecidos en el literal (b) del artículo 19 y en
el artículo 21 del Decreto Legislativo 1034, constituyen requisitos de fondo para admitir a trámite una denuncia sobre infracción al Decreto Legislativo 1034, cuyo incumplimiento no puede ser subsanado por el denunciante.

64. Así, por ejemplo, la existencia de indicios razonables depende de la ocurrencia de un hecho en el pasado y, por lo tanto, no es subsanable. En efecto, la existencia de indicios razonables no puede ser materia de subsanación, porque no es posible subsanar un hecho del pasado, sino sólo de acreditación, a través de los medios probatorios aportados por el denunciante u obtenidos por la Secretaría Técnica.

65. Al respecto, cabe recordar que la Secretaría Técnica puede realizar requerimientos de información u otras actuaciones previas con la finalidad de determinar si efectivamente existen indicios razonables de una conducta anticompetitiva. Ello, de conformidad con lo dispuesto por el principio de verdad material recogido en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley 27444 y las actuaciones previas a la admisión de trámite de una denuncia de parte reconocidas por el artículo 20 del Decreto Legislativo 1034

66. De acuerdo a lo anterior, los siguientes requisitos constituyen requisitos de forma y son subsanables, por -lo que su incumplimiento provoca que se declare inadmisible la denuncia: nombre, denominación o razón social, domicilio y, de ser el caso, poderes del denunciante; identificación de los presuntos infractores, siempre que sea posible; y comprobante de pago de la tasa.

67. En cambio, los siguientes requisitos constituyen requisitos de fondo y son insubsanables, por lo que su incumplimiento provoca que se declare improcedente la denuncia: indicios razonables de la existencia de una conducta anticompetitiva y competencia de la Comisión.

68. Por lo tanto, considerando que no existen indicios razonables de que Master Medic y Roca hayan incurrido en prácticas colusorias horizontales en la LP 402010 y la ADP 3-2011, corresponde declarar improcedente la denuncia interpuesta por Drager.

Estando a lo previsto en la Constitución Política del Perú, el Decreto Legislativo 1034 y la Ley 27444, la Secretaría Técnica de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia;

RESUELVE:

Declarar improcedente la denuncia interpuesta por Drager Medical GMBH Sucursal del Perú contra Master Medic S.A. y Roca S.A.C., por presuntas prácticas colusorias
horizontales en la Licitación Pública 40-2010/1N/PNP-FOSPOLl y en la Adjudicación Pública Directa 3-201 IIINMP, debido a que no existen indicios razonables de la conducta denunciada.

Miguel Ángel Luque

Secretario Técnico

Comisión de Defensa de la Libre Competencia