Consulta de Socofar: Cuestionamientos a laboratorios y Ley Cenabast

El pasado 25 de febrero, Socofar S.A. –matriz de Cruz Verde y distribuidora de productos farmacéuticos- presentó una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La empresa solicitó al Tribunal que se pronuncie sobre si los distintos precios que los laboratorios cobran a distribuidores privados y a la Central Nacional de Abastecimiento (Cenabast) por productos farmacéuticos se ajustan o no al DL 211.

Según afirma la consulta, Cenabast obtendría precios más bajos que el sector privado en el mercado de distribución farmacéutica, lo que, en opinión de Socofar, podría carecer de justificación económica. Este trato diferenciado aumentaría tras la entrada en vigencia de la “Ley Cenabast” (Ley N°21.198) que autoriza la intermediación de medicamentos por parte de este ente público a farmacias independientes de menor tamaño, durante los primeros dos años de vigencia.

De esta manera, argumenta la compañía, este mercado podría presentar “distorsiones competitivas por el solo hecho de que -en la práctica- los laboratorios farmacéuticos estarían ofreciendo sus productos de manera diferenciada entre sus clientes privados (…) y públicos -como Cenabast-.”

El Estudio de Mercado sobre Medicamentos de la FNE

El mercado farmacéutico puede segmentarse en tres grandes etapas: producción, distribución y comercialización de productos farmacéuticos (Resolución N°15/2006 TDLC). En el caso de Socofar, ésta participa en el segmento de comercialización y distribución, bajo el concepto de distribuidor mixto, al abastecer su propia cadena de farmacias (Cruz Verde) y a otras farmacias independientes.

Durante los últimos años, este mercado ha estado bajo la lupa de distintas autoridades, debido a distintos problemas de competencia. En efecto, a comienzos del año pasado, la FNE publicó su “Estudio de Mercado sobre Medicamentos” (Estudio), donde la hipótesis de falta de competencia fue la existencia de “espacios del mercado de medicamentos que no se encuentran funcionando de forma adecuada desde el punto de la competencia, lo que estaría provocando que las condiciones comerciales a las que pueden acceder los consumidores en el país no sean las óptimas.”

El Estudio analiza de manera exhaustiva las principales características de la industria en Chile, proponiendo medidas concretas para solucionar algunos problemas de competencia detectados (ver investigación de Fernando Coloma para CeCo aquí).

Por otra parte, distintas iniciativas legislativas como la “Ley de Fármacos” (Ley N°20.724) o la “Ley Cenabast” han hecho esfuerzos por identificar, y, eventualmente mejorar, las fallas de este mercado.

Una de los principales puntos identificados por la FNE en su Estudio –y el quid de la consulta de Socofar– fue la existencia de diferencias importantes en los precios que cobran los laboratorios a sus distintos compradores para productos iguales y para mismos volúmenes de compra. Según los datos recopilados por la FNE, las grandes cadenas de farmacias –Cruz Verde, FASA y Salcobrand– pagan en promedio un 70% más que el sector público y un 60% más que compradores institucionales privados (clínicas principalmente).

Por otra parte, según un estudio económico encargado por Socofar al economista Joaquín Poblete, el sobreprecio cobrado por los laboratorios a las farmacias respecto a lo que cobran en el mercado público o institucional en productos de marca es de un 206% (el estudio aún no se encuentra disponible, pero sus conclusiones ya fueron dadas a conocer en El Mercurio).

¿A qué se debe esta diferencia? El Estudio de la FNE plantea como explicación que, dado que las cadenas de farmacias deben ofrecer productos de marcas específicos –ya que los consumidores los demandan, que a su vez se debe a que los médicos tienden a recetar medicamentos de “marca” o “fantasía”–, los laboratorios cuentan con un mayor poder negociador que les permite vender más caro a las cadenas de farmacias (ver columna de opinión del Director de CeCo, Felipe Irarrázabal, aquí).

El estudio económico de Socofar señala que el poder de mercado de los laboratorios se explica, en gran parte, por la baja sustitución entre medicamentos intercambiables (medicamentos que tienen el mismo compuesto activo, en la misma concentración y se vende en la misma forma farmacéutica) que se comercializan con marca al consumidor final de la farmacia.

A diferencia de la situación de las farmacias, Cenabast compra medicamentos mediante licitaciones en base al principio activo y no la marca específica, lo que aumenta la competencia entre los laboratorios para abastecer a Cenabast, y, finalmente, reduce los precios.

Los cambios que introdujo la Ley Cenabast

Una de las herramientas de política pública elegidas para reducir los precios que pagan los consumidores finales por medicamentos fue permitir que Cenabast intermedie la compra de productos farmacéuticos entre proveedores –los laboratorios– y farmacias, a través de la Ley Cenabast (Ley N°21.198), publicada en enero de 2020.

Gracias al poder de compra de Cenabast, esta intermediación permitirá que farmacias y almacenes farmacéuticos privados, así como también establecimientos de salud sin fines de lucro, puedan comprar medicamentos más baratos, beneficiando directamente a los consumidores finales, ya que los establecimientos que opten por la intermediación deberán venderlos a un precio máximo de venta fijado por la Central (artículo 70 bis).

Si bien la normativa fue promulgada hace más de un año, el artículo transitorio de la ley señala que las farmacias podrán aprovechar esta intermediación de manera progresiva, dependiendo de sus características: primero será el turno de las farmacias que sean el único expendio de medicamentos en una localidad y farmacias independientes (correspondientes a pequeñas y medianas empresas); luego, farmacias pequeñas de cadenas regionales; y, finalmente farmacias de mayor tamaño –como es el caso de Cruz Verde-,donde se privilegiará a las localidades donde la relación habitante/farmacia sea mayor. Es decir, eventualmente podría pasar que algunos locales de farmacias de mayor tamaño no puedan transitoriamente optar a la intermediación.

De este modo, las grandes cadenas de farmacias podrán acceder a la intermediación de Cenabast una vez que transcurran 24 meses desde la promulgación de la ley, es decir, en enero de 2022.

La consulta de Socofar

En su consulta, Socofar solicitó al TDLC que determine si la diferencia de precios entre el canal público y privado “se encuentra o no conforme con la libre competencia” y, en caso de ser procedente, “que fije las condiciones que en lo sucesivo los laboratorios deban cumplir a este respecto”.

A juicio de Socofar, las disparidades en los precios determinados por los laboratorios podrían afectar tanto el segmento de distribución abierta como al segmento de comercialización a público de productos farmacéuticos (Socofar participa en ambos segmentos).

En cuanto al primer segmento, la consulta establece que el hecho de que el Estado –mediante Cenabast– se convierta en un competidor directo de las empresas de distribución “podría afectar en el mediano plazo la viabilidad económica de dichas distribuidoras privadas, a menos que exista claridad -a la luz de la libre competencia- respecto de los criterios aplicados por los laboratorios en esta materia y de las condiciones que empresas (…) debieran cumplir para acceder a precios y condiciones análogos y seguir compitiendo en el mercado.”

Esta posible afectación se funda en que, eventualmente, Cenabast podría llegar a tener ventajas irreplicables para los distribuidores privados, debido a los precios posiblemente discriminatorios que otorgan los laboratorios al organismo público.

Respecto al segundo segmento, donde Socofar participa con su cadena de farmacias Cruz Verde, la disparidad de precios se vería agudizada por la nueva política pública que permite la intermediación de Cenabast.

En opinión de la consultante, el plazo de 24 meses que tienen que esperar las farmacias de mayor tamaño para optar a la intermediación del ente público podría generar que éstas “queden con precios fuera de mercado y se produzcan condiciones de mercado que puedan afectar de manera negativa la competitividad en el mismo.” Además, según Socofar, esta situación podría agravarse considerando que la venta de productos farmacéuticos vía online está autorizada en el contexto actual de emergencia sanitaria, ya que esto reduce costos de infraestructura para posibles empresas entrantes de menor tamaño.

En definitiva, Socofar solicitó al TDLC que analice y se pronuncie sobre si el trato diferenciado otorgado por los laboratorios farmacéuticos en la determinación del precio de sus productos a clientes públicos y privados que participan en el segmento de distribución farmacéutica se ajusta o no al DL 211 y a “criterios objetivos, generales, uniformes, no discriminatorios y económicamente justificados”.

En cuanto a medidas concretas, la firma pidió que el Tribunal establezca las medidas que le parezcan necesarias para evitar “que tal situación de mercado no siga produciéndose”, e incluyó a modo de ejemplo medidas a ser adoptadas por los laboratorios como “tablas objetivas, transparentes, uniformes y no discriminatorias, tanto de precios como de descuentos por volúmenes u otros, sin diferencias injustificadamente entre tipo de clientes.”

El desafío del TDLC

De admitirse a tramitación, la amplitud con que fue planteado el asunto no contencioso por Socofar –que, como veremos más adelante, podría presentar ciertas dificultades– podría significar un análisis profundo del Tribunal del mercado farmacéutico. El TDLC tendría que determinar las razones que explican las diferencias de precios ofrecidos por los laboratorios, y podría ocurrir que su análisis coincida con los hallazgos del Estudio de la FNE.

Por otra parte, dado los términos en que Socofar ha planteado la pregunta, incluyendo de soslayo la progresividad con que Cenabast podrá intermediar medicamentos, el Tribunal tendría que determinar si, de alguna forma, el artículo transitorio de la Ley Cenabast distorsiona la competencia en el mercado. Esto podría ser problemático, puesto que el propio poder legislativo ha estipulado expresamente la gradualidad de la intermediación. Así las cosas, se podría argumentar que la consulta pretendería implícitamente que el control del DL 211 revierta -o intente revertir- una medida específica contenida en la Ley Cenabast.

La revisión de actos de la administración del Estado y, por cierto, de leyes dictadas por el Congreso, por parte de la institucionalidad de libre competencia tienen límites y ya han sido explorados por la jurisprudencia del TDLC.

Por ejemplo, en lo tocante al actuar de órganos de la Administración, la práctica reiterada del Tribunal ha sido evaluar sus efectos competitivos considerando, al mismo tiempo, los objetivos o fines de política pública que los mismos persiguen (ver nota CeCo sobre el control de las bases de licitación pública por el TDLC aquí).

Respecto a la revisión de actos legislativos, también es claro que, una vez diseñada e implementada una política pública a nivel legal o reglamentario, las autoridades de libre competencia naturalmente podrían  proponer al Presidente de la República –en el contexto de un procedimiento de recomendación normativa- la modificación de la norma que distorsiona la competencia, en base a la facultad contenida en el artículo 18 N°4 del DL 211 (ver nota CeCo sobre este tema aquí).

Esto lleva a una pregunta más general para los actores del sistema, acerca de la naturaleza del procedimiento de consulta en nuestra institucionalidad. Para saldar el desafío que muchas veces plantean consultas con un objeto muy amplio, dar la certidumbre y predictibilidad necesarias, y moderar los términos de la discusión, sería conveniente que en alguna etapa del procedimiento el TDLC delimitase cuáles son los puntos a debatir.

Datos de la causa

Por la consultante: Cristián Reyes, Senior Counsel de Aninat Abogados.

Enlaces relacionados:

Consulta Socofar (Causa Rol NC-490-2021).

Estudio de Mercado sobre Medicamentos (2020) – Fiscalía Nacional Económica.

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