Privacidad y libre competencia: el caso Facebook en Alemania

En agosto de 2019, Facebook logró que el Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf suspendiera el cumplimiento de una resolución de la autoridad de competencia alemana (Bundeskartellamt) sobre la gestión de los datos de sus usuarios. Aunque la decisión definitiva todavía se encuentra pendiente, se trataría de un claro revés para el órgano administrativo. Como en otros casos que involucran a plataformas digitales –que ofrecen servicios sin un cobro directo a los consumidores– el análisis competitivo depende de una compleja definición de mercado relevante y tiende a centrarse en variables distintas al precio.

A inicios de 2019, la Bundeskartellamt ordenó a Facebok modificar la política de manejo de datos de sus usuarios. De acuerdo con la decisión, tanto la forma en que la información se recolectaba y su combinación con los datos que provenían de sus otras aplicaciones (Instagram o WhatsApp) o de terceras compañías eran actividades ilícitas. La decisión atribuyó a la empresa de Silicon Valley haber abusado de su posición dominante en el mercado de redes sociales, puesto que forzaba a los usuarios a ceder sus datos sin restricciones, por el solo hecho de hacer uso del servicio.

Cuando los usuarios utilizan otras aplicaciones o páginas web que incorporan botones de Facebook ‘like’ o ‘compartir’, los datos son trasmitidos a la empresa a través de tecnología API (application programming interface). Con la información de quienes visitan sitios y apps, Facebook optimiza su propio servicio. Para la Bundeskartellamt, esta conducta significa atar más usuarios a su red y también mejorar el servicio de avisaje de la compañía, haciéndolo aún más atractivo para las empresas de publicidad.

¿Es este un problema de competencia o uno de privacidad de los datos personales? Es una pregunta que aparece naturalmente y su respuesta está aún está en ciernes.

Muchas plataformas digitales ofrecen sus servicios de manera ‘gratuita’, por lo que el foco de las autoridades no puede estar siempre puesto en el precio como parámetro potencialmente afectado. Para la Bundeskartellamt, las violaciones a la privacidad pueden constituir también un abuso de posición dominante respecto de los consumidores. La agencia consideró que la pérdida del control sobre sus propios datos significaba un daño significativo a los consumidores, amparado por la popularidad de la red social.

Sin embargo, hay quienes se han mostrado escépticos sobre la evaluación llevada a cabo. En especial, se duda que esta sea una intervención que pueda fundarse en una infracción al derecho de competencia, lo que fue secundado por el tribunal de segunda instancia en esta decisión. Por un lado, se critica que el mercado relevante pueda ser definido por la funcionalidad de la plataforma (en el que Facebook ocuparía una posición superdominante del 90% de participación), sin considerar otros factores dinámicos de la competencia digital. Además, en lo que respecta al daño a los consumidores, también se ha argumentado que los consumidores siempre podrían elegir no utilizar el servicio de Facebook para proteger sus datos personales.

En los últimos años, los fines tradicionales de la competencia desde una perspectiva económica – eficiencia y bienestar de los consumidores – han entrado en tensión con nuevos intereses públicos. Una de las causas de esta fricción viene dada por la emergencia del mundo digital como un nuevo espacio de interacción de empresas y consumidores, y la protección de datos parece ser una de las monedas de cambio de esta interacción. De ahí que las autoridades estén reaccionando a este nuevo desafío, muchas a veces sin existir un marco regulatorio adecuado ni muchas certidumbres sobre lo que ello implique en el futuro.

Enlaces relacionados:

Resolución del Tribunal de Apelaciones de Düsseldorf. 20.08.2019 Ver aquí