Los pasadizos de la consulta de los locatarios de malls y el criterio de la imputación de la Suprema

El pasado 10 de mayo, la Corte Suprema sorprendió con una nueva diferencia de opinión con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) respecto a procedencia de los procedimientos no contenciosos (consultas) que revisa dicho Tribunal.

En el contexto de la consulta planteada por la Asociación Gremial de Marcas del Retail (Retail AG) para que el TDLC revisara una serie de cláusulas supuestamente abusivas impuestas por los centros comerciales del país, la Corte Suprema acogió el recurso de reclamación interpuesto por la Asociación, luego de que el TDLC rechazara el inicio del procedimiento no contencioso (un análisis de la consulta y la opinión del TDLC, aquí).

El contexto: la consulta truncada de la asociación de retailers

Como comentamos en su oportunidad, en octubre del 2020, Retail AG solicitó al TDLC revisar, a través de un procedimiento no contencioso, los contratos de arrendamiento vigentes entre los locatarios del retail y los operadores de los principales centros comerciales de Chile (Grupo Cencosud, Grupo Mall Plaza, Grupo Parque Arauco, Grupo Marina, Grupo VivoCorp y Grupo Pasmar), la ejecución de los mismos, y la integración vertical entre los centros comerciales y ciertas tiendas de retail. Ello, con el fin de que el Tribunal determinara si estos hechos, actos y contratos serían potencialmente contradictorios a la libre competencia.

En su consulta, la asociación reclamó la existencia de una relación de dependencia económica de los retailers respecto de los centros comerciales, que se estaría explotando a través de determinadas cláusulas en los contratos de arrendamiento y una serie de estipulaciones impuestas a los locatarios de forma unilateral por los centros comerciales. A esto se sumarían problemas de diseño en la estructura tarifaria aplicada a los retailers, ciertas cláusulas que traspasarían los costos de operación de los centros comerciales a los locatarios y la integración vertical existente entre los centros comerciales y algunas marcas de retail.

En su resolución del 26 de octubre de 2020, el TDLC declaró la inadmisibilidad de la consulta. A juicio del Tribunal, a pesar de que la consultante se refirió a conductas como potenciales actos anticompetitivos, lo cierto es que, en los hechos, estaba imputando a los operadores la ejecución de prácticas anticompetitivas en los términos del artículo 3 del DL 211.

Para el TDLC, ello supondría necesariamente calificar las conductas consultadas como contrarias a la competencia, lo que haría contencioso el asunto. Estas materias deberían entonces revisarse mediante un procedimiento contencioso que asegure las garantías propias de un justo y racional procedimiento, en el que los intervinientes puedan hacer valer sus derechos, controvertir las afirmaciones de la contraria y rendir prueba en apoyo de sus pretensiones.

La opinión de la Corte Suprema

Sin embargo, y como ha sucedido en ocasiones anteriores, la Corte Suprema no estuvo de acuerdo con el TDLC en este punto. A propósito de la revisión de un recurso de reclamación interpuesto por Retail AG en contra de la resolución del TDLC, la Corte afirmó que la pretensión de la asociación si revestía las características de un procedimiento no contencioso.

Cabe recordar que el procedimiento no contencioso o consulta está establecido en el artículo 18 N° 2 del DL 211 y otorga al TDLC la facultad para conocer hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse que puedan infringir la normativa de competencia. A diferencia del procedimiento contencioso establecido en el artículo 18 N° 1, la facultad consultiva no busca sancionar una infracción a la libre competencia, ya que tiene una naturaleza principalmente prospectiva y preventiva.

En este caso, y en contraste con disputas anteriores sobre esta materia, la Suprema repasó a detalle cuáles son las características propias de la potestad consultiva-preventiva del TDLC: esta estaría orientada a “otorgar certeza mínima a los actores del mercado, al calificar o determinar la eventual contradicción entre un hecho, acto o convención singular y la libre competencia apreciada en un mercado relevante concreto” y no tendría “por finalidad sancionar un injusto monopólico específico”.

Adicionalmente, la Corte recordó que el límite de este procedimiento está en que el TDLC no puede imponer condiciones que regulen de manera abstracta un mercado en general, puesto que para ello estaría su potestad para dictar Instrucciones Generales (art. 18 Nº3 DL 211).

Por otro lado, la Corte resaltó las diferencias entre las condiciones que puedan ser impuestas por el TDLC en el marco del ejercicio de la potestad consultiva, con aquellas medidas que podría establecer en una sentencia a modo de sanción en un procedimiento contencioso. Así, afirmó la Corte, la facultad del TDLC de establecer medidas en una sentencia definitiva de acuerdo al artículo 26 del DL 211, “debe entenderse de manera matizada cuando se trata de un procedimiento no contencioso, cariz que está dado precisamente por la extensión de la competencia del TDLC que, a su vez, determina la mayor o menor particularidad o identificación con un caso concreto, que tendrá la decisión”.

Como consecuencia de estas particularidades del no contencioso, según la Corte, “aquello que se resuelva por la vía de la consulta se encuentra en un punto intermedio entre las instrucciones generales y las medidas sancionatorias que sólo podrían tener efectos para las partes del juicio”.

Siguiendo la opinión de la doctrina nacional que se ha pronunciado sobre la materia (ver, por ejemplo, Velozo y González, 2011), la Corte agregó también que el ejercicio de la potestad consultiva no impide el análisis de la conformidad de ciertos actos o contratos ya celebrados con la legislación que rige la materia, “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos”.

Bajo estos parámetros, advirtió la Corte, no sería posible instrumentalizar la consulta, utilizándola para una decisión anticipada de un asunto contencioso y así restringir las posibilidades de defensa de la contraria.

La Corte además agregó que “la promoción de una consulta no requiere de una afectación actual a los bienes jurídicos protegidos, sino una eventual”, que precisamente será prevenida a través de la adopción de las medidas impuestas por el TDLC.

En el caso concreto, lo que se estaba consultando era la existencia de contratos tipo entre los locatarios y centros comerciales cuyas cláusulas facilitarían el ejercicio de una eventual posición dominante por parte de estos últimos. En este contexto, según la Corte, ejercer la potestad consultiva implicaría “necesariamente el análisis de las cláusulas de los contratos referidos por la actora, de modo de examinar la forma en que, en la práctica, ellas estructuran el mercado, si consideran los intereses de todas las partes involucradas y, en fin, si su contenido y aplicación es susceptible de facilitar eventuales conductas anticompetitivas (…)”.

La necesidad de este análisis se haría, a juicio de la Suprema, aún más patente respecto de los potenciales riesgos anticompetitivos que puede tener la integración vertical en el mercado, “haciéndose necesario analizar los efectos que ello produce, a la luz del resto de las cláusulas de los contratos que los unen, las cuales conferirían a los arrendadores ciertas prerrogativas de control y de acceso a la información que podrían facilitar actuaciones en perjuicio de los locatarios, afectando así la libre competencia”.

La decisión fue acordada por los Ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Rodrigo Biel(s), con el voto en contra de Juan Shertzer(s). Este último estimó que la consulta implicaba la imputación expresa de prácticas anticompetitivas que supondrían la tramitación de un procedimiento contencioso que otorgue a las partes la posibilidad de una adecuada defensa y de rendición de prueba en apoyo a sus pretensiones.

Por su parte, el Ministro Biel (s) concurrió a la decisión bajo la prevención que el procedimiento de consulta solo debiera ser aplicable respecto del análisis de las clausulas generales de los contratos y no respecto a “otros hechos y actos” ni la integración vertical dentro del mercado, puesto que estas materias excederían los términos de un procedimiento de consulta.

La historia del procedimiento no contencioso en disputa

El deslinde entre los procedimientos no contenciosos y aquellos de naturaleza contenciosa ha sido una materia históricamente controvertida en sede de competencia y en la que han existido opiniones contrapuestas entre el TDLC y la Corte Suprema.

A juicio del TDLC, lo que diferencia a ambos procedimientos es la atribución de responsabilidad a un determinado agente económico propia de las materias contenciosas. Así, los procedimientos de consulta no tienen por finalidad analizar la culpabilidad de agentes económicos ni hacer un juicio de reproche, sino que responden a un fin tutelar-preventivo para definir los requisitos que deben operar para que una determinada conducta que se autoriza no genere efectos contrarios a la competencia (Resolución N° 53/2018 y Sentencia N° 117/2011).

A pesar de que este criterio lo ha sostenido una y otra vez el TDLC y que aparentemente no difiere en lo sustancial con la opinión vertida por la Corte en este y otros casos, lo cierto es que en la práctica la línea divisoria entre ambos tipos de procedimiento sigue resultando problemática.

De hecho, la decisión del TDLC en este caso recuerda aquella ocasión en que el mismo organismo rechazó el inicio de la consulta planteada por Conadecus en el año 2014 sobre la integración vertical entre empresas presentes en el mercado del gas, justamente por la naturaleza contenciosa de estas alegaciones. Luego de interponer un recurso de reclamación, la Corte Suprema revocó la decisión del TDLC, ya que consideró que el procedimiento no contencioso resguardaba debidamente los derechos de los intervinientes, por lo que el Tribunal se vio obligado a revisar la materia. A pesar de las discrepancias en el inicio de este caso, la decisión final del TDLC (Resolución N° 51/2018) significó un hito en materia del alcance que pueden llegar a tener las medidas que dicta el TDLC en este tipo de procedimientos, llegando incluso a ordenar medidas estructurales de desinversión en el mercado.

Sin embargo, a diferencia de la consulta sobre el mercado del gas, en este caso, la Corte se extendió mucho más en su argumentación acerca de la naturaleza y límites de la potestad consultiva.

Una cuestión que llama la atención es el hecho de que la Corte haya considerado que la consulta procede “siempre y cuando se refiera a actos concretos y no exista una imputación formal y directa – y, a la vez, una pretensión sancionatoria – relacionada con ilícitos anticompetitivos”. Ello, pues el TDLC ha señalado varias veces que es la naturaleza del asunto y no la voluntad de las partes la que determina que el mismo sea de carácter contencioso o no contencioso (ver Roles NC N° 419-14, NC N° 410-12, NC N° 296-08, NC N° 194-07 y NC N° 146-06). Parece que, para la Corte, bastaría la ausencia de una imputación formal y directa para que procediera este tipo de procedimiento “siempre que no exista pretensión sancionatoria”. Esto, a diferencia del criterio del TDLC, pareciera dejar en buena parte en manos del consultante la definición del procedimiento a aplicar.

La borrosa línea divisoria entre ambos procedimientos y los cambios de criterio en su definición, han llevado a algunos expertos en competencia a señalar que “si el procedimiento no contencioso se desnaturaliza, tiene más sentido eliminar esta facultad consultiva del TDLC o volver a su origen” (Investigación de Juan Cristóbal Gumucio, Elías Astudillo y Tomás Labbé para CeCo, ver aquí).

Por otra parte, la opinión de la Corte Suprema sobre esta materia también parece estar determinada por la composición de la Tercera Sala en el momento de fallar el asunto. En una consulta de la Asociación Chilena de Municipalidades del año 2017 acerca de la reorganización societaria que las compañías Enel Chile S.A. y Enel SpA, la Corte estuvo de acuerdo con el TDLC en no admitirla a tramitación, aunque con una conformación de la Tercera Sala completamente diferente a la actual. En ese caso, la Corte afirmó que la consulta sobre la reorganización de Enel supondría necesariamente que el TDLC la calificara como una infracción a la libre competencia y que las empresas deberían tener la posibilidad de un justo y racional procedimiento ante una acción que podría acabar con medidas como la imposibilidad de celebrar actos y contratos o la enajenación de derechos sociales.

Un caso similar al de los retailers que podría correr la misma suerte es la reciente consulta de Socofar S.A. acerca de si los distintos precios que los laboratorios cobran a distribuidores privados y a la Central Nacional de Abastecimiento (Cenabast) por productos farmacéuticos se ajustan o no al DL 211 (un análisis de la consulta aquí). En su resolución del pasado 18 de marzo, con argumentos muy similares a los planteados en el caso de los retailers, el TDLC decidió no admitir a tramitación la consulta dado que Socofar estaría imputando “la existencia de un trato discriminatorio, lo que envuelve una contienda”. En este caso Socofar también interpuso un recurso de reclamación ante la Corte Suprema el pasado 23 de marzo, que está pendiente de resolución.

Datos de la causa:

Representantes de Retail AG: Abogados José Miguel Gana y Rubén Urrutia (Gana & Galvez abogados).

Representantes de Grupo Plaza: Abogados Nicole Nehme, Diego Hernández, Sebastián Dufeu y Nicolás Palma (FerradaNehme).

Representantes de Parque Arauco: Abogados Santiago Bravo y Tomás Kreft (Claro y Cía.)

Enlaces relacionados:

Sentencia de la Corte Suprema – Rol Nº138221-2020.

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