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Riesco: FNE no debería efectuar análisis de seguridad nacional de las inversiones extranjeras

Riesco: FNE no debería efectuar análisis de seguridad nacional de las inversiones extranjeras

27.01.2021
Claves
  • El 3 de diciembre de 2020, 10 diputados presentaron un proyecto de reforma constitucional que busca que inversiones de Estados extranjeros en empresas nacionales de “servicios de utilidad pública” o cuya paralización cause “grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional” sean previamente autorizadas por una ley de quorum calificado.
  • Dentro de los fundamentos del proyecto se encuentra la anunciada adquisición de la empresa de distribución eléctrica CGE por la empresa estatal China, State Grid Corporation.
  • En una sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados realizada el pasado 11 de enero, el Fiscal Nacional Económico solicitó que la Fiscalía Nacional Económica sea excluida de este análisis geopolítico.

El pasado 11 de enero, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, participó en la sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados citada para discutir el proyecto de ley que modifica el artículo 19 N°21 de la Constitución, cuyo objetivo es exigir que la inversión de Estados extranjeros en empresas estratégicas sea autorizada por ley de quórum calificado (boletín N° 13.934-0) (ver columna del Director de CeCo aquí).

Al igual que en su intervención en noviembre del año pasado en la misma Comisión, Riesco precisó que la misión legal de la FNE es defender y promover la libre competencia en los mercados chilenos.

La sesión también contó con la participación del Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, Rodrigo Yáñez.

El proyecto de reforma constitucional, presentado por los diputados Jaime Naranjo (PS), Raúl Leiva (PS), Juan Santana (PS), Gastón Saavedra (PS), Luis Rocafull (PS), Manuel Monsalve (PS), Harry Jürgensen (RN), Alexis Sepúlveda (PR), Miguel Mellado (RN) y Raúl Soto (PPD), busca llenar lo que consideran un vacío legal existente en nuestro ordenamiento, ya que, en materia de inversiones extranjeras, sectores o ‘empresas estratégicas’ y seguridad nacional, poco o nada dicen nuestras leyes.

Dentro de sus fundamentos, el proyecto menciona el reciente anuncio de la adquisición de la empresa de distribución CGE, por US$ 3 mil millones por parte de la empresa estatal China, State Grid Corporation. Cabe recordar que, en marzo del año pasado, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aprobó en forma pura y simple la adquisición de Chilquinta y Eletrans por parte de State Grid (ver Nota CeCo aquí).

En este contexto, de concretarse la operación, la estatal China sería dueña de más de la mitad del mercado de distribución eléctrica en nuestro país.

China es uno de los principales socios comerciales de nuestro país, y sus empresas han entrado a la propiedad de activos en diversos sectores el último tiempo, con adquisiciones en el litio, salmones, generadoras eléctricas, empresas de transmisión, gas y concesiones de carreteras.

Sin embargo, tal como señala la moción ingresada el 3 de diciembre de 2020, Chile no tendría ningún mecanismo que permita revisar inversiones extranjeras –ya sean privadas o estatales- en industrias o sectores estratégicos, como la distribución eléctrica.

Esta industria, además, cuenta con la presencia del Estado italiano, a través de su participación en la propiedad de Enel.

Y aunque Chile no cuenta con un régimen de control, muchas jurisdicciones a nivel comparado sí lo contemplan. Por ejemplo, tal como destacamos en este mismo sitio, Estados Unidos, Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia son algunos países que poseen instrumentos de revisión o pre-screening de inversión extranjera.

Además, en mayo de 2020, la OCDE publicó un informe sobre el tema, donde se analizan distintos mecanismos de revisión en más de 60 jurisdicciones (ver Nota CeCo sobre las alternativas regulatorias identificadas por la OCDE).

Los (inexistentes) mecanismos de revisión en Chile

Hasta 2016, Chile contaba con un tipo de mecanismo de autorización de inversión extranjera, contenido en el DL 600 (“estatuto de la inversión extranjera”, hoy derogado).

Según este estatuto, el inversionista extranjero debía celebrar un contrato con el Estado chileno, donde un Comité de Inversiones Extranjeras autorizaba esta inversión foránea.

Este Comité era el único organismo autorizado para aceptar el aporte de recursos procedentes del exterior al capital de una empresa establecida o por establecerse en el país, y estaba integrado por distintos Ministros (Ministro de Economía, Ministro de Hacienda, Ministro de Relaciones Exteriores, entre otros). Sin embargo, el DL 600 fue derogado el 1 de enero de 2016, comenzando a regir un nuevo marco legal para la inversión extranjera directa en Chile, tras la entrada en vigencia de la Ley 20.848.

Actualmente existen pocas normas en Chile que se refieran a algún mecanismo de revisión o autorización frente al ingreso de capitales extranjeros, ya sea en manos de un privado o de un Estado.

Una de estas normas es el Capítulo 14 del Compendio de Normas aplicables a los créditos, depósitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior. De acuerdo con esta normativa, para montos superiores a los 10 mil dólares existe una obligación de ingreso a través del mercado cambiario formal y la de informar por escrito al Banco Central de esta operación.

En virtud de esta regulación, el Banco Central no está autorizado a rechazar estas operaciones, y, en este sentido, la legislación chilena no dispone de un mecanismo de autorización basado en consideraciones estratégicas o de seguridad nacional para autorizar o no determinadas inversiones extranjeras.

A pesar de esta ausencia, existen restricciones específicas de carácter sectorial donde efectivamente se limita la participación extranjera, o se establecen condiciones distintas en comparación con las inversiones nacionales.

Algunas de ellas presentan consideraciones de seguridad nacional como la adquisición de tierras fronterizas (artículo 7 del DL 1939), la exploración y explotación de sustancias no susceptibles de concesión (artículo 19 N° 24 de la Constitución) o el litio (artículo 3 de la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras).

Otra norma relevante es el artículo 362 del Código del Trabajo, que califica como ‘empresas estratégicas’ a aquellas cuyos trabajadores no podrán ejercer el derecho a huelga por tratarse de una empresa de este tipo.

En este cuerpo legal, se definen como tales a las empresas que presten “servicios de utilidad pública” o cuya paralización cause un “grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o la seguridad nacional.”

El proyecto de reforma constitucional

En términos generales, el proyecto planteado por los diez diputados busca incorporar un régimen equivalente al de la autorización en materia de Estado empresario contenida en el artículo 19 N° 21 inciso segundo de la Constitución: “el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.”

De esta forma, a través de un artículo único que agrega un inciso tercero nuevo al artículo 19 N° 21, copiando la redacción del artículo 362 del Código Laboral, el Proyecto plantea que las inversiones de estados extranjeros en empresas nacionales de “servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la seguridad nacional” sean previamente autorizadas por una ley de quórum calificado.

El rol de la FNE en el análisis de inversión extranjera en Chile

En su intervención, el Fiscal Nacional Económico precisó que la misión legal de la FNE es defender y promover la libre competencia en los mercados chilenos. En este sentido, como ya lo había hecho en noviembre pasado, Riesco recordó que “la Fiscalía no puede legalmente tomar en cuenta en su análisis consideraciones geopolíticas, de seguridad nacional, estratégicas o de cualquier otra índole.”

Además, recalcó que, al momento de analizar operaciones de concentración, la FNE no necesita tener presente dichas consideraciones adicionales en su análisis, ya que son “ajenas, extrañas o irrelevantes en su análisis técnico de competencia.

Debido a lo anterior, el Fiscal planteó que si prospera la idea planteada en el proyecto, la FNE debe ser excluida de estas funciones, dado que su expertise se encuentra en el área de la libre competencia, y no en materias geopolíticas.

Agregó también que el proyecto no afecta las atribuciones que la ley encomienda a la FNE, ya que las inversiones y actividades de todas las empresas, sean chilenas o extranjeras, estatales o privadas, “están sometidas de exactamente la misma forma a la ley de competencia de Chile y, por tanto, están sujetas a la fiscalización de la FNE en el marco de sus atribuciones legales.”

Los silencios del proyecto

Si bien este proyecto de reforma constitucional podría llenar un vacío en nuestra legislación, aún queda mucho camino por recorrer.

Por ejemplo, aspectos como qué se debe entender por inversión extranjera estatal, o el concepto central del proyecto, la “seguridad nacional”, son factores cruciales que deberán ser definidos en la tramitación.

En este sentido, el Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, Rodrigo Yáñez, enfatizó la importancia de recurrir a la experiencia comparada, sobre todo a los criterios contenidos en el informe preparado por la OCDE en mayo de 2020 (ver Especial CeCo sobre inversiones extranjeras acá).

Cuando abordamos la temática, identificamos determinados rasgos que los regímenes comparados comparten en la materia: (i) un órgano decisor, usualmente radicado en el poder ejecutivo; (ii) plazos acotados de revisión, previamente establecidos; (iii) definición del procedimiento al que se someten y las oportunidades de intervención de los particulares; (iv) las hipótesis o ‘vías de entrada’ al sistema de revisión; (v) los estándares utilizados en la revisión; y (vi) un espacio de negociación de remedios o de imposición de condiciones, cuando la transacción no amerita ser prohibida.

El proyecto, en los términos en que fue presentado, es prácticamente silente en la mayoría de estos aspectos.

Aunque entendemos que el órgano decisor sería el Congreso y el procedimiento, una ley de quorum calificado, pareciera ser que esta no es la instancia ideal -ni la más usada a nivel internacional- para analizar cada operación, evaluar su afectación a la seguridad nacional, y eventualmente rechazar o aprobar transacciones específicas (sin perjuicio de que sí debe ser el Congreso el órgano que defina el régimen eventualmente aplicable).

De aprobarse el proyecto tal como está, Chile sometería la decisión de un asunto sumamente complejo como es el ingreso (o no) de capitales extranjeros al país, a la publicidad y tiempos que implica la tramitación de una ley de quórum calificado, sin detallar instancias ni estándares del procedimiento. Sería positivo que en las futuras discusiones que se den en el marco de la tramitación del proyecto, las tendencias identificadas por la OCDE sean analizadas y tomadas en consideración.

Enlaces relacionados:

Proyecto de reforma constitucional que establece exigencias para inversiones de otros Estados en empresas estratégicas (3 de diciembre de 2020) – Ver aquí

Acquisition -and ownership- related policies to safeguard essential security interests (mayo, 2020) – OECD. Ver aquí

Intervención de Ricardo Riesco en Sesión de la Comisión de Economía de la Cámara de Diputados (11 de enero de 2020). Ver aquí

“Control del interés nacional: ¿Quién y cómo?” (6 de diciembre de 2020) – Felipe Irarrázabal. Ver aquí

Belén Tomic P.