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El pasado 17 de septiembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) resolvió no admitir a tramitación una consulta interpuesta por seis empresas de generación hidroeléctrica (NC-471-2020).
Las consultantes habían solicitado al Tribunal que se pronunciara acerca de la compatibilidad con el DL 211 de la denominada “condición de inflexibilidad”, contenida en la Norma Técnica para la Programación y Coordinación de la Operación de unidades que utilicen gas natural licuado (GNL) regasificado (Norma Técnica GNL).
Luego de distinguir y analizar los tipos de actos administrativos que pueden ser dictados por los órganos de la administración del Estado, el TDLC determinó que la materia consultada formaba parte de un precepto reglamentario que no es susceptible de ser conocido mediante el procedimiento de consulta, razón por la cual la declaró inadmisible.
La “condición de inflexibilidad” se encuentra contenida, definida y regulada en la Norma Técnica GNL, aprobada mediante la Resolución Exenta N° 376 dictada por la Comisión Nacional de Energía (CNE) en junio de 2019.
El objetivo de la Norma Técnica GNL es, acorde a su artículo 1-1, “establecer las exigencias de información, procedimientos, metodologías, mecanismos y condiciones de aplicación que resulten necesarias para la programación y coordinación de la operación de unidades que utilicen GNL Regas”.
La “condición de inflexibilidad” se encuentra definida en el artículo 3.3. literal 3) inciso 2º de la norma, el cual señala: “Se entenderá que un volumen tiene condición de inflexibilidad si éste no puede ser destinado a un uso distinto al de generación del sistema eléctrico nacional en la Ventana de Información, sin causar un perjuicio económico relevante a la Empresa Generadora GNL calificado como tal por la misma”.
Acorde con el artículo 3-8, “Las Unidades GNL que se encuentren operando con un volumen en condición de suministro inflexible, deberán ser consideradas para efectos del cálculo del costo marginal del sistema con un costo variable total igual a cero”. El costo marginal, corresponde al precio al que se valoran las transferencias de energía entre generadores, en el mercado de corto plazo o mercado spot.
En la práctica, lo anterior se traduce en que, en aquellos casos en que exista el riesgo de que una nave que forma parte del Programa anual de entrega de buques de GNL, no pueda descargar el volumen que ha sido comprado por un generador -por falta de capacidad de almacenamiento en la terminal de regasificación-, las centrales termoeléctricas pueden acudir a la condición de inflexibilidad para despachar forzosamente esta energía al sistema.
De esta forma, se le da prioridad de despacho al gas inflexible, al cual se le asigna un costo variable igual a cero y, por lo tanto, pasa a ocupar el primer lugar en el orden de mérito de las centrales que son despachadas en el sistema.
Durante el último tiempo, asociaciones gremiales vinculadas a la generación de energías renovables no convencionales y a pequeños y medianos generadores -como Acera A.G, Apemec, GPM A.G.– han planteado la necesidad de modificar la Norma Técnica GNL. Según las asociaciones, la declaración de inflexibilidad se ha convertido en una práctica común que produce distorsiones en el mercado de generación eléctrica, por lo que consideran que requiere de perfeccionamientos urgentes que amparen la sana competencia entre los actores.
En su consulta, las empresas Hidromaule S.A., Energía Duqueco SpA, Coyanco SpA, Gestión de Proyectos Eléctricos S.A., Besalco Energía Renovable S.A. y Eléctrica Puntilla S.A., solicitaron al TDLC que se pronunciara acerca de la compatibilidad con el DL 211 de la “condición de inflexibilidad”.
Adicionalmente y en subsidio, las consultantes solicitaron al Tribunal que dispusiera las medidas preventivas necesarias para garantizar que la declaración de dicha condición no produjera efectos anticompetitivos en el mercado de generación eléctrica.
A juicio de las hidroeléctricas, la “condición de inflexibilidad” es por sí misma un acto que infringe o puede infringir la normativa de competencia, puesto que de manera artificial y arbitraria deja en un valor igual a “0” el costo variable de un insumo relevante para la generación eléctrica.
Lo anterior, según las consultantes, modifica de forma sustancial la teoría marginalista del modelo de despacho que de conformidad a la Ley General de Servicios Eléctricos debe operar en el Sistema Eléctrico Nacional. Así, se distorsiona gravemente el orden de mérito de las centrales que son despachadas en el sistema.
En este sentido, las empresas argumentaron que la sola consagración de la “condición de inflexibilidad” en la Norma Técnica GNL, otorgaría artificialmente poder de mercado en favor de quien se establece, lo que podría generar abusos de carácter explotativo y exclusorio.
En cuanto a la pertinencia de la consulta en los términos del artículo 18 N°2 del DL 211, las empresas señalaron que esta versa sobre la “condición de inflexibilidad” contenida, definida y regulada en la Norma Técnica GNL. Según las consultantes, dicha norma corresponde a un “acto administrativo” de conformidad a la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (Ley N° 19.880).
Al tratarse de un acto administrativo, las empresas descartaron encontrarse en presencia del supuesto consagrado en el artículo 18 N° 4 del DL 211. Este artículo, permite al TDLC proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia.
Según las empresas, el artículo 7 del DL Nº 2.224 –que crea la Comisión Nacional de Energía- deja en claro que la CNE no tiene facultades para dictar preceptos reglamentarios, ni mucho menos normas legales, pudiendo tan sólo fijar Normas Técnicas. Por otro lado, señalaron que la “condición de inflexibilidad” no se contempla ni menciona en ninguna disposición legal ni reglamentaria que regule la actividad económica del mercado de generación eléctrica.
Es decir, las consultantes consideraron estar frente a un acto administrativo y no ante “preceptos legales y reglamentarios” a los que se refiere el artículo 18 N°4 del DL 211. Por lo mismo, estimaron que el procedimiento de consulta resultaría pertinente para abordar la materia. Es justamente sobre este punto que el Tribunal discrepó con las consultantes.
De acuerdo con el Tribunal, el artículo 18 N° 2 del DL 211 “solo le permite pronunciarse sobre la compatibilidad con las normas de libre competencia de hechos, actos o contratos, mas no de reglamentos en tanto éstos corresponden a normas jurídicas emanadas de organismos de la administración del Estado”.
Lo anterior, indicó, es sin perjuicio de su facultad de proponer la derogación o modificación de un precepto legal o reglamentario en virtud del artículo 18 N°4 del DL 211. En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, según la cual, cuando un reglamento atenta contra las normas de libre competencia, solo le es permitido al TDLC proponer al Presidente de la República su modificación (sentencia causa Rol N° 1855-2009).
En la consulta en estudio, el Tribunal determinó que la materia consultada formaba parte de un precepto reglamentario, por lo que resolvió no admitirla a tramitación.
El TDLC –siguiendo a Cordero (2010)– indicó que los órganos de la administración del Estado (OAE) pueden dictar actos administrativos de diversa naturaleza, pudiendo distinguirse al menos entre aquellos de efectos particulares -tales como la adjudicación de un contrato- y aquellos de efectos generales o reglamentos. A juicio del Tribunal, únicamente los primeros serían susceptibles de ser analizados mediante el procedimiento de consulta (resoluciones N°61/2020 -relativa a la Consulta de la AFICH– y N°62/2020).
Al respecto, el TDLC –siguiendo a Valdivia, (2018)– señaló que, mientras los actos administrativos de efectos particulares “no contienen auténticas reglas de derecho, porque carecen de generalidad y abstracción” los reglamentos “constituyen normas jurídicas de contenido general y abstracto que emanan de los OAE, teniendo una naturaleza análoga a una ley, sin perjuicio de que deben siempre estar subordinados a ella”.
El Tribunal reconoció que la distinción entre ambos actos no resulta simple, por lo que enumeró los criterios diferenciadores que ha entregado la doctrina.
Además de la generalidad de los efectos buscados por el acto administrativo en cuestión, el Tribunal se refirió al criterio de la innovación normativa. Siguiendo a Bermúdez (2014), indicó que el reglamento se caracteriza porque “introduce una norma que innova en el ordenamiento jurídico con tendencia a permanecer. Este es el elemento principal para entender la potestad reglamentaria de la Administración Pública”.
Por otro lado, acorde con el TDLC, todo reglamento debe emanar de una potestad expresamente otorgada por la Constitución o la ley, además de contener normas generales y abstractas “cuya fuerza obligatoria vincula a todo órgano público, funcionarios y, especialmente, a los particulares, en la medida que sean destinatarios de la misma” (Cordero, 2010).
El Tribunal concluyó que la Norma Técnica GNL que contiene la “condición de inflexibilidad” objeto de la consulta, cumple con todas las condiciones para ser calificada como un reglamento o precepto reglamentario en los términos del artículo 18 N°4 del DL 211.
Lo anterior, al tratarse de una norma emitida por la CNE en el ejercicio de su potestad normativa –otorgada por el legislador en el artículo 7 letra b) del Decreto Ley N°2.224– y porque el artículo 1-1 de la Norma Técnica GNL precisamente da cuenta de que ésta busca innovar desde el punto de vista normativo.
A juicio del TDLC, “es la naturaleza de la norma y no su denominación la que determina que el mismo sea un reglamento”, por lo que carece de relevancia que el legislador le haya otorgado el nombre de “Norma Técnica”.
El Tribunal –siguiendo nuevamente a Cordero (2010)–, además señaló que “en determinados supuestos la Administración interviene directamente en la regulación técnica de un determinado producto o actividad” lo que se conoce como “reglamentación técnica”. De esta forma, según el TDLC, la Norma Técnica GNL contiene “disposiciones que regulan el régimen jurídico-administrativo aplicable obligatoriamente” al menos a las generadoras que utilizan gas natural licuado para la generación de energía y al Coordinador Eléctrico Nacional.
En virtud de lo anterior, el Tribunal terminó por concluir que la materia consultada forma parte de un precepto reglamentario que no es susceptible de ser conocido mediante el procedimiento de consulta.
Las consultantes interpusieron un recurso de reclamación –art. 27 DL 211– en contra de la resolución, por lo que será la Corte Suprema quien decida si procede o no la consulta.
En atención a los cuestionamientos que ha recibido la “condición de inflexibilidad” por parte diversos actores de la industria, cabe recordar que, para atender efectos anticompetitivos propiciados por leyes o regulaciones vigentes en nuestro sistema, el TDLC cuenta con la herramienta de abrir Expedientes de Recomendación Normativa. El mismo Tribunal se refiere a esta facultad en su resolución, la cual podría ser una alternativa para aquellos agentes que buscan la modificación o derogación de la llamada “condición de inflexibilidad”.
TDLC – Resolución inadmisibilidad
