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El pasado 15 de noviembre, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) condenó a Correos de Chile por haber ejecutado prácticas de abuso de posición dominante y competencia desleal en el mercado de servicios de correspondencia para personas jurídicas.
La causa fue iniciada en 2018 por una demanda del operador postal privado, Envía Limitada, en contra de la empresa pública de correspondencia. Correos, por su parte, solicitó rechazar la demanda en todas sus partes.
Envía sostuvo que Correos ofreció descuentos a sus clientes Scotiabank, CMR Falabella y Banco Santander –según le fue comunicado en distintos intercambios con estas compañías- descuentos de alta magnitud, comparados con sus precios de lista, que tendrían una naturaleza exclusoria.
Además, sostuvo que Correos había incurrido en prácticas de competencia desleal, a propósito de la relación de Envía con Payback Limitada (filial de empresas Ripley). Según la demandante, la empresa estatal habría interferido en las negociaciones con Payback, amenazando que, de no contratar con ella, le cobraría un precio más alto en los servicios de correspondencia en los destinos que no cubrieran esos otros proveedores.
Respecto a la primera acusación, el Tribunal dictaminó que Correos, como empresa dominante, efectivamente ejecutó descuentos “a medida” de cada uno de los clientes indicados, diseñados para “levantárselos” a su competidor. La conducta habría tenido efectos exclusorios, ya que impediría que sus competidores alcancen la escala mínima eficiente que vuelve viable su permanencia en el mercado, en una industria caracterizada por economías de escala y la presencia de barreras de entrada.
Respecto a la segunda imputación, sobre competencia desleal, los ministros del TDLC no alcanzaron un acuerdo unánime. El voto de mayoría determinó que efectivamente había mediado una práctica anticompetitiva, por la forma en que Correos había efectuado su oferta –condicionada a no contratar con otros proveedores–, pero los ministros Enrique Vergara y Daniela Gorab estuvieron por desestimar la acusación, ya que se trataría de una “práctica comercial normal”.
A modo de contexto, en la actualidad los servicios de correspondencia en Chile no son exclusivos ni un monopolio del Estado, y los privados también pueden participar de este mercado, en condiciones de competencia. En 2017, en WSP con Superintendencia de Salud (C-297-2015) la Corte Suprema ratificó este principio básico al tratar el caso de las cartas certificadas.
Tal como hemos descrito en el Glosario sobre Descuentos por fidelidad y sobre la evaluación de la FNE de este tipo de conductas (ver Nota CeCo sobre el caso Electrolux), la práctica de otorgar descuentos, mirada desde el derecho de competencia, puede ser beneficiosa y tener justificaciones económicas atendibles. Al mismo tiempo, podría tenerse por anticompetitiva, bajo ciertas circunstancias, de ser ejecutada por un actor con posición dominante.
Esta sentencia precisamente trató sobre ello, y vino a actualizar la jurisprudencia chilena que no registraba pronunciamientos del TDLC en la materia, al menos desde el Caso Fósforos (causa fallada en 2005 y confirmada por la Corte Suprema en 2006).
El Tribunal estimó, primero, que el elemento estructural común a las figuras de abuso unilateral, la posición dominante de Correos de Chile, se encontraba presente en este caso.
Para ello, definió el mercado relevante como “servicio de distribución de correspondencia para personas jurídicas, de derecho público y privado, sin distinguir por tipo de destinatario –residenciales o comerciales- dentro del territorio nacional”, y constató que la participación de Correos de Chile en este mercado estaría entre el 60% y el 70% en volumen y entre el 70% y el 80% en valor, para el año 2017.
| Empresa | % en volumen | % en valor |
|---|---|---|
| Correos de Chile | [60 - 70]% | [70-80]% |
| WSP | [5-10]% | [5-10]% |
| Envía | [0 - 5]% | [0 - 5]% |
| Chile Parcels | [0 - 5]% | [0 - 5]% |
| ChilePost | [0 - 5]% | [0 - 5]% |
| Otros actores de menor tamaño | [10-20]% | [10-20]% |
| Total | 100% | 100% |
| Índice de concentración HHI | 4592 | 5300 |
Aunque la sentencia referenció en dos oportunidades la presunción simplemente legal de dominancia que opera en derecho europeo con cuotas de mercado iguales o superiores al 50% (Caso AKZO Chemie), reiteró que la participación “es solo indicativa” de la importancia del actor.
Sumado a esta elevada participación de Correos, el TDLC también determinó que se presentaban barreras a la entrada y la expansión significativas en este mercado, principalmente asociadas a la operación con economías de escala y a los costos hundidos de montar una red de distribución a nivel nacional (que solo Correos dispone en la actualidad), a la existencia de una demanda en declive por los servicios de correspondencia (lo que desincentiva la entrada de nuevos actores y permite que un menor número de empresas puedan llegar a un tamaño mínimo eficiente) y la exención legal del IVA favorable a Correos.
El poder de los clientes –dada la envergadura de algunos- podría haber sido considerado como una restricción de contrapeso. Sin embargo, esta circunstancia fue también desechada por el TDLC. Es más, el TDLC calificó a Correos como un socio comercial inevitable para los clientes que necesitan enviar correspondencia a zonas no cubiertas por las redes de operadores privados.
Pero quizá los considerandos más importantes de esta sentencia se encuentren entre el 104° y 109°, que trazaron el marco aplicable a la evaluación de los descuentos, diferenciándolos de las prácticas predatorias.
La defensa de Correos argumentaba la inexistencia de abusos, entre otros motivos, porque los descuentos se justificaban en ahorros de costos y, además, los precios que pagaban los clientes se encontraban siempre sobre los “costos incrementales de proveer el servicio”, lo que descartaba una presunta predación.
Sin embargo, el TDLC aclaró que la demanda de Envía no era por precios predatorios, sino que por la oferta de descuentos exclusorios, categorías analíticamente diferenciables.
Indicó que “mientras la predación exige como uno de sus requisitos que la empresa dominante venda todas las unidades bajo los costos medios variables o evitables (‘sacrificio de ganancias’)”, de acuerdo a la sentencia, existirían otras conductas que no necesariamente suponen vender bajo costo (discriminación de precios, descuentos condicionales, condicionamiento de ventas, boycotts y otras), igualmente capaces de excluir, porque privan a los competidores de alcanzar una escala mínima eficiente (C. 104° y 105°).
Respaldado en literatura y jurisprudencia extranjera (por ejemplo, el Caso europeo Post Danmark A/S, la nota OECD, Fidelity rebates, 2016, y Salop, “The raising rivals’ cost foreclosure paradigm…” Ant. Law J. 2017), el fallo sostuvo que “un análisis precio-costo no siempre es la herramienta apropiada para evaluar un abuso de dominancia” y que “no es correcto limitar el análisis económico a si la conducta conlleva el cierre o salida de la empresa”.
Por otra parte, un aspecto arduamente discutido a partir de los casos Post Danmark A/S e Intel en Europa atañe a los efectos de la conducta, y a si el test del “competidor igualmente eficiente” o “tan eficiente como” debiera ser aplicado –y de qué forma– a la hora de evaluar los descuentos por fidelidad. Este test, de hecho, ha sido sostenido por el mismo TDLC para las figuras de estrangulamiento de márgenes (Telestar Móvil c. Entel PCS Telecomunicaciones y otros y Netline c. Entel PCS y otros), aunque en este caso no lo consideró necesario.
El TDLC sostuvo que la conducta exclusoria de Correos derivada del descuento, se configuraba al estar este último especialmente dirigido a “clientes servidos o potencialmente servidos por un competidor que opera en torno a la escala mínima eficiente”. Los descuentos a Santander, Scotiabank y CMR Falabella eran diferentes entre sí, proporcionaban descuentos a todas las unidades enviadas una vez cumplida cierta meta (de ahí su carácter “retroactivo”), y ninguna de las tarifas se parecía a la tarifa listada por Correos para el segmento de empresas.
A partir de los estándares desarrollados en Fumagalli, Motta y Calcagno, 2018 y O’Donoughe y Padilla, 2013, el TDLC sintetizó las características de un mercado que vuelven más riesgosos a los descuentos, todas presentes en el caso comentado:
Un alcance interesante atañe a la forma en que cuestionó la racionalidad de los descuentos selectivos que aplicaba Correos a los tres clientes que la demanda impugnaba. Es llamativo, pues fija un estándar alto para que las empresas con dominancia justifiquen en costos sus decisiones de ofrecer descuentos (y recuerda los detallados cálculos que recientemente efectuó el TDLC en la Consulta Transbank).
A este respecto, procedió a revisar, primero, el precio efectivo por carta que pagaban esos clientes (Santander, CMR Falabella y Scotiabank), comparándolo con el precio promedio por carta que habrían pagado con la tarifa “lista” del segmento empresas (que igualmente incluye descuentos por volumen, meramente incrementales).
Esta comparación le permitió conocer el descuento especial que aplicaba Correos a estos clientes, y concluir que todos ellos obtenían “tarifas significativamente inferiores” a las que habrían pagado con la tarifa lista.
Luego, contrastó este descuento especial con los ahorros en costos que generaba a Correos atender a estos clientes especiales, y para ello utilizó los mismos datos de costos que presentó uno de los informes económicos acompañados por la misma empresa demandada. Con estos datos, el TDLC concluyó que un porcentaje significativo de los descuentos aplicados no estaba justificado en costos y, además, eran muy disímiles entre los tres clientes (Ver Tablas 10 y 11 de la Sentencia).
¿Quiere decir que los descuentos sólo podrían aplicarse si guardan relación con los costos? No necesariamente.
El mismo TDLC reconoció que existen muchas razones procompetitivas para efectuar descuentos (mitigar la doble marginalización, dar mejores incentivos a los minoristas, recuperar los costos fijos y evitar problemas de oportunismo), pero ninguna de estas defensas se habría planteado ni acreditado en este caso.
En razón de este abuso unilateral, de haber realizado ofertas “a medidas” a los tres clientes mencionados, para arrebatarle clientela a Envía, el TDLC decidió imponer la multa a la empresa estatal, sin imponer medidas adicionales. Además, realzó que “las conductas reprochadas han sido realizadas por una empresa dominante, lo que impone un especial deber de cuidado en sus actos”.
A este reproche sumó, como veremos, la sanción por la infracción de competencia desleal.
Como adelantamos, la segunda parte de la demanda acusó prácticas de competencia desleal, argumentos que lograron convencer a una mayoría de los integrantes del TDLC.
Durante las tratativas entre Envía y su potencial cliente, Payback (Ripley), Correos había ofrecido una tarifa menor a esta última indicándoles, además, que, de contar con otro proveedor, cobrarían el precio “que corresponda” cuando realizasen envíos a destinos no cubiertos por ese proveedor.
Para la demandante, se trataría de una amenaza de Correos a Payback, que habría hecho fracasar sus negociaciones para implementar un plan piloto. El mensaje “clave” para justificar esta imputación habría sido un correo electrónico dirigido desde Payback a Envía, en el que mencionaban:
“nos juntamos con correos de Chile hace una semana y nos bajaron la tarifa, además nos comentaron que si tenemos otro proveedor, ellos nos van a cobrar el precio que corresponde a destinos en que el proveedor no tenga cobertura, por lo que como un todo nos saldrá mucho más caro” (ver correo transcrito en el C. 151°).
De acuerdo a la interpretación del voto de mayoría, hacer depender los descuentos en precios de otros servicios (cobertura a zonas no comprendidas por Envía) a que el cliente contratase o no con un tercer proveedor, constituyó una presión que “naturalmente tiene un impacto mayor debido a la entidad del agente económico involucrado (Correos)” (C. 160°). Se trataría de una interferencia ilegítima en las negociaciones de un competidor, cuyo efecto puede ser mayor por tratarse del actor dominante.
Aunque Correos y Payback finalmente no concretaron el negocio, el fallo sostuvo que el desvío ilegítimo de clientela no requiere que se materialice un contrato para configurar la conducta ilícita (C. 154°).
Esta apreciación de la segunda conducta significó que el monto total de la multa llegase a 6.000 U.T.A. (aproximadamente 4,6 millones USD), una cifra mucho más alta que la solicitada por las partes. La determinación de este monto correspondió a sumar una estimación del beneficio económico obtenido por los descuentos, con un monto prudencialmente definido por la infracción de competencia desleal.
Los ministros Vergara y Gorab, en cambio, se apartaron del resto del Tribunal en este último punto. Según explicaron en su opinión disidente, el correo que funda la acusación admitía también explicaciones alternativas, distintas a una supuesta “amenaza” de parte de Correos. Que Payback no hubiese decidido cerrar el plan piloto con Envía respondía a razones legítimas de conveniencia frente a la propuesta de Correo, quien a su vez también tenía una justificación de negocios para ofrecer envíos más caros, si sólo le iban a contratar sus servicios para llegar a zonas extremas o no cubiertas por los otros proveedores.
El fallo también profundizó en al menos otras dos dimensiones relevantes del análisis competitivo chileno: prescripción de la acción en materia de abusos unilaterales y definición de mercado relevante.
Sobre la primera de ellas, el TDLC rechazó la excepción de prescripción que había opuesto Correos. La empresa estatal planteaba que los 3 años del plazo de prescripción ya habían transcurrido sobre el descuento aplicado a Banco Santander, en atención a que los hechos descritos en la demanda transcurrieron en 2014 y la demanda se interpuso recién en 2018 (recordemos que el plazo de prescripción de las acciones en materia de abusos unilaterales es de 3 años).
El TDLC, sin embargo, estimó que, dado que Envía no era una de las partes de la práctica que impugnaba, la conducta se entendía ejecutada cada vez que Correos aplicaba el descuento a Santander, y dicho contrato seguía vigente (sobre la prescripción en la jurisprudencia del TDLC, ver Villalón y León, 2021).
Otra definición relevante se refirió al mercado relevante del producto. El TDLC sentenció que “en un mercado relevante pueden coexistir productos con características diferenciadas”. De esta forma, la posibilidad de tener un seguimiento GPS de los envíos, por ejemplo, no era un determinante para diferenciar el mercado relevante. Prueba de ello eran los mismos comportamientos de los posibles clientes de Envía, que podían sustituir con el servicio de Correos a pesar de no contar con el rastreo vía GPS.
En la causa se aportaron varios informes que fueron referidos en la sentencia. Envía acompañó informes de los abogados Jorge Bofill G. y Vanessa Facuse A. y del economista Gonzalo Islas R. Además, contó con un informe de Christian Bergqvist de la U de Copenhague, experto en descuentos y libre competencia. Por la parte demandada, se presentaron un informe económico del economista Tomás Flores J., y uno de la ex ministra del TDLC, Andrea Butelmann P.
Rol TDLC: C 359-18
Ministros del TDLC que pronunciaron la sentencia: Enrique Vergara V., Daniela Gorab S., María de la Luz Domper R., Ricardo Paredes M. y Jaime Barahona U.
Representantes de la demandante: Jorge Quintanilla H.
Representantes de la demandada: Ramiro Mendoza Z., Matías Mori A. y Pedro Aguerrea M. (MOMAG Abogados).
![¿Pueden ser lícitos los descuentos retroactivos? [Análisis]](https://centrocompetencia.com/wp-content/uploads/2020/04/iStock-1044211248-150x150.jpg)
