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El próximo 4 de enero entra en vigencia en el Reino Unido la Ley de seguridad e inversión nacional (NSI, por sus siglas en inglés) que establece un nuevo procedimiento de control o revisión de transacciones por seguridad nacional, situándolo fuera de los organismos de protección de la competencia.
Bajo el nuevo sistema, el gobierno británico tendrá la facultad de efectuar un llamado para revisar –y potencialmente prohibir- cualquier “transacción calificada” que podría levantar riesgos a la seguridad nacional.
Además, en algunos sectores donde se teme que los riesgos serán más probables, las empresas tendrán que notificar obligatoriamente a la recién creada Unidad de Seguridad de Inversiones del Secretario de Estado de Negocios, Energía y Estrategia Industrial (BEIS, por sus siglas en inglés), sin poder materializar la transacción en el intertanto.
Si bien el foco principal del nuevo régimen son las inversiones extrajeras, este aplicará de igual manera a inversores del Reino Unido.
Actualmente, el Reino Unido utiliza la Enterprise Act de 2002 (EA02) –que consagra el régimen de control de fusiones-, para examinar operaciones que susciten preocupaciones por afectar el interés público o seguridad nacional.
Como explicamos en este sitio, bajo el actual sistema, el Secretario de Estado puede provocar la intervención de la CMA para que realice un análisis de competencia y/o de interés público. El esquema de control aplica ante “situaciones de fusión relevante”, ya concretadas o por celebrar y que no hayan sido decididas previamente por la CMA (recordemos que en Reino Unido no existe control obligatorio de fusiones).
Las “situaciones de fusión relevante” se definen por referencia a un filtro de ventas y/o de participación de mercado. Debe reunir al menos una de las siguientes condiciones:
En octubre de 2017, el Gobierno británico publicó el Green Paper, “National Security and Infrastructure Investment Review”, en donde presentó propuestas a corto y largo plazo de reforma, frente a cuestionamientos en cuanto a la suficiencia del régimen para asegurar un nivel adecuado de escrutinio de los riesgos de seguridad nacional derivados de determinadas operaciones.
Las propuestas de corto plazo fueron adoptadas el 2018 –con efectos desde el 2020- mediante una reforma de la EA02. El umbral de ventas para intervenir descendió de 70 millones a 1 millón de libras esterlinas, cuando se tratase de “empresas relevantes” activas en bienes de uso militar o dual, unidades de procesamiento computacional o tecnología cuántica. En lo que respecta a la participación en el 25%, basta con que la “empresa relevante” reúna este requisito sin necesidad de que la fusión signifique un incremento de la cuota.
Por su parte, las propuestas de largo plazo fueron detalladas en el White Paper, “National Security and Investment” en julio del 2018. Muchas de estas fueron acogidas en la nueva ley, sin embargo, el nuevo régimen se aparta de las propuestas originales en ciertos aspectos, por ejemplo, en la obligación de notificar determinadas transacciones.
Una vez que la NSI entre en vigencia, el Secretario de Estado podrá intervenir cuando sospeche razonablemente que un “evento detonante” ha tenido lugar. Cuando esto ocurra, deberá emitir un llamado para realizar una investigación de seguridad nacional sobre la adquisición de una “entidad calificada”, sea o no que la misma haya sido notificada al Gobierno.
Los umbrales de la Enterprise Act –comentados anteriormente- serán íntegramente derogados con la nueva legislación. En casos de seguridad nacional, lo que primará para dar inicio al procedimiento será una noción mucho más amplia denominada “evento detonante”. Esto es:
El Secretario de Estado podrá emitir un llamado respecto de operaciones que aún se encuentren en desarrollo o contemplación. Como ejemplo de esto último, el gobierno se refiere a aquellos casos en que las partes ya firmaron las cláusulas esenciales de los términos del acuerdo.
En cuanto a las operaciones ya materializadas, el Secretario de Estado podrá revisarlas dentro de 5 años desde su ejecución o luego de 6 meses desde que tuvo conocimiento de la misma. Si la fusión es de aquellas que debía ser notificada y fue completada sin autorización, el plazo de 5 años no aplica.
El pasado 2 de noviembre, el Gobierno británico publicó una declaración sobre cómo el Secretario de Estado ejercerá su facultad para emitir llamados. En términos generales, la decisión de ejercer dicha atribución se centrará en tres consideraciones clave:
De acuerdo con el gobierno, es más probable que se evalúen adquisiciones en áreas de la economía estrechamente vinculadas con los 17 sectores sujetos a notificación obligatoria (explicados más adelante). La adquisición de activos calificados (no de entidades) también puede ser “llamada” por el Secretario de Estado. Por ejemplo, el caso de terrenos que se encuentran cerca de sitios sensibles (como infraestructuras críticas o edificios gubernamentales).
En algunos sectores donde se teme que los riesgos serán más probables, las empresas tendrán que notificar obligatoriamente a la Secretaría de Estado, sin poder materializar la transacción en el intertanto (aunque están excluidas las adquisiciones de activos).
Las operaciones que deberán ser notificadas son aquellas que involucren a una entidad que desarrolle actividades específicas en alguno de los 17 sectores estratégicos o áreas sensibles del Reino Unido y que resulten: (i) en la adquisición de una cierta cantidad en derechos de votos o participación en una entidad calificada (que correspondan al 25%, 50% o 75%) o (ii) en la adquisición de los derechos de voto que permitan o prevengan la toma de decisiones en el gobierno o administración de los asuntos de la entidad calificada. Es decir, la obligación de notificación no aplica a todos los “eventos detonantes” explicados con anterioridad.
Las actividades específicas de los 17 sectores estratégicos se encuentran definidas en una normativa infra legal, de modo que pueden modificarse en el futuro, dependiendo de la evolución económica y tecnológica. Dichas definiciones son muy detalladas y abarcan sectores como inteligencia artificial, robótica avanzada, comunicaciones, proveedores críticos del gobierno y de servicios de emergencia, defensa, energía, uso militar, infraestructura de datos y transporte.
En el caso de aquellas operaciones que no se deban notificar obligatoriamente, la NSI establece un mecanismo para que las partes puedan realizar una notificación voluntaria cuando exista el riesgo de que el Secretario de Estado las llame a su conocimiento.
Una vez aceptada la notificación (obligatoria o voluntaria), el Secretario de Estado cuenta con 30 días para aprobar la operación o emitir un “llamado” para una investigación (periodo de revisión). En este último caso, la autoridad tendrá 30 días para investigar, extensibles por un período de 45 días adicionales, si estima que existen riesgos para la seguridad nacional y, por lo tanto, requiere más tiempo para evaluar el evento detonante (período de evaluación). Voluntariamente, las partes involucradas y el Secretario de Estado pueden acordar una extensión de plazo en cualquiera de las dos etapas (período voluntario).
Durante el periodo de evaluación, el Secretario podrá emitir órdenes interinas para prevenir que las partes realicen acciones que puedan perjudicar su decisión. Por ejemplo, prohibir el intercambio de información confidencial, el acceso a activos sensibles o continuar con la operación (en el caso de notificaciones voluntarias).
Finalizado el período de evaluación, el Secretario de Estado podrá autorizar la operación, autorizarla con condiciones, bloquearla o retrotraerla.
Al igual que en el régimen actual, el Secretario de Estado puede ordenar medidas que permitan prevenir, remediar o mitigar el riesgo a la seguridad nacional identificado. La nueva ley establece que, antes de imponer un remedio, el Secretario de Estado deberá considerar las presentaciones realizadas por las partes.
Aquellas transacciones que debían ser notificadas y fueron completadas sin autorización, serán nulas y no tendrán efectos legales. Además, las empresas que incumplan con el nuevo régimen podrán ser sancionadas con multas de hasta un 5% de sus ingresos a nivel mundial o de 10 millones de libras (la suma más alta) y/o hasta 5 años de cárcel.
Dado que este nuevo régimen está escindido de la institucionalidad de competencia, las decisiones del Secretario de Estado pueden ser impugnadas ante el Tribunal Superior de Inglaterra y Gales (High Court of Justice) y ante la Corte de Irlanda (Court of Session).
Una vez que entre en vigencia la nueva ley, las disposiciones relativas al régimen de revisión por seguridad nacional contenidas en la Enterprise Act (EA02) serán derogadas.
Las operaciones de concentración podrán ser llamadas por una sola vez a una investigación de seguridad nacional -a menos que las partes entreguen información engañosa o falsa-, por lo que cualquier fusión que haya estado sujeta a una intervención bajo la EA02 no podrá ser revisada bajo el nuevo régimen.
Es probable que existan interacciones materiales entre las decisiones tomadas por la CMA bajo la Enterprise Act y aquellas tomadas por el Secretario de Estado bajo el nuevo régimen, dado que una operación podría comprometer ambos sistemas.
Lo anterior se encuentra exprésame reconocido en la nueva ley. Cuando una transacción sea revisada bajo ambos estatutos, la NSI establece que, al emitir una orden, el Secretario de Estado podrá dar instrucciones a la CMA para asegurar que los remedios de ambos regímenes se complementen y que la decisión de la Comisión no debilite o interfiera en los remedios impuestos por razones de seguridad nacional. Previo a emitir cualquier dirección, el gobierno tendrá que consultar con la CMA.
De manera inusual, el nuevo régimen tendrá efecto retroactivo. Desde su entrada en vigencia (4 de enero de 2022), el gobierno podrá llamar cualquier transacción calificada, completada entre el 12 de noviembre del 2020 y la fecha de inicio del nuevo sistema. Lo anterior, con el fin de evitar una avalancha de fusiones riesgosas finalizadas antes de la entrada en vigencia de la nueva ley.
Como explicamos en este mismo sitio, actualmente en Chile existen escasos mecanismos de revisión o autorización frente al ingreso de capitales extranjeros, ya sea en manos de un privado o de un Estado.
Uno de ellos se encuentra en el mecanismo del Capítulo 14 del Compendio de Normas aplicables a los créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior. De acuerdo con esta normativa, para montos superiores a los 10 mil dólares existe una obligación de ingreso a través del mercado cambiario formal y la de informar por escrito al Banco Central de esta operación.
En virtud de esta regulación, el Banco Central no está autorizado a rechazar estas operaciones, y, en este sentido, la legislación chilena no dispone de un mecanismo de autorización basado en consideraciones estratégicas o de seguridad nacional para autorizar o no determinadas inversiones extranjeras.
A pesar de esta ausencia, existen restricciones específicas de carácter sectorial donde efectivamente se limita la participación extranjera, o se establecen condiciones distintas en comparación con las inversiones nacionales (ver nota CeCo, aquí).
En virtud de lo anterior, en diciembre del año pasado, una serie de diputados ingresaron un proyecto de ley que modifica el artículo 19 N°21 de la Constitución, cuyo objetivo es exigir que la inversión de Estados extranjeros en empresas estratégicas sea autorizada por ley de quórum calificado (boletín N° 13.934-0) (para un examen crítico del proyecto, ver columna del Director de CeCo aquí).
Dentro de sus fundamentos, el proyecto menciona la adquisición de la empresa de distribución CGE, por US$ 3 mil millones por parte de la empresa estatal China, State Grid Corporation. Cabe recordar que, en marzo del año pasado, la FNE aprobó en forma pura y simple la adquisición de Chilquinta y Eletrans por parte de State Grid (ver Nota CeCo aquí).
China es uno de los principales socios comerciales de nuestro país, y sus empresas han entrado a la propiedad de activos en diversos sectores el último tiempo, con adquisiciones en el litio, salmones, generadoras eléctricas, empresas de transmisión, gas y concesiones de carreteras.
En octubre pasado, el registro civil adjudicó a la firma china Asino, la licitación para fabricar cédulas de identidad y pasaportes, luego de un proceso teñido de polémica y cuestionamientos en torno a la participación del grupo chino por razones de seguridad.
El 15 de noviembre pasado, el registro civil resolvió dejar sin efecto el resultado de la licitación pública debido a inconsistencias encontradas en la oferta de la empresa. En su declaración, el Registro Civil dijo que la adjudicación de los pasaportes debía asegurar la continuidad del sistema de exención de visas y, en ese contexto, pidió a la Cancillería que informara sobre los impactos que podría tener este contrato para la elegibilidad del país en el programa Visa Waiver. “Al efecto la Subsecretaría de Relaciones Exteriores informó al Servicio de Registro Civil e Identificación, mediante oficio reservado de fecha 12 de noviembre recién pasado que, según los antecedentes disponibles para dicha entidad gubernamental, existe un alto grado de probabilidad que se ponga término al Programa Visa Waiver con Estados Unidos y probablemente con Canadá, en el evento de celebrarse el contrato con el adjudicatario”, señala el documento.
La situación anterior ha puesto en discusión, una vez más, la pertinencia de contar con un mecanismo de autorización de inversión extranjera, como con el que cuentan países como Estados Unidos, Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia.
Gobierno del Reino Unido – National Security and Investment Act 2021. Ver aquí
Gobierno del Reino Unido – Guidance: National Security and Investment Act. Ver aquí
