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Este trabajo aborda precedentes relevantes que han sido establecidos por la Excma. Corte Suprema en diversas materias contenciosas y que permiten sustentar un régimen de segunda instancia en el sistema chileno de libre competencia. De conformidad con lo examinado en la columna anterior se concluye que la revisión de parte del máximo tribunal nacional en materias de libre competencia se justifica, desde una perspectiva de eficiencia, en atención a que el daño social del error en esta materia es elevado. En este sentido, las implicancias que tiene una decisión equivocada son relevantes porque incentivan conductas socialmente indeseadas y desincentivan comportamientos que pueden maximizar o mejorar el bienestar social.
Asimismo, indicamos que la crítica fundamental al rol que cumple la Excma. Corte Suprema está asociada a que corresponde a un tribunal generalista que tendría una escasa probabilidad de revertir una decisión errónea. Sin embargo, en lo sucesivo se examina cómo la Excma. Corte Suprema ha impedido daños sociales de entidad que podrían haber sido producidos por ciertas sentencias del TDLC, a la vez que, ha confirmado sentencias correctas de este último tribunal. Uno de los parámetros que se usará para evaluar lo anterior dice relación con que la Excma. Corte Suprema ha creado precedentes que son seguidos actualmente por los operadores jurídicos del sistema de libre competencia, a la vez que ha confirmado decisiones del TDLC en línea con lo que enseña la doctrina especializada. Los ejemplos que se señalan se agruparán en decisiones sobre colusión y sobre otros aspectos sustantivos de libre competencia.
En primer lugar, de manera unánime se considera que la colusión es el atentado más grave a la libre competencia[1]. Sobre este aspecto, la Excma. Corte Suprema no posee ninguna decisión que sea disruptiva de los conceptos elementales que surgen de la dogmática de libre competencia. Lo anterior es importante de consignar porque decisiones erradas sobre colusión pueden producir los mayores costos sociales del error en materia de libre competencia, pudiendo sostenerse que el máximo tribunal del país está realizando un trabajo correcto sobre este tipo de infracción al DL 211. En este sentido, en los casos de colusión más emblemáticos (y que han marcado el devenir de la historia de libre competencia en Chile), la Excma. Corte Suprema ha seguido los lineamientos principales que estableció el TDLC en sus decisiones. Así, en los casos Farmacias[2] y Pollos[3], se confirmó la decisión de primera instancia en materias sensibles como los aspectos conceptuales de la colusión[4], el entendimiento de los carteles como conductas continuadas[5], y el daño social que ella produce[6].
Asimismo, en el caso Supermercados la decisión de la Excma. Corte Suprema respecto de los programas de cumplimiento favorece la efectividad del sistema de libre competencia en una materia extremadamente sensible como son los carteles. La sentencia de segunda instancia reconoce la preocupación legislativa de sancionar los casos de libre competencia a través de reglas de segundo orden, las que permiten morigerar la carga argumentativa y el cúmulo de antecedentes que son necesarios para adoptar una decisión condenatoria. Estas reglas de segundo orden corresponden habitualmente a la carga de la prueba y a la reducción del estándar de prueba, y, en materia de libre competencia, se encuentran la regla per se aplicable para la colusión[7] y la posibilidad de sancionar conductas potencialmente anticompetitivas que “tiendan a” producir un efecto contrario a la libre competencia según el artículo 3 inciso 1° del DL 211. Pues bien, la decisión de la Excma. Corte Suprema en el caso Supermercados de eliminar la posibilidad de que los programas de cumplimiento cumplan un propósito eximente de responsabilidad[8], puede ser entendida como una regla de segundo orden. En concreto, esa decisión hace innecesario que los tribunales emitan un pronunciamiento sobre una eximente que no tiene reconocimiento legal[9], reduciendo la extensión del conflicto que debe decidirse.
Asimismo, el máximo tribunal del país comprende la importancia de las reglas de segundo orden en materia de carteles como sucede con la regla per se, incorporada en el DL 211 por la Ley 20.945. Como se sabe, la discusión sobre su aplicación aconteció por primera vez en el caso Buses de Temuco, donde se condenó una colusión que limitó la producción por medio de restringir la cantidad máxima de buses que cada línea coludida podía tener inscrita. La decisión del TDLC dispuso que ese cartel debía ser enmarcado dentro del primer supuesto del artículo 3 inciso 2° letra a) del DL 211, regido precisamente por la regla per se[10]. Al respecto, la Excma. Corte Suprema, vislumbró los fundamentos de esa reforma y adoptó una decisión alineada con la resolución del TDLC, incluso razonando adecuadamente acerca de cómo una restricción en la cantidad de la flota generaba una limitación económica en la producción[11].
Ahora bien, las decisiones correctas del máximo tribunal del país en materia de colusión incluso se extienden a un par de casos en donde la Excma. Corte Suprema ha revocado total o parcialmente sentencias del TDLC. En atención a que esas revocaciones provienen de sentencias de un tribunal no especializado es legítimo que algunos las miren con desconfianza. Sin embargo, un breve repaso permite borrar cualquier duda sobre esta materia. Para lo anterior voy a examinar de manera breve dos casos.
«desde una mirada de eficiencia todos los ejemplos mencionados permiten reconocer al máximo tribunal del país un rol importante en corregir decisiones del TDLC que contienen un importante costo social, a la vez que, demuestran que nuestro máximo tribunal tiene las competencias para alcanzar un alto nivel de probabilidad de revocación de decisiones erradas».
El primero corresponde a la colusión de las empresas Navieras, donde la Excma. Corte Suprema revocó parcialmente la sentencia del TDLC, condenando un respeto de cuentas[12] (probablemente el más importante de la acusación formulada por la FNE), originalmente absuelto. El análisis de la decisión de la sentencia de segunda instancia se concentró en un asunto de prescripción, cuyos fundamentos dan cuenta de un entendimiento pleno de la naturaleza continuada de estas prácticas. En este sentido, la mencionada sentencia se pronuncia sobre la naturaleza del acuerdo (“mantenimiento de un respeto de cuentas”), la extensión de la práctica por todo el tiempo que se conservó la cuenta adjudicada anticompetitivamente (“acuerdo se mantuvo durante toda la ejecución del contrato”), concluyendo que se produjo un resultado contrario al DL 211 (“eliminándose por los agentes cualquier riesgo que los obligara a competir”)[13], todo lo cual fue formulado con un análisis más preciso y elaborado que la decisión del tribunal especializado que en su sentencia no se pronuncia sobre ninguno de los elementos anteriores[14].
El segundo caso corresponde al último pronunciamiento dictado respecto de los diversos requerimientos presentados por la FNE en relación con colusiones que afectaron licitaciones convocadas por la CONAF para el combate y extinción de incendios forestales. Como se sabe, la Sentencia 187/2023 TDLC absolvió a las empresas acusadas por razones de prescripción[15], decisión que fue completamente revocada por la Excma. Corte Suprema. Para fundar esta última sentencia, el máximo tribunal realizó un análisis lógico de las dos licitaciones que formaron parte de la acusación, entendiendo que la segunda licitación (más allá de las diversas diferencias que existían entre ambas), debía su existencia “únicamente” al “fracaso de la primera”. Ello suponía un vínculo ineludible entre ambos procesos de asignación desde la perspectiva del objeto general del acuerdo de “repartición de bases operacionales” que fue acreditado en primera instancia. De esta manera, para comprender lo que había sucedido entre ambas licitaciones, la Excma. Corte Suprema utiliza un criterio de “complementariedad” entre las distintas acciones u omisiones acusadas[16], posibilitando un examen más comprehensivo del problema. Además, ese proceder argumentativo resulta apropiado desde una perspectiva de valoración de la prueba de conformidad con la sana crítica porque permite ponderar holísticamente la evidencia aportada respecto de ambos procesos de licitación.
En segundo lugar, sobre aspectos sustantivos de libre competencia es posible sostener que la Excma. Corte Suprema, al momento de revocar decisiones de primera instancia ha establecido líneas jurisprudenciales acordes con la dogmática y tradición de libre competencia. Me gustaría demostrar este aspecto con dos ejemplos.
El primero se relaciona con el concepto de competidor potencial. En este sentido, en la primera decisión de libre competencia respecto de las acciones ejercidas en beneficio de los operadores móviles virtuales (“OMV”), el TDLC rechazó una de las dos acusaciones formuladas por la FNE, en el sentido de desestimar la negativa de venta que los operadores móviles con redes habían realizado en relación con los OMV, al exigir que estos últimos tuvieran un título habilitante para participar del mercado de telefonía móvil[17]. Respecto de este aspecto, la Excma. Corte Suprema comprendió mejor que el TDLC el concepto de competidor potencial, al sostener que la ausencia de ese título habilitante se debía a que “… las requeridas no han querido negociar condiciones comerciales claras y económicamente razonables”[18], erigiéndose una barrera a la entrada para acceder a un insumo esencial (como lo es el espectro radioeléctrico) para proveer el servicio público de telefonía móvil[19]. El concepto de competidor potencial ha sido desarrollado posteriormente, con mayor detenimiento, por el TDLC[20], encontrando su antecedente jurisprudencial más claro en una decisión de la Excma. Corte Suprema.
El segundo ejemplo se refiere a la prescripción de conductas de abuso de posición dominante. Como se sabe, hasta antes del caso Bancos[21], el criterio sobre el cómputo de la prescripción en conductas de abusos de posición dominante distinguía si la práctica tenía un origen contractual (en cuyo caso, el plazo de prescripción se contabilizaba desde la fecha del contrato), o bien, si ella se producía por un acto de naturaleza reglamentaria (en cuyo supuesto, el plazo de prescripción se contaba desde que cesaba la aplicación de ese acto). Esa distinción carecía de cualquier reconocimiento normativo (dado que el artículo 20 inciso 3° del DL 211 solo atiende a la existencia de una “ejecución”) y era jurídica y económicamente inapropiada porque no reconocía la naturaleza de los contratos de tracto sucesivo respecto de los cuales lo relevante es la ejecución continuada de los derechos y obligaciones pactadas y no la fecha de su celebración. Pues bien, la Excma. Corte Suprema revocó la sentencia de primera instancia en el caso Bancos y sostuvo lo evidente: el plazo de prescripción para este tipo de conductas no puede comenzar a contabilizarse en la medida que la conducta se mantenga en ejecución[22]. Esta decisión es seguida actualmente por la jurisprudencia del TDLC de manera uniforme.
En suma, desde una mirada de eficiencia todos los ejemplos mencionados permiten reconocer al máximo tribunal del país un rol importante en corregir decisiones del TDLC que contienen un importante costo social, a la vez que, demuestran que nuestro máximo tribunal tiene las competencias para alcanzar un alto nivel de probabilidad de revocación de decisiones erradas.
Notas:
[1]Sentencia 167/2019 TDLC, considerando 218° y Sentencia 171/2019 TDLC, considerando 260°, entre otras.
[2] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada en la causa Rol 2578-2012, que confirma la Sentencia 119/2012 TDLC.
[3] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2015, dictada en la causa Rol 27.181-2014, que confirma la Sentencia 139/2024 TDLC.
[4] En el caso Farmacias, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada en la causa Rol 2578-2012, considerandos 67°, 68° y 72°. Para el caso Pollos, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en la causa Rol 27.181-2014, considerando 35°.
[5] En el caso Farmacias, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada en la causa Rol 2578-2012, considerando 76°. Para el caso Pollos, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en la causa Rol 27.181-2014, considerandos 74° y 78°.
[6] En el caso Farmacias, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 7 de septiembre de 2012, dictada en la causa Rol 2578-2012, considerando 90°. Para el caso Pollos, ver: Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 29 de octubre de 2014, dictada en la causa Rol 27.181-2014, considerando 87°.
[7] Budnik, Gabriel, “Evolución y situación actual del tipo colusivo en el Derecho de la Competencia en Chile” Actualidad Jurídica, N° 39, 2019, pp. 127-140; y, Peralta, Ignacio, Un análisis dogmático de la colusión dura en Chile, Santiago: Universidad Adolfo Ibañez, 2025, pp. 42-43. Disponible en: https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2025/12/Libro-Un-analisis-dogmatico-de-la-colusion-dura-en-Chile.pdf
[8] Como livianamente sostuvo el TDLC basado únicamente en el carácter subjetivo de los ilícitos anticompetitivos (lo que, de por sí, es cuestionable), ver: Sentencia 167/2019 TDLC, considerando 178°.
[9] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 8 de abril de 2020, dictada en la causa Rol 9361-2019, considerando 50°.
[10] Sentencia 175/2020 TDLC, considerandos 65° a 76°.
[11] Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 9 de junio de 2023, dictada en causa Rol 17.418-2021, considerando 14°.
[12] En el caso Navieras la acusación se construyó a partir de acuerdos de respetos de cuentas que significaba que las empresas navieras acordaban entre ellas conservar las “cuentas” previamente asignadas a una empresa naviera. La palabra “cuentas” refería un fabricante de vehículos determinado y una ruta específica. Por ejemplo, la “cuenta Kía” en la Ruta Asia, significaba que las empresas navieras no competían en el asignatario de esa cuenta en tal ruta.
[13] Todas las referencias contenidas en: Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 14 de agosto de 2020, dictada en causa Rol 15.005-2009, considerando 37°.
[14] Sentencia 171/2019 TDLC, considerandos 107° a 109°.
[15] Sentencia 187/2023 TDLC, considerandos 189° a 202°.
[16] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 17 de febrero de 2025, dictada en la causa Rol 251.306-2023, considerando 11°.
[17] En concreto que se encuentre “… dispuesto y habilitado para aceptar las condiciones usualmente establecidas por el proveedor a otros agentes económicos” Sentencia 104/2010 TDLC, considerando 28°.
[18] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 23 de diciembre de 2011, dictada en la causa Rol 7781/2010, considerando 9°.
[19] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 23 de diciembre de 2011, dictada en la causa Rol 7781/2010, considerando 14°.
[20] Entre otras, ver: Sentencia 194/2024 TDLC, considerando 101°, y Sentencia 205/2025 TDLC, considerando 152°.
[21] Causa Rol C 323-2017 TDLC.
[22] Sentencia de la Excma. Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 2022, dictada en la causa Rol 125.433-2020, considerando 14°.
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