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Es una conducta que consiste en competir agresivamente a través de precios muy bajos, soportando pérdidas o renunciando a beneficios en el corto plazo, con el fin de excluir a un competidor o evitar la entrada y así obtener o reforzar una posición dominante en el futuro.
La estrategia consta de dos periodos. En el primer periodo, la firma disminuye los precios y sacrifica ingresos, con el fin de excluir o marginar al competidor. En el segundo periodo, la firma –con poder de mercado– incrementa los precios y recupera las pérdidas incurridas.
Recordemos que los abusos de posición dominante se pueden clasificar en tres categorías: explotativos, exclusorios y mixtos. Las conductas exclusorias son aquellas que tienen por objetivo eliminar o debilitar sustancialmente la competencia.
Al igual que otras conductas –por ejemplo, la negativa de venta– es una figura bastante controversial en el derecho de competencia. A fin de cuentas, la política de competencia busca incentivar la competencia entre las firmas, lo que –en general– se traduce en bajos precios. El desafío entonces es diferenciar cuándo los precios son bajos a raíz de una sana y agresiva competencia, que beneficia a los consumidores, y cuándo lo son a raíz de una estrategia exclusoria de la empresa dominante, que, en el largo plazo, daña a los consumidores.
Esta ambivalencia y la dificultad de discernir ambas situaciones en la práctica, ha significado que la estrategia sea inusualmente perseguida por las autoridades de competencia. La jurisprudencia en Estados Unidos ha sido particularmente escéptica en reconocerla. En cambio, el enfoque europeo ha mostrado mayor proactividad en contra de este tipo de conductas.
Para los académicos asociados a la Escuela de Chicago la práctica de precios predatorios no sería racional. Es más, la estrategia tiene un alto costo en pérdidas y un retorno esperado incierto, ya que depende de que no se generen nuevas entradas en el futuro.
En el ensayo que reexamina el caso de Standard Oil (1911), el economista de la Universidad de Chicago, John S. McGee (1958) menciona cuatro críticas a la idea de excluir competidores a través de precios predatorios.
Primero, es una estrategia extremadamente costosa para empresas con altas participaciones de mercado, ya que incurren en mayores pérdidas al participar en una guerra de precios, que empresas de menor tamaño. Segundo, la estrategia solo es razonable si las empresas tienen la certeza de recuperar las pérdidas una vez que el rival abandona el mercado. Sin embargo, los activos del rival no desaparecen y la firma podría volver a entrar. Tercero, la teoría de precios predatorios asume que el depredador tiene un “deep pocket” para soportar los costos de la estrategia. Por último, sería más conveniente adquirir al rival que llevar a cabo la estrategia predatoria.
Sin embargo, según Fumagalli, Motta y Calcagno (2017) la primera crítica no considera la capacidad de las firmas de discriminar precios y aplicar las rebajas solo en los mercados donde compite la empresa rival. La segunda crítica no considera la existencia de costos o fricciones que dificulten la entrada y salida del mercado. Del tercero punto se hace cargo la teoría de mercado financieros imperfectos –analizada a continuación–. Por último, las estrategias de predación y adquisición no serían mutuamente excluyentes. Más bien, un comportamiento agresivo puede generar condiciones para una adquisición con mejores términos para el depredador.
A partir de la década de 1980, se han desarrollado varios modelos[1] que justifican la racionalidad de una estrategia de precios predatorios. El factor común en la mayoría de ellos es la existencia de algún grado de información imperfecta.
La teoría desarrollada por Bolton & Scharfstein (1990) se basa en la existencia de información imperfecta para los prestamistas de dinero, quienes no son capaces de diferenciar si los malos resultados de una empresa se deben a una administración deficiente o a una estrategia de precios predatorios llevada a cabo por la firma dominante.
El comportamiento agresivo del incumbente modifica la evaluación de riesgo del prestamista, que complica el acceso a crédito por parte del rival y, en última instancia, lo obliga a salir del mercado.
La teoría de mercados financieros imperfectos no requiere de precios menores al costo, sino que una política de precios suficientemente agresiva, que le impida al rival obtener el financiamiento necesario para permanecer en el mercado.
En términos generales, en estos tipos de modelo, el incumbente construye una reputación de competidor fuerte y agresivo a través de su comportamiento. Como consecuencia, desincentiva la entrada futura o en otros mercados en los que participa.
El modelo de Kreps & Wilson (1982) supone que existe un incumbente que participa en múltiples mercados y enfrenta la entrada de un competidor en cada uno de ellos.
El entrante debe decidir, en cada mercado, si entrar o no. Por su parte, el incumbente decide si se acomoda a la entrada o le responde de manera agresiva. Además, el entrante enfrenta algún grado de incertidumbre respecto al nivel de costos del incumbente.
En particular, con alguna probabilidad mayor a cero, el incumbente es un competidor “fuerte” y no “débil”. Un incumbente débil tiene costos igual de altos que el de los entrantes y, si el juego fuese de un solo periodo, no pelearía la entrada, ya que establecer precios bajos le generaría pérdidas al incumbente y a los rivales. Por el contrario, un incumbente fuerte es aquel tan eficiente que una estrategia agresiva de precios bajos es rentable incluso en el corto plazo.
En este contexto, un incumbente fuerte siempre se opone a la entrada de un rival –aprovechando su eficiencia en costos–, sin incurrir en una práctica predatoria. Por el contrario, el incumbente débil explota las asimetrías de información y se opone a la entrada con el fin de construir una reputación de competidor fuerte y desincentivar la entrada de los rivales. Solo en los últimos periodos del juego, al incumbente débil le conviene acomodarse a la entrada.
Al igual que en los modelos de reputación, la empresa incumbente depende de la existencia de información imperfecta para llevar a cabo la estrategia. El primer modelo de señalización fue diseñado por Milgrom & Roberts (1982). En términos generales, existe un potencial entrante, que no conoce si el incumbente es fuerte (I_{F}, con bajos costos) o débil (I_{D}, con altos costos). El incumbente intentará explotar dicha incertidumbre para detener la entrada de rivales.
Si el incumbente es de bajos costos, la entrada no es rentable para el potencial entrante. Por lo tanto, un incumbente de altos costos intentará imitar a uno de bajos costos. Por el contrario, un incumbente de bajos costos no quiere ser confundido con uno de altos costos, pues incentivaría la entrada al mercado.
En este contexto existen dos posibles equilibrios. En un equilibrio separador I_{F} fija un precio menor al precio monopólico en el primer periodo –cuando es la única firma activa– con el fin de señalizar que es de bajos costos. El precio será tal que para un incumbente tipo I_{D} no sería rentable replicarlo y fijaría un precio igual al monopólico. Por lo tanto, si el entrante observa un precio bajo, entonces asumirá que el incumbente es fuerte y no le es rentable entrar al mercado. Si, por el contrario, el precio es alto, el entrante estima que el incumbente es débil y le conviene entrar al mercado.
En un equilibrio agrupador no existe un precio para el incumbente fuerte que permita distinguirlo del débil. En este caso, el incumbente débil fija su precio monopólico y el fuerte lo imita, cobrando un precio menor al que cobraría en el primer periodo. A diferencia del equilibrio anterior, sería el incumbente fuerte quien estaría cobrando un precio predatorio.
Por último, Fumagalli & Motta (2013) desarrollan un modelo que depende de la existencia de economías de escala y un incumbente que posee ventajas competitivas sobre el entrante. En particular, el incumbente goza de mayores economías de escala y la empresa rival debe alcanzar una escala mínima para operar.
Suponiendo que las empresas están compitiendo por un nuevo mercado o segmento de clientes, el incumbente puede desplegar conductas predatorias en los primeros clientes con el fin de evitar que el entrante alcance la escala mínima eficiente para operar. Una vez que logra marginar al rival, el incumbente puede aumentar los precios para el resto de los compradores y recuperar las pérdidas incurridas.
Los precios predatorios han dado lugar a una amplia literatura económica enfocada en determinar si los precios bajo un nivel determinado de costos son –o no– precios predatorios. Sin embargo, un número limitado de ellos ha obtenido aceptación en la práctica.
Los costos se pueden dividir según si son fijos (no dependen del nivel de producción) o variables (varían según la cantidad producida). Al dividir el costo variable en la cantidad producida, se obtiene el costo medio variable (CM_{e}V). Existe también el concepto del costo marginal (CM_{g}), es decir, el costo de producir una unidad adicional. Por su parte, el costo incremental es un concepto similar pero más amplio que el CM_{g}, ya que considera aumentos en producción mayores a una unidad. Luego, los costos evitables son aquellos que la firma puede evitar si no produce el producto. Los costos evitables tienden a ser los costos variables y los costos fijos recuperables. Nuevamente, al dividir por la cantidad, se obtiene el costo medio evitable (CM_{e}E).
Por último, los costos se diferencian entre aquellos que se pueden modificar en el corto y largo plazo. En el corto plazo, es difícil alterar los factores de producción sin incurrir en costos adicionales. En cambio, en el largo plazo, todos los costos tienden a ser variables.
A continuación, se analizan tres de los test más utilizados en la práctica.
En su influyente artículo, Areeda & Turner (1975) proponen la primera regla cuantitativa para determinar la existencia de precios predatorios. En la teoría económica, el precio socialmente óptimo es aquel igual al costo marginal. Por lo tanto, a su juicio, si el precio es menor al costo marginal, la firma estará sacrificando beneficios e incurriendo en una práctica predatoria.
Dada la dificultad práctica de medir el CM_{g}, proponen utilizar el costo medio variable. Así, un precio menor al CM_{e}V es irracional para una firma que maximiza beneficios, con lo que se puede presumir predatorio.
Debido a la dificultad práctica de clasificar costos fijos, variables y asignar costos comunes de producción entre dos o más productos, es que surgen modificaciones al test de Areeda-Turner. Una de ellas es el enfoque que utiliza el costo medio evitable, que considera todos los costos variables y aquellos costos fijos que no son hundidos y que la firma puede recuperar si sale del mercado.
El costo medio evitable (CM_{e}E) compara el costo incremental de permanecer en el mercado con el costo decreciente o evitable de salir del mercado. Si el primero es mayor al segundo, tiene más sentido salir del mercado que permanecer en el. Por lo tanto, una empresa racional no fijará un precio bajo el CM_{e}E, ya que en ese escenario sería más ventajoso salir del mercado. Así, el test evalúa si es que el precio es mayor o menor al CM_{e}E.
El indicador en base a los costos incrementales de largo plazo (LRAIC, por sus siglas en inglés) tiende a ser superior a los test anteriores. Sin embargo, requiere de un mayor acceso a datos. En primer lugar, las firmas no solo consideran los costos de corto plazo en la decisión de entrada y permanencia en el mercado, sino que también los de largo plazo. Segundo, el enfoque del CM_{e}V puede no ser el más preciso en contextos donde los CM_{e}V son bajos y los costos fijos elevados. Tercero, no requiere llevar a cabo la tarea de clasificación de costos entre variables y fijos y evita asignar costos comunes de producción.
El costo incremental promedio de largo plazo es el costo de producción total menos los costos totales si la firma no hubiese producido el producto, dividido por la cantidad producida. En simple, es el valor total de los costos necesarios para entrar al mercado y ofrecer el producto, como proporción de la cantidad producida.
Sin embargo, observar un precio menor al LRAIC no es suficiente para considerarlo predatorio, sino que es necesario que la intención sea excluir a un rival al menos igual de eficiente.
Existen razones económicas legítimas, distintas al abuso y a conductas exclusorias, por las que las empresas fijan precios debajo de los costos. Sobre todo, cuando el objetivo es alcanzar eficiencias dinámicas en el tiempo.
Por ejemplo, si una empresa desea expandir la demanda futura a través de precios promocionales o bien, desea aumentar la producción para reducir los costos y aumentar la eficiencia (learning-by-doing). Asimismo, en un contexto donde hay fuertes externalidades de red, puede ser beneficioso disminuir los precios para expandir la base de consumidores.
Al analizar el enfoque de las principales jurisdicciones –Estados Unidos y la Unión Europea– se verifican los distintos niveles de tolerancia a incurrir en errores de tipo I y tipo II. En el país norteamericano consideran que el riesgo de castigar una conducta procompetitiva es muy alto y, por lo tanto, tienden a ser muy exigentes al momento de aplicar la doctrina. Por el contrario, en la Unión Europea se observa una persecución más activa de este tipo de conductas.
Ya en 1911 la Corte Suprema de Estados Unidos esbozó algunos conceptos que al día de hoy se asocian a prácticas predatorias en los históricos Standard Oil y American Tobacco.
En el año 1967 la Corte Suprema pronunció una confusa sentencia en el caso Utah Pie sancionando a tres compañías, entre otras razones, por supuestas prácticas predatorias. El mercado tenía bajas barreras de entrada, un borde competitivo y la participación de la empresa dominante había disminuido. El test de Areeda y Turner fue precisamente elaborado como una respuesta este caso, con el fin de diferenciar las conductas abusivas de una competencia en los méritos.
El año 1993, la Corte Suprema pronuncia su decisión en el caso Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp, uno de los casos emblemáticos en precios predatorios. En su decisión, la Corte Suprema estableció que para demostrar la existencia de precios predatorios deben cumplirse dos condiciones:
En base a las reglas mencionadas en el caso Brooke, la Corte Suprema elevó el estándar para sancionar conductas predatorias con el fin de evitar errores de tipo I, es decir, sancionar una conducta pro competitiva.
En el derecho de competencia europeo, el caso clave en relación a conductas predatorias es ECS/AKZO (1985). En una primera instancia, la Comisión Europea resolvió que incluso precios mayores a cierto nivel de costos pueden ser considerados predatorios. A su juicio, lo relevante era analizar la fijación de precios dentro de una práctica de exclusión más amplia.
La decisión fue apelada ante la Corte de Justicia, quien sostuvo la decisión de la Comisión. Sin embargo, clarificó el test de costos a utilizar:
El caso Post Danmark (2012) resume íntegramente el enfoque europeo. Es más, se refiere directamente al estándar vigente: “en su sentencia AKZO/Comisión (…) el Tribunal de Justicia declaró, en primer lugar, (…) que los precios inferiores a la media de los costes «variables» (es decir, los que varían en función de las cantidades producidas) deben considerarse, en principio, abusivos en la medida en que, al aplicar tales precios, se presume que una empresa en situación de posición dominante no persigue otra finalidad económica que eliminar a sus competidores. En segundo lugar, (…) el Tribunal declaró que los precios inferiores a la media de los costes totales pero superiores a la media de los costes variables deben considerarse abusivos cuando se fijan de acuerdo con un plan que tiene por objeto eliminar a un competidor” (párrafo 27).
El año 2007, en el caso France Telécom la Comisión manifiesta claramente que no es necesario la recuperación de las pérdidas para que la conducta constituya una práctica predatoria. En el párrafo 223 de la sentencia establece que “la Comisión afirma que la demostración de la recuperación de las pérdidas no es un requisito previo a la constatación de precios predatorios contrarios al artículo 82 CE. Estima que la jurisprudencia es clara a este respecto”.
Por último, en la Comunicación de la Comisión –con orientaciones sobre conductas abusivas de carácter exclusorio de las empresas dominantes– la Comisión establece que para acreditar la existencia de una conducta predatoria, se exige que haya sacrificio –es decir, que incurrió o está incurriendo en pérdidas que podrían haberse evitado– y que exista un cierre anticompetitivo del mercado, sin que sea necesario demostrar que los competidores han abandonado el mercado. En general, es poco probable que la Comisión considere que la conducta genere eficiencias. Sin embargo, la Comisión considerará alegaciones de la empresa dominante.
En Chile, las conductas predatorias están prohibidas bajo el artículo 3° letra c) del DL N°211. Específicamente se prohíben las prácticas predatorias realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante
El caso emblemático en la jurisprudencia chilena es la demanda contra James Hardie (Sentencia TDLC N° 39/2006), en la que se rechaza la demanda por precios predatorios. En la sentencia (considerando quinto) se establece que se requiere el cumplimiento de dos aspectos para que se configure la conducta:
En particular, respecto al segundo requisito, el Tribunal considera que no se demuestra que el demandado haya comercializado el producto bajo los costos evitables relevantes.
Sin embargo, la sentencia fue revocada por la Corte Suprema. A diferencia del Tribunal la Corte consideró que “no es necesario para estar frente a una práctica predatoria que quien la ejerza tenga una posición dominante en el mercado, desde que uno de sus objetivos es justamente alcanzar ésta precisamente por no tenerla”.
El demandado tuvo como estrategia la venta con precios “artificialmente bajos”, con “el objetivo de eliminar la competencia y así ganar poder en el mercado”. Es más, la Corte Suprema consideró que “poseía los mecanismos necesarios para financiar las pérdidas económicas asociadas a la realización de dicha conducta”.
Church, J. & Ware, R. (2000). Industrial Organization: A Strategic Approach. Irwin McGraw-Hill.
Fumagalli, C.; Motta, M. & Calcagno, C. (2017). Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press.
Motta, M. (2004). Competition Policy: Theory and Practice. Cambridge University Press.
O´Donoghue, R. & Padilla, J. (2020). The Law and Economics of Article 102 TFUE. HART.
Viscusi, W.; Harrington, J. & Vernon, J. (2005). Economics and Regulation of Antitrust. MIT Press.
[1] Esta sección se basa en: Fumagalli, C.; Motta, M. & Calcagno, C. (2017). Exclusionary Practices: The Economics of Monopolisation and Abuse of Dominance. Cambridge University Press.
