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El pasado 15 de noviembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) realizó su seminario anual del Día de la Competencia, titulado “Regulaciones defectuosas: un grave problema para la libre competencia”.
En el encuentro, el Fiscal Nacional Económico, Ricardo Riesco, se refirió a la creación de empresas estatales y a la fijación de precios como herramientas de política pública para corregir fallas de mercado, como también, a la importancia y dificultad que implica para el Estado regular. Según el Fiscal, los estudios de mercado que realiza la FNE constituyen una “una herramienta potentísima para regular bien los mercados”.
A continuación, expuso el Director de Mercados de la Competition and Markets Authority (CMA) del Reino Unido, Daniel Turnbull, quien explicó el funcionamiento del sistema de estudios e investigaciones de mercado en su país y expuso sobre la importancia que han tenido éstos para la elaboración de políticas públicas.
De acuerdo con Riesco, la política pública de libre competencia de Chile se fue haciendo y perfeccionando en el tiempo, hasta llegar a lo que es hoy, a medida que se fueron descubriendo, persiguiendo y sancionando casos graves de colusión, como Farmacias 2, Papeles y Pollos.
Si bien dichos casos permitieron lograr un consenso sobre la gravedad del tema y sobre la necesidad de perfeccionar la ley, según el Fiscal, también derivaron en una especie de “moralización” de los mercados, en donde se “le atribuye irrefutablemente todos los males de la economía a conductas ilícitas de los agentes económicos, especialmente si son privados”.
Para Riesco, lo anterior es grave, porque la mayoría de las veces lleva al Estado a errar en el diagnóstico y, por tanto, en las soluciones a las fallas de los mercados. Según el Fiscal, en algunas ocasiones, el Estado “reacciona con el ingreso, a veces algo apresurado, de proyectos de ley que pueden carecer del sustento y de la profundidad necesaria para resolver efectivamente el problema al que apuntan”, mientras que, en otras, “surgen propuestas que sitúan el endurecimiento de sanciones como la panacea ante las fallas del mercado”. Sin embargo, “la mayoría de las veces el Estado recurre casi en forma exclusiva y excluyente a dos herramientas de política pública para corregir las imperfecciones de los mercados”: (i) la creación de empresas estatales y (i)la fijación de precios.
Si bien Riesco considera que estas herramientas son legítimas y no se contraponen per se a una economía de mercado, a su juicio, “son tan solo una parte del amplio abanico de instrumentos de política pública que existen para corregir fallas en los mercados”. Además, recordó que su aplicación en el pasado no fue particularmente exitosa, haciendo alusión a la política generalizada de fijación de precios de 1959, “que dañó a la ciudadanía con precios muy altos y/o con una escasez de bienes y servicios por varias décadas” y que dio origen a la primera ley de competencia de nuestro país.
En cuanto a la creación de empresas estatales, según el Fiscal, si bien a veces puede ser una buena solución a fallas de mercado, su costo alternativo es que los recursos públicos utilizados para su creación y operación se dejen de utilizar en otras cosas.
De acuerdo con Riesco, este tipo de medidas surgen “porque son herramientas de política pública fáciles de explicar a la ciudadanía y también porque parecen muy duras”. Sin embargo, a su juicio, “la mayoría de las veces proveen soluciones que son efectistas, pero poco eficaces para corregir realmente las fallas de los mercados”. Su ineficacia se debería a que “son caras, de compleja implementación y tienen marcadas externalidades negativas”.
Más allá de su mayor o menor efectividad, según el Fiscal, el principal problema de este fenómeno es que invisibiliza la causa basal de muchas de las fallas de los mercados chilenos, esto es, la existencia de regulaciones defectuosas. Según Riesco, “al dejar de regular o regular mal, es el Estado el que está fallando a su función única e irremplazable como garante del interés general”.
De acuerdo con Riesco, muchas veces se evita regular dada la dificultad que implica para el Estado hacerlo. Primero, ya que siempre existirá oposición a la regulación. Según el Fiscal, habrá: (i) “catastrofistas”, que advertirán que cualquier cambio generará mayores precios, menor cantidad y calidad, pérdida de innovación, entre otras consecuencias negativas; (ii) “maximalistas”, que argumentarán que la regulación propuesta es insuficiente y debe ser más integral; (iii) “puristas”, que alegarán que cualquier cambio afecta la imagen del país, desincentiva la inversión, atenta contra la libertad individual y constituye una afectación de derechos adquiridos; y (iv) “buenistas”, que señalarán que la regulación es innecesaria y que las fallas del mercado se deben abordar por la vía de códigos de ética u otros mecanismos semejantes. A juicio de Riesco, “a mayor oposición, mayor es la probabilidad de que la propuesta de regulación sea beneficiosa para la población”.
Por otro lado, según el Fiscal, también resulta difícil regular porque “ello requiere de un análisis técnico largo, complejo y detallado, que a veces no se condice con las ansias populares o con los avatares políticos”. Es acá donde, para Riesco, los estudios de mercado que realiza la FNE, como fuente de potenciales regulaciones económicas, cobran una especial relevancia para el Estado.
Lo anterior, por tres razones. Primero, dada la ventaja irreplicable de la Fiscalía en cuanto a contar con información completa para realizar sus estudios. A juicio de Riesco, el Estado puede tener la tranquilidad de que va a regular en base a información íntegra y, por tanto, con sólidos fundamentos técnicos.
Segundo, en atención a la estrecha y permanente colaboración de la OECD -entre otros organismos de prestigio internacional-, con los que cuenta la Fiscalía en la elaboración de sus estudios de mercado. En este sentido, Riesco considera que el Estado puede tener la tranquilidad que las reformas que propone la FNE son acordes a las mejores prácticas y estándares internacionales.
Por último, en atención a la ausencia de intereses comprometidos por parte de la FNE en los estudios que realiza. Por lo que, según el Fiscal, el Estado puede tener la certeza de estar protegiendo única y exclusivamente el interés general.
Riesco reconoce que es muy difícil para el Estado de Chile regular bien, sin embargo, considera que, a través de la Fiscalía, este cuenta con una herramienta potentísima para hacerlo. A su juicio, si bien la regulación “es la vía de política pública larga, compleja y hasta tortuosa. No es la más popular ni la que saca más aplausos en lo inmediato”, también, “es la vía más segura y más efectiva para cumplir con las expectativas de las personas”.
En este sentido, indicó que la experiencia demuestra que “cuando las autoridades no recogen el guante, hay otras instituciones dispuestas a proponer soluciones que pueden responder a la inmediatez, pero que no necesariamente son las más idóneas”. Por lo mismo, se puso a disposición, tanto del Poder Ejecutivo como del Legislativo, para asistirles en la tarea de implementar las reformas legales que fuesen pertinentes en aquellos mercados que la institución ha analizado desde 2016 a través de estudios de mercado. A saber, rentas vitalicias (2018), notarios (2018), textos escolares (2019), medicamentos (2020), compras públicas (2020) y gas (2021).
Para Daniel Turnbull, los estudios de Mercado son una “herramienta poderosa y adaptable para brindar asesoramiento imparcial experto sobre la economía en el proceso de formulación de políticas públicas”.
De acuerdo con Turnbull, el régimen de estudios de mercado británico es muy similar al chileno. Al igual que en Chile, la decisión de iniciar un estudio radica exclusivamente en la CMA, en particular en su consejo. Una vez lanzado, la autoridad británica tiene un plazo de 12 meses para publicar su informe final –en el caso de Chile, la Fiscalía debe propender a que la duración de los Estudios no supere los 18 meses-. Para su elaboración, la CMA cuenta con facultades para recolectar información y, de manera similar a nuestro país, estos poderes se encuentran respaldados por sanciones, incluido multas y penas de cárcel.
En el Reino Unido, los estudios pueden derivar en una serie de resultados. Cuando las preocupaciones iniciales en cuanto a posibles detrimentos de los consumidores no se justifican en base a la información obtenida, o la intervención no sería proporcional, la CMA puede dar un “visto bueno del mercado” (“clean bill of health”). Según Turnbull, lo anterior raramente sucede.
En aquellos casos en que la CMA determina que el mercado no se encuentra funcionando de forma correcta, la autoridad puede(i) realizar acciones enfocadas en los consumidores, como mejoras en la calidad y acceso a información; (ii) realizar recomendaciones de carácter no vinculantes al gobierno o actores del mercado, -de acuerdo con Turnbull, es lo más común-. En el caso del gobierno, este debe dar respuesta a la CMA dentro de 45 días y, según el Director de Mercados, en muchos casos actúan en base a ellas con prontitud; (iii) cursar demandas por infracciones al derecho de competencia o del consumidor; o (iv) hacer una referencia a una investigación de mercado.
Las investigaciones de mercado, corresponden a indagaciones más profundas que pueden durar hasta 24 meses y, en general, resultan en remedios estructurales o conductuales. De acuerdo con Turnbull, la diferencia esencial con los estudios es precisamente esto último. En las investigaciones de mercado, la CMA puede utilizar “order making powers”, es decir, puede dictar medidas de forma directa, sin tener que pasar por ningún proceso legislativo.
Según el Director de mercados, en general, la CMA opta por dictar ordenes cuando: otras entidades carecen de las facultades necesarias para poder accionar; se necesitan de acciones rápidas; o la CMA necesita mantener el control de la implementación de las medidas. Por su parte, las recomendaciones son hechas en aquellos casos en que las acciones previas del gobierno han contribuido al problema que se busca abordar; cuando la CMA carece de las facultades para poder actuar; cuando las recomendaciones podrían caber dentro de un set más amplio de consideraciones de política regulatoria; o donde podría resultar más sencillo para otro regulador monitorear y ajustar los remedios en el tiempo.
Durante los últimos años, la CMA ha realizado una serie de estudios e investigaciones en mercados como el de banca comercial (2016), energía (2016), servicios de salud privados (2016), cemento (2016), herramientas digitales de comparación (2016), asilos (2017), servicios de auditoría legal (2018), plataformas digitales y publicidad online (2019), vehículos eléctricos(2020) y servicios funerarios (2020). De acuerdo con Turnbull, la CMA intenta tener tres o cuatro estudios e investigaciones de mercado abiertas al mismo tiempo. En la actualidad, existen tres en curso: dos estudios sobre servicios sociales para niños y ecosistemas móviles y una investigación sobre la red de telefonía móvil que utilizan los servicios de emergencia en el Reino Unido. Además, en octubre, la autoridad anunció un nuevo estudio sobre servicios de música streaming.
Turnbull desatacó el rol de los estudios e investigaciones de mercado para abordar prioridades particularmente estratégicas dentro del programa de trabajo de la CMA. Mientras la mayoría de las herramientas con las que cuenta la autoridad son reactivas, los estudios e investigaciones le entregan una amplia discrecionalidad para decidir en qué áreas indagar.
En este sentido, el Director de Mercados se refirió al nuevo objetivo estratégico de la CMA de apoyar el desarrollo sostenible en la transición hacia las cero emisiones para el 2050 en el Reino Unido, lo que motivó su estudio del mercado de vehículos eléctricos. Según Turnbull, “esta fue una nueva forma de usar los estudios de mercados, ya que lo utilizamos para observar un mercado que se encuentra en sus primeras etapas, pero que garantizamos va a crecer de manera muy rápida”.
De acuerdo con Turnbull, existe un área en donde los estudios e investigaciones de mercado tienen una imitación: lidiar con las grandes plataformas digitales. Según el Director, en estos mercados, la tecnología es tan compleja y se mueve de manera tan rápida que es difícil seguir su evolución mediante proyectos limitados en el tiempo, como las herramientas de mercado.
Para abordar lo anterior, en abril de este año, se estableció dentro de la CMA, la Unidad de mercados digitales (DMU, por su nombre en inglés). Como ya hemos explicado en este sitio, la DMU será la encargada de designar a aquellas empresas que poseen una posición estratégica en el mercado –strategic market status (SMS)–, supervisar el cumplimiento de un código de conducta para las SMS e implementar intervenciones pro competitivas. Para asegurar que las empresas con SMS cumplan con el nuevo régimen, la DMU será dotada de una serie de atribuciones. De acuerdo con Turnbull, la CMA seguirá utilizando los estudios e investigaciones de forma paralela.
No obstante, lo anterior, el Director de mercados considera que, en muchos casos, los estudios e investigaciones de mercado persisten como la herramienta más efectiva para abordar malos resultados para los consumidores. A su juicio, existen ciertos factores que ayudan a que estos sean particularmente efectivos: (i) la existencia de una pregunta bien definida, con una visión clara de lo que se quiere descubrir; (ii) disposición para aproximarse a los problemas con una mente abierta y seguir la evidencia; (iii) un compromiso fuerte con una amplia variedad de actores, incluyendo políticos, empresas, consumidores y la sociedad civil; y (iv) recomendaciones bien orientadas, claras y realistas. Según Turnbull, “cuando estas cuatro condiciones se reúnen, los estudios de mercado pueden ser una fuerza extremadamente poderosa para cambios positivos”.
El Director de mercados finalizó su exposición señalando que su principal expectativa es que a medida que la CMA se vuelva más experimentada en el uso de sus herramientas de mercado, sea aún más influyente para utilizarlas como medios para llevar cambios positivos a los mercados. Turnbull espera que dichas herramientas sean utilizadas de forma más estratégica e innovadora, -realizar estudios cortos para analizar problemas específicos o efectuar análisis prospectivos de nuevos mercados en desarrollo-.
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