EE.UU.: inversión extranjera y seguridad nacional

En Estados Unidos el control de las inversiones extranjeras por posibles efectos en la seguridad nacional queda entregado a un comité inter agencias especializado. La potestad de la decisión última, cuando los riesgos no pudieron ser mitigados o resueltos en etapas anteriores, recae en el Presidente del país.

Con la intención de fortalecer su sistema de control de inversiones y dotarlo de mayor transparencia, en 2018 se introdujeron cambios sustanciales a la normativa, ampliando la competencia de este comité. Las reformas legales han estado sumidas en un ambiente de preocupación por inversiones extranjeras de naturaleza estatal –en particular, provenientes de China– y el control sobre nuevas y pioneras tecnologías que pudieran ser estratégicas para la seguridad nacional.

A diferencia del régimen vigente en Reino Unido, el de EE.UU. corre por un carril completamente separado de la normativa de protección de libre competencia.

El control de fusiones de EE.UU., en particular –que guarda ciertas similitudes procedimentales con el sistema que describiremos a continuación– está a cargo de la Federal Trade Commission (FTC) y el Department of Justice (DoJ), bajo umbrales, reglas y estándares propios del derecho de competencia. La FTC es una agencia independiente del poder ejecutivo y la División Antimonopolios del DoJ, si bien forma parte del ejecutivo, se circunscribe en su análisis competitivo. Este análisis sigue la lógica propia de la política de libre competencia, centrado en estudiar el efecto de las transacciones en los mercados, el bienestar de los consumidores y la eficiencia.

El Comité de Inversión Extranjera de Estados Unidos

El Comité sobre Inversión Extranjera (CFIUS) se encuentra integrado por varias agencias y controla las inversiones extranjeras que pudieran afectar la seguridad nacional, incluidas las inversiones de personas en bienes raíces.

Esta institución fue establecida en 1975 e incorporada en 1988 en la Sección 721 de la Defense Production Act, de 1950, que contiene las normas de la autoridad para revisar determinadas fusiones, adquisiciones y absorciones.

El CFIUS es presidido por el Secretario del Departamento de Hacienda (Treasury) y además lo integran los secretarios de Justicia, Seguridad Nacional, Comercio, Defensa, Estado, Energía, y quienes dirigen las oficinas de Política de Ciencia y Tecnología y del Representante de Comercio. Además, opera con cinco observadores de la Casa Blanca y participan ex oficio, sin derecho a voto, el Director Nacional de Inteligencia y el Secretario de Trabajo.

De acuerdo a su último reporte anual, el número de investigaciones que lleva a cabo ha ido en aumento sostenido en el tiempo.

El régimen de las investigaciones del CFIUS ha sido modificado en varias ocasiones (1992, 2007 y 2018), siempre precedido por un interés por prevenir amenazas a la seguridad nacional y de dotar un procedimiento con reglas claras y transparentes, para evitar entorpecer el flujo de inversiones extranjeras. Esta tendencia ha significado que el ámbito de competencia y las atribuciones del CFIUS hayan ido ampliándose progresivamente con el tiempo.

Como mencionamos, la más reciente e importante reforma es la de 2018, a través de la ley de modernización de la revisión del riesgo de inversión extranjera, que pretendió hacerse cargo de las nuevas preocupaciones, como el surgimiento de nuevas tecnologías y los desafíos que supone la emergencia de China como un actor gravitante en el contexto económico actual.

Para la efectiva implementación de esta ley, se han dictado una serie de regulaciones adicionales que entraron a regir recién este año 2020 y aún se encuentran bajo observación.

Principales características del procedimiento

Ámbito de aplicación: La ley mandata que el CFIUS revise todas las transacciones de inversiones extranjeras “cubiertas” por la normativa y determine si la transacción amenaza la seguridad nacional, o resultará en el control de una infraestructura crítica que pueda perjudicar la seguridad nacional.

Una transacción “cubierta” se define como cualquier fusión, adquisición o absorción que pueda resultar en el control extranjero de un negocio estadounidense. A su vez, el término “seguridad nacional” –aunque no está explícitamente definido– comprende aquellos asuntos de seguridad nacional, incluyendo su aplicación a infraestructura crítica, tecnología crítica y datos personales sensibles.

Notificación obligatoria: Otro de los aspectos modificados por la nueva regulación es el de establecer un sistema de declaraciones obligatorias para determinadas transacciones, manteniendo un régimen voluntario o de revisión de oficio para el resto.

El detalle del alcance de esta obligación ha sido determinado para sectores específicos de infraestructura, tecnología y datos personales, a través de regulaciones del CFIUS. Inicialmente eran clasificados en base a los códigos NAICS y englobaba 28 sectores específicos. La regulación más reciente, sin embargo, dictada en septiembre de 2020, redirige al sistema de clasificación de exportaciones para la determinación de las áreas.

A su vez, la declaración es obligatoria si una persona extranjera tiene un “interés sustancial” en una empresa estadounidense, y si un gobierno extranjero mantiene un “interés sustancial” en la entidad extranjera que hace la inversión. Respecto a las personas, se entiende que tiene un interés sustancial si obtiene un interés de voto de 25% o más sobre un negocio norteamericano. Respecto de un gobierno extranjero, se entiende que tiene un interés sustancial si mantiene un 49% del interés de voto sobre una persona extranjera.

Posibilidad de discriminar por país de origen: Uno de los aspectos interesantes introducidos por la nueva legislación fue el permitir que el Comité pudiera discriminar según el país de origen de la inversión, por vía de regulación secundaria, en la medida que esos países cuenten también con un procedimiento robusto para el análisis de inversiones extranjeras. Al día de hoy, el CFIUS ha listado a Australia, Canadá y Reino Unido dentro de esta categoría.

Etapas y Plazos: El procedimiento de control de inversiones extranjeras está estructurado en tres etapas formales, aunque en la práctica también existe una etapa informal previa, en la que las partes pueden adelantar sus propuestas de inversión, y los miembros del CFIUS evalúan dan una mirada preliminar del asunto. El procedimiento oficial del CFIUS, previo a la determinación presidencial, tiene las siguientes etapas:

1. Declaración o notificación con la información básica y su análisis. Tiene una duración de 30 días, al cabo de lo cual el CFIUS puede notificar a las partes que no existe riesgo alguno. En caso contrario, pasará a la etapa siguiente.

2. Revisión de seguridad nacional. Dependiendo de la evaluación inicial, la transacción puede entrar en esta segunda etapa, ya sea por un aviso escrito de las partes solicitado por el CFIUS o de oficio por determinación del mismo Comité. Tiene una duración de 45 días. Si durante este periodo los miembros del Comité determinan que la inversión no representa una amenaza que perjudique la seguridad nacional, la revisión termina.

3. Investigación de seguridad nacional. Si se reúne alguna de las siguientes condiciones, debe conducirse una investigación de seguridad nacional: (1) el CFIUS determina que la transacción amenaza la seguridad nacional de EE.UU. y esa amenaza no se ha mitigado durante o antes de la revisión; (2) la persona extranjera está controlada por un gobierno extranjero; y (3) la transacción significaría el control de cualquier infraestructura crítica por una persona extranjera, la transacción amenaza en dañar la seguridad nacional y ese daño no ha sido mitigado. En esta fase deben resolverse los asuntos excepcionales y, cuando sea necesario, se negociarán las mitigaciones que correspondan. La negociación estará a cargo de la agencia del ramo que se haya determinado al interior del Comité, según el ámbito económico donde la inversión tiene lugar. También tiene una duración de 45 días. Si los asuntos excepcionales no pudieron ser resueltos, en ese caso la revisión pasará a determinación presidencial, con la recomendación de no aprobar la transacción (aunque también podría no incluir recomendación alguna).

Factores a considerar en la evaluación: Existen 12 factores a ser considerados en la evaluación del CFIUS, y que el Presidente debe tomar en cuenta al momento de tomar su decisión (aunque no necesariamente debe basarse en ellos).

Entre estos factores destacan cuestiones relativas a la capacidad productiva para cubrir las necesidades de defensa nacional y cómo ella se ve afectada por la inversión analizada; efectos potenciales en el liderazgo estadounidense en tecnología, en áreas que afectan la seguridad nacional; si la transacción tiene un impacto en la seguridad de la infraestructura crítica; efectos potenciales en la infraestructura crítica, incluyendo activos de energía importantes; efectos potenciales en tecnología crítica; si la transacción es una transacción controlada por un gobierno extranjero; proyecciones de largo plazo de EE.UU. en fuentes de energía y otros recursos y materiales considerados críticos; y cualquier otro factor que el Presidente o el Comité determinen apropiados.

Decisión presidencial: El Presidente de Estados Unidos es quien está facultado para bloquear o forzar la desinversión de fusiones, adquisiciones y absorciones sobre empresas estadounidenses, si se considera que amenazan la seguridad nacional y caen dentro de la competencia del CFIUS. Para tomar una decisión cuenta con solo 15 días.

Estándar de prohibición: El estándar legal para bloquear transacciones que amenazan la seguridad nacional consiste en que el Presidente concluya que (1) otras leyes resultan inadecuadas o inapropiadas para proteger la seguridad del país; y (2) debe tener “evidencia creíble” de que el interés extranjero, al ejercer control, puede tomar acciones que amenacen con perjudicar la seguridad nacional.

Casos relevantes recientes

La última década ha presenciado un uso cada vez más frecuente de esta excepcional atribución presidencial en EE.UU. Cuatro de las cinco prohibiciones de su historia tuvieron lugar entre 2012 y 2018. La mayoría ha estado ligada a sociedades chinas como inversionistas.

En septiembre de 2012, el entonces Presidente Barack Obama usó la facultad para evitar que una sociedad norteamericana, aunque de propiedad china –Ralls Corporation– adquiriese cuatro parques eólicos situados cerca de instalaciones del Departamento de Defensa, utilizadas para práctica de armamento de la armada. El asunto fue llevado por la firma ante tribunales, alegando infracciones al debido proceso por parte del CFIUS, y terminó por acuerdo entre las partes.

Años más tarde, en 2016, el mismo Obama emitió una orden ejecutiva, prohibiendo la adquisición de Aixtron –firma alemana con activos en EE.UU. dedicada a la fabricación de semiconductores– por parte de Fujian Grand Chip Investment Fund, fondo de inversión de origen chino. La transacción fue finalmente abandonada por el fondo.

El 13 de septiembre de 2017, el Presidente Donald Trump dictó una nueva orden ejecutiva, esta vez para bloquear la adquisición de Lattice Semiconductor Corporation, empresa estadounidense fabricante de chips, por parte de la empresa china de inversiones Canyon Bridge Capital Partners. La operación tenía un valor de $1,3 miles de millones de dólares.

En marzo del 2018, el mismo Donald Trump emitió una orden ejecutiva para bloquear la posible adquisición de Qualcomm, compañía estadounidense dedicada a la producción de chips para tecnología móvil, por parte de Broadcom, de Singapur. Broadcom es uno de los principales fabricantes de circuitos integrados para comunicaciones de banda ancha.

Por último, en mayo del 2019, Beijing Kunlun Tech –empresa china especializada en el desarrollo de videojuegos y servicios de internet– decidió desinvertir su participación en la aplicación de citas, Grindr, en respuesta al sistema de control de inversiones extranjeras en EE.UU. Aunque la operación no llegó a la instancia de la decisión presidencial, el CFIUS manifestó sus preocupaciones por el riesgo de que la empresa china tuviese acceso a información de identificación y datos personales, lo que a su juicio amenazaba la seguridad nacional.

Como puede advertirse, la mayoría de estas intervenciones tuvieron lugar antes de las últimas reformas que robustecieron el régimen de control, por lo que es de esperar que el uso de estas facultades se vuelva más intenso en años venideros.

Enlaces relacionados:

U.S. Department of the Treasury, Policy Issues: “The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)”. Ver aquí

The Foreign Investment Risk Review Modernization Act (2019). Ver aquí

Congressional Research Service, “The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS)” (actualizado al 26 de febrero de 2020), Ver aquí