El difícil acople entre la obligación de consulta y el nuevo sistema de control de fusiones: el caso GLR

En octubre de 2019, el Grupo Latino de Radiodifusión (GLR) inició una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) para que éste revoque las condiciones que le impuso el año 2007 a partir de la revisión de una operación de concentración. La radiodifusora argumentó que el TDLC ya no sería competente para revisar esta materia desde la entrada en vigencia del nuevo sistema de control obligatorio de fusiones ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE). El pasado 6 de febrero, la FNE presentó su aporte de antecedentes, en el que reafirmó la competencia del TDLC en este sentido, instando por adecuarla al nuevo régimen de fusiones. El caso plantea múltiples dudas acerca del eventual efecto sistémico que podría conllevar la decisión del TDLC en uno u otro sentido.

La consulta de GLR

La consulta planteada por GLR -empresa dedicada al rubro de radiodifusión- (Rol NC-461-2019) busca que el TDLC revoque las condiciones de carácter permanente que le impuso mediante la Resolución N° 20/2007, en la que aprobó la adquisición por parte de GLR de Iberoamericana Radio Chile S.A. y de participaciones en otras 9 sociedades pertenecientes a Claxson Chile S.A.

La resolución N° 20 condicionó la aprobación a la imposición de cuatro medidas respecto de la compañía: unas de ejecución inmediata (Medidas N° 3 y 4) y otras de carácter permanente (Medidas N° 1 y 2). Las primeras incluyeron la obligación de la empresa de enajenar tres de sus concesiones de radiodifusión y la prohibición de incorporar cláusulas de no competir respecto del vendedor.

Como obligaciones de carácter permanente, el Tribunal impuso a GLR el deber de consultar en el futuro y de forma previa, cualquier operación que le permitiera controlar concesiones de radiodifusión distintas de aquellas que fueron objeto de la consulta (Medida N° 1). Asimismo, le impuso el deber de consultar su participación en concursos públicos para la renovación de dichas concesiones (Medida N° 2). Son justamente estas medidas las que busca eliminar la radiodifusora, bajo el entendido de que habría ocurrido un cambio significativo en las circunstancias jurídicas y económicas que justificaron su imposición.

Por el lado del cambio en el contexto regulatorio, la consultante argumentó que el cumplimiento de las condiciones supondría, por parte del TDLC, la utilización de una potestad que fue trasladada a la esfera de competencias de la FNE.

Cabe recordar que cuando se perfeccionó la operación en el año 2007, en Chile no existía un sistema de control obligatorio de operaciones de concentración, dado que éstas eran revisadas por el TDLC sólo en la medida en que la FNE o alguien con interés legítimo iniciara un procedimiento de consulta ante el Tribunal (artículo 18 N° 2 del DL 211). Esto cambió el año 2016, con la reforma introducida por la ley 20.945, la cual estableció un régimen de control obligatorio y previo de fusiones radicado en la FNE (Título IV del DL 211).

Según la radiodifusora, este cambio regulatorio habría generado que, hoy por hoy, el TDLC no tenga competencia para conocer ni controlar operaciones de concentración. Asimismo, dado que las medidas tendrían la naturaleza de un acto administrativo, el cambio de régimen legal habría desencadenado su “decaimiento”, cuestión que impediría mantener las condiciones vigentes.

En dicho contexto, la consultante también resaltó que, de someterse el actual régimen de fusiones, sería altamente probable que sus operaciones no alcancen los umbrales de ventas que tornen obligatoria su notificación ante la FNE. Por ello, a juicio de GLR, se la estaría sometiendo a cargas desmesuradas que implicarían una discriminación arbitraria, ya que se encontraría obligada a notificar operaciones que otras empresas no deben notificar.

A esto además se debe sumar que la radiodifusora se encuentra sometida al artículo 38 de la Ley N° 19.733 (Ley de Prensa). Bajo dicha normativa, resulta obligatorio informar a la FNE, de forma previa, cualquier cambio en la propiedad de un medio de comunicación social sujeto al régimen de concesión estatal: en caso de que la autoridad estime que la operación presenta riesgos para la competencia, debe emitir un informe desfavorable y comunicar este hecho al TDLC, bajo el procedimiento de consulta. De esta forma, el artículo 38 de la Ley de Prensa aparece como una carga adicional al control de fusiones de la FNE respecto de empresas en el mercado radial, situación que no fue abordada explícitamente por la ley 20.945 del 2016.

Por otra parte, respecto a la variación en las circunstancias económicas, la radiodifusora argumentó que las condiciones actuales del mercado harían inviable que se materialice cualquiera de los riesgos identificados por el Tribunal en el año 2007 (como la fijación de precios abusivos y/o adopción de prácticas exclusorias). Según GLR, desde que la Resolución 20 fue dictada, el mercado de la radiodifusión -plataforma de dos lados que conecta, por un lado, a los auditores y, por otro, a los avisadores de publicidad- ha tenido importantes cambios. Entre ellos, se encontrarían la consolidación de los grupos multiplataforma (conglomerados que controlan medios de comunicación de diversa naturaleza), la introducción de nuevas tecnologías (como las plataformas de streaming), el fortalecimiento de las agencias de medios y la entrada de nuevos actores a la industria. Estas nuevas condiciones sumadas al hecho de que desde 2007 el TDLC ha revisado la actuación de GLR en 7 consultas distintas, habrían eliminado la incertidumbre sobre su posible actuar anticompetitivo en el mercado.

El voto disidente que respalda la tesis de GLR

El argumento sobre la eventual incompetencia del TDLC no es nuevo. En la última consulta iniciada por GLR para que el Tribunal aprobara la renovación de una de sus concesiones (Rol NC-452-2019), si bien el TDLC dio el visto bueno a la compañía, el Ministro Javier Tapia, en voto disidente, estuvo por declarar la incompetencia del Tribunal para revisar esta materia.

En sentido similar a lo sostenido por GLR en esta consulta, el Ministro afirmó que “el órgano competente para la revisión de las condiciones impuestas (…) y, por tanto, también para la verificación de su cumplimiento y su correspondencia con la libre competencia, es la Fiscalía Nacional Económica, actual titular de la potestad para pronunciarse de conformidad a la modificación establecida por la ley 20.945”.

El Ministro sustentó su afirmación en dos puntos. Primero, indicó que, siguiendo la doctrina administrativa, las obligaciones accesorias que impone un acto aprobatorio de una operación de concentración -como es la obligación de consultar- deberían seguir la suerte de lo principal. Por tanto, el órgano competente para conocer de dichas obligaciones accesorias es el órgano competente para conocer de la obligación principal (es decir, la FNE). Por otra parte, también afirmó que la competencia que la ley 20.945 le otorgó a la FNE para revisar operaciones de concentración empezó a regir de inmediato, en tanto, “[c]omo ha sostenido la dogmática administrativa de modo invariable, las leyes que otorgan competencia a los órganos del Estado rigen desde el momento de su publicación”.

A pesar de que tanto la opinión de Tapia como la de GLR plantean la incompetencia del TDLC sobre este tema, ambas llegan a conclusiones con efectos diametralmente diferentes. Mientras para Tapia la competencia simplemente debería trasladarse de TDLC a FNE, para GLR esto implicaría además un verdadero “decaimiento” de las medidas que impediría mantenerlas vigentes.

La discordancia de la FNE con la consultante

El pasado 6 de febrero, la FNE aportó antecedentes en la consulta de GLR, discrepando en varios puntos con la radiodifusora.

En relación a la competencia del TDLC, al contrario de lo opinado por la consultante, la Fiscalía afirmó que resulta evidente que el Tribunal es competente para conocer y revisar la vigencia de medidas de mitigación impuestas tanto en el marco de un procedimiento no contencioso -al conocer de una operación de concentración bajo el antiguo régimen- como en un procedimiento contencioso. La autoridad basó su postura principalmente en la facultad contenida en el artículo 32 del DL 211 –que permite al TDLC revisar las medidas ya impuestas cuando nuevos antecedentes lo ameriten-.

Siguiendo la opinión de la Comisión Europea y casos recientes en que el TDLC ha revisado condiciones impuestas en una resolución previa (Resolución N° 59/2019), la FNE destacó que para aprobar estos cambios debería atenderse a un estándar finalista. Este implica que los nuevos antecedentes muestren un cambio de circunstancias significativo y permanente en la estructura de mercado y, por ende, tornar las medidas inoficiosas o inconducentes respecto a su finalidad.

En relación a la estructura del mercado, la Fiscalía concluyó que ésta ha permanecido relativamente estable tras el perfeccionamiento de la operación en 2007. A pesar de la reciente penetración de nuevas tecnologías, según la FNE, éstas no competirían con las radios, sino que operarían en forma más bien complementaria a las mismas.

En este contexto, a lo largo de los años, GLR ha mantenido una participación relevante en niveles de audiencia, cantidad de concesiones y/o inversión publicitaria a nivel nacional y local. No obstante, la probabilidad de que se concreten riesgos anticompetitivos en este escenario sería baja, principalmente por la presencia de competidores que constituyen alternativas creíbles para la demanda de avisaje.

A pesar de lo anterior, la Fiscalía enfatizó que, si GLR adquiriera un competidor o uno de sus activos, se alteraría el bajo riesgo anticompetitivo actual. Por ello, contrario a la opinión de la radiodifusora, la autoridad recomendó no alzar las condiciones, sino que revisarlas y ajustarlas al nuevo régimen de control de operaciones de concentración.

Para concretar esto, respecto a la Medida N° 1 (obligación de consultar nuevas operaciones), la FNE propuso que ésta se modifique en el sentido de GLR comunique a la Fiscalía, dentro del plazo de diez días contados desde la fecha del perfeccionamiento, la celebración de cualquier hecho, acto o contrato por el que haya adquirido la propiedad, el derecho de uso, o cualquier otra relación contractual, que le permita controlar la operación, explotación, o contenidos de cualquier concesión de radiodifusión, que no haya notificado previamente a la FNE conforme al Título IV del DL 211 o al artículo 38 de la Ley de Prensa.

Respecto a la Medida N° 2 (obligación de consultar los concursos de renovación), la autoridad señaló que el objetivo original tras esta medida se vería igualmente satisfecho (y de forma menos gravosa) con un deber de informar a la FNE con al menos 180 días de anticipación a la presentación de los antecedentes para renovar la respectiva concesión, la voluntad de GLR de concurrir a la misma. Con esto, la Fiscalía sería quien determine la conveniencia de indagar caso a caso los efectos en la competencia de cada renovación.

De esta forma, la FNE ha optado por confirmar la competencia del TDLC sobre esta materia, a pesar de que su solución, en la práctica, le traspasaría completamente a ella la facultad de revisar el cumplimiento de las condiciones impuestas por la Resolución N° 20. Con todo, la propuesta plantea un complejo panorama para GLR. De ser aceptada por el TDLC, la radiodifusora se seguirá viendo enfrentada a cuatro obligaciones de notificación, con ciertas variaciones, pero ahora ante la FNE: una por la ley de prensa; otra por el control obligatorio de operaciones de concentración; otra respecto de actos o contratos que no deban notificarse bajo ninguno de los primeros mecanismos (Medida N° 1); y, finalmente, el deber de informar la participación en renovaciones de concesiones (Medida N° 2). La coordinación entre estas 4 hipótesis de notificación podría plantear diversas dificultades interpretativas y prácticas.

Por su parte, la posición de GLR podría generar efectos sistémicos que van más allá del mero alzamiento de las medidas. El argumento sobre la incompetencia del TDLC a partir del cambio de régimen legal, -y, con ello, el “decaimiento” de las medidas-, podría sentar un precedente importante para aquellas empresas que siguen sometidas a medidas impuestas no solo por el TDLC, sino que también por las extintas Comisiones Preventiva Central y Resolutiva. Así, por ejemplo, el mismo argumento podría ser aplicado respecto de compañías como SMU (sometida a condiciones a partir de su fusión con Supermercados del Sur en Rol NC-397-2011) o VTR S.A., cuya consulta para alzar las condiciones que le impuso el TDLC debido a su fusión con Metrópolis en el año 2004 (Rol NC-459-2019) se encuentra aún en curso.

De esta forma, habrá que esperar a ver cómo el TDLC pondera las diversas posiciones planteadas, o si finalmente se decide por alguna solución intermedia, así como el fundamento de su decisión.

Enlaces relacionados

Consulta GLR. Ver aquí.

FNE – aporte de antecedentes. Ver aquí.