Aviso de un “parto” institucional: Reino Unido consulta sobre nuevo régimen para los mercados digitales

25.08.2021

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Claves

Con miras a dar con una regulación pro competencia para las gigantes tecnológicas, el gobierno británico publicó una consulta sobre su propuesta de un nuevo régimen para los mercados digitales.
Los elementos claves del nuevo régimen incluyen: una nueva Unidad de Mercados Digitales (DMU) dentro de la CMA encargada de implementar y aplicar el nuevo régimen; un código de conducta para las empresas con posición estratégica en el mercado (designadas por la DMU); intervenciones pro competitivas para abordar las causas del poder de mercado sustancial y arraigado en mercados digitales; un control de fusiones específico para empresas con SMS.
La propuesta británica forma parte de los esfuerzos de países desarrollados para enfrentar los desafíos de la emergencia de la economía digital. Dado su rol gravitante como jurisdicción, no sería extraño que su proyecto termine por convertirse en una de las regulaciones de referencia para otros países.

Keys

In order to give a pro-competition regulation for Big Tech, the British government published a consultationon its proposals for a new pro-competition regime for digital markets.
The key features of the new regime include: a new Digital Markets Unit (DMU) within the CMA that will be in charge of implementing and enforcing the new regime; an enforceable code of conduct that governs the behaviour of firms designated with Strategic Market Status (SMS); pro-competitive interventions to address the sources of substantial and entrenched market power in digital markets; an SMS-specific merger control regime with a new reporting requirement for SMS firms.
The British proposal sits on developed countries efforts to face the challenges of digital economy emergence. Given its influence as jurisdiction, it wouldn’t be strange that the British project ends up to became a reference for other countries.

Tal como hemos señalado en varias publicaciones del sitio, el surgimiento de las plataformas digitales ha significado nuevos y trascendentales desafíos para la política de competencia. En los últimos años, distintas autoridades en el mundo –europeas, estadounidenses y australianas– han dirigido sus esfuerzos a regular a las gigantes tecnológicas y sentar un modelo que sirva de estándar a nivel global.

En este contexto, el pasado 20 de julio, el gobierno británico publicó una consulta sobre su propuesta de un nuevo régimen pro competencia para los mercados digitales, dando así, uno de los últimos pasos para su implementación.

El documento fue construido en base al trabajo realizado por la autoridad de competencia británica, la Competition and Markets Authority (CMA), quien, en diciembre del año pasado, entregó al gobierno sus recomendaciones para el diseño e implementación de la nueva regulación (ver nota CeCo, aquí). Además, la propuesta recogió los consejos entregados por el Furman Report (2019), -reporte encargado por la CMA al Panel de Expertos en Competencia Digital- y el estudio de mercado sobre plataformas digitales y publicidad online, publicado en julio del 2020 por la Comisión (ver nota CeCo sobre respuesta del gobierno, aquí).

La consulta estará abierta hasta el 1 de octubre y el ejecutivo publicará su respuesta antes de introducir una ley para el establecimiento del nuevo régimen.

De esta manera, después de un largo camino, el gobierno británico busca fijar definitivamente los criterios y mecanismos para determinar las empresas que serán regidas por el nuevo régimen; los objetivos y funciones de la Unidad de Mercados Digitales; el control de fusiones específico para las empresas sujetas a la nueva regulación; entre otros asuntos que explicamos en la siguiente nota.

Unidad de mercados digitales

En abril de este año, se estableció dentro de la CMA, la Unidad de mercados digitales (DMU, por su nombre en inglés), con el fin de empezar a preparar la entrada en vigencia del nuevo régimen.

En la consulta recién publicada, el gobierno británico fijó las funciones y atribuciones de la nueva unidad y estableció que su objetivo principal será la promoción de la competencia, debiendo abordar las fuentes de poder de mercado y los daños económicos que se derivan de su ejercicio.

En concreto, la DMU será la encargada de designar a aquellas empresas que poseen una posición estratégica en el mercado –strategic market status (SMS)–, supervisar el cumplimiento del código de conducta para las SMS e implementar intervenciones pro competitivas. Para asegurar que las empresas con SMS cumplan con el nuevo régimen, la DMU será dotada de una serie de atribuciones:

Aplicación de sanciones económicas y otros mecanismos de cumplimiento: en caso que una empresa infrinja el código de conducta o no cumpla con las ordenes pro competitivas de la DMU, el gobierno propone que la Unidad le pueda imponer multas de hasta un 10% de sus ingresos del año anterior. Además, la DMU podrá solicitar a los tribunales que emitan órdenes para que las empresas cumplan con el código e intervenciones. Por otro lado, el gobierno también se encuentra considerando que los altos directivos sean responsables en caso de incumplimiento. Por último, la legislación permitirá a la DMU investigar conductas que ocurran fuera del Reino Unido, siempre y cuando exista conexión suficiente con el país.

Monitoreo y recolección de información: el gobierno propone entregar a la DMU poderes de recolección de información similares a los que detenta la CMA y la Oficina de Comunicaciones. En concreto, la facultad de solicitar la producción de información (datos, documentos internos y explicaciones por escrito); realizar entrevistas; registrar oficinas; y obligar a las empresas para que recopilen, creen y guarden información. En caso de que las empresas no cumplan con las solicitudes, la DMU podrá imponer multas de hasta un 1% de los ingresos obtenidos a nivel mundial el año anterior y de hasta un 5% de su promedio diario de ingresos en caso de continuar incumpliendo.

Respecto a las acciones indemnizatorias, el gobierno considera que, en un inicio, el foco debiera estar puesto en la aplicación publica de multas por parte de la DMU. En este sentido indicó que, si bien los privados tendrán el derecho de accionar, durante el establecimiento de la regulación no se priorizarán las acciones de indemnización privadas.

Las decisiones de la DMU podrán ser apeladas ante el Tribunal de Apelaciones de competencia, sin que se suspendan los efectos del remedio dictado por la DMU, pero sí la obligación de pagar la multa. El estándar de revisión aún no ha sido definido, por lo que el gobierno pidió opiniones al respecto.

Empresas con posición estratégica en el mercado

A juicio del gobierno, el nuevo régimen debe ser proporcional y estar orientado a aquellas empresas y actividades en donde los riesgos de daño a la competencia sean grandes. Por lo mismo, proponen que la regulación se enfoque únicamente en aquellas empresas que detentan una posición estratégica en el mercado, concepto que será definido en la ley.

La DMU será la encargada de designar a las empresas con SMS mediante la aplicación de un test. Dicho test deberá evaluar (i) si la empresa detenta un poder de mercado sustancial y arraigado en alguna actividad (actividad relevante), y (ii) si ese poder le entrega a la empresa una posición estratégica.

En un principio, el gobierno consideró la alternativa de fijar un test mecánico basado en umbrales cuantitativos para la designación de empresas con SMS. Sin embargo, a su juicio, un foco excesivo en elementos cuantitativos podría llevar a una designación insuficientemente matizada. En este sentido, indicó que, si bien factores como el tamaño, escala y cuotas de mercado de la empresa probablemente sean utilizados en el análisis, es improbable que entreguen un panorama completo. Además, podrían resultar en un proceso excesivamente oneroso, por ejemplo, al requerir una definición formal de mercado relevante.

En diciembre del 2020, la CMA aconsejó restringir el alcance del régimen a las actividades digitales (ver nota CeCo, aquí). Sin embargo, a juicio del gobierno, dicho concepto sería muy amplio y entregaría poca claridad a los actores del mercado. Por lo mismo, sugirió limitar la regulación a aquellas actividades en donde las tecnologías digitales sean un “componente esencial” de los productos y servicios ofrecidos.

Para determinar si una empresa detenta un poder de mercado sustancial y arraigado, la DMU deberá seguir el análisis que realiza la CMA en sus estudios e investigaciones de mercado. En cuanto a la determinación de la actividad relevante, tendrá que analizar la calidad y cantidad de alternativas disponibles para los usuarios y las posibilidades de entrada y expansión de competidores.

Respecto a la posición estratégica en el mercado, el gobierno señala que la DMU deberá analizar la probabilidad de que los efectos del poder de mercado que detenta la empresa en la actividad relevante sean generalizados y significativos. Para lo anterior, la Unidad deberá considerar si la empresa: (i) ha alcanzado un tamaño o escala muy significativa en la actividad; (ii) es un punto importante de acceso a los consumidores; (iii) puede utilizar la actividad para afianzar aún más su poder en la misma o para ampliar su poder a otras actividades; y (iv) puede utilizar la actividad para fijar las “reglas del juego” para los usuarios de su ecosistema o de otras empresas del mercado.

La DMU deberá priorizar qué casos estudiar, enfocándose en aquellos que presenten mas peligros a la competencia. Para esto, la Unidad deberá analizar: los ingresos de la empresa; las características de la actividad –efectos de red, economías de escala y alcance y/o altos costos fijos de ingreso al mercado-; y la existencia de un regulador sectorial en mejor posición para abordar el problema en cuestión.

El proceso de designación durará 12 meses –el gobierno está considerando reducirlo a 9-, e incluirá una etapa de consulta para que las partes interesadas entreguen sus opiniones. La designación de SMS aplicará a toda la empresa, no solo a la actividad relevante y tendrá una duración de 5 años, pudiendo ser apelada. En caso de existir cambios materiales en las circunstancias que dieron origen a la designación, la empresa podrá hacer observaciones para que la DMU la remueva.

Código de conducta

El año pasado, el gobierno británico aceptó la recomendación hecha por la CMA respecto a la adopción de un código de conducta que rija las actividad relevante de empresas con SMS (ver nota CeCo, aquí).

En la consulta, el ejecutivo propone que dicho código se componga de objetivos y principios de alto nivel, que especifiquen el comportamiento esperado de las empresas con SMS. Los objetivos corresponden a los sugeridos por la CMA, esto es, comercio justo, opciones abiertas, confianza y transparencia. En cuanto a los principios, el gobierno busca opiniones sobre tres opciones: (i) que sean desarrollados y actualizados por la DMU en conjunto con las empresas, siendo específicos para cada una y sin consagración legal; (ii) que sean establecidos en la ley y aplicables a todas las empresas con SMS. La DMU sería la encargada de aplicarlos; y (iii) que sean establecidos en la ley y la DMU tenga poderes subsidiarios para desarrollar obligaciones específicas para cada empresa.

La DMU podrá desarrollar guías para empresas con SMS específicas, fijando criterios sobre cómo les será aplicado el código. Además, estará facultada para emitir órdenes y órdenes interinas para abordar infracciones al mismo. Las órdenes, especificarán los cambios conductuales requeridos a la SMS, luego de que la DMU investigue y determine una infracción. Por su parte, las órdenes interinas permitirán a la Unidad intervenir de manera más rápida y abordar potenciales infracciones al código que podrían causar daño inmediato.

Intervenciones pro competitivas

Mientras el código de conducta establece las reglas del juego para prevenir los daños que podrían generar las empresas con SMS, las intervenciones pro competitivas permitirán a la DMU implementar medidas para abordar las principales causas del poder de mercado sustancial y arraigado que detentan dichas empresas. De acuerdo con el ejecutivo, estas intervenciones tienen el potencial de cambiar la estructura de los mercados digitales e impulsar mayor competencia.

El gobierno propone que la DMU tenga un amplio nivel de discreción en el diseño e implementación de las intervenciones. Lo anterior, asegurará que pueda implementar el remedio más efectivo para abordar el daño identificado. La Unidad tendrá que entregar una guía general sobre los tipos de remedios y su eventual aplicación. Según el ejecutivo, existirá un proceso justo y robusto para asegurar que los remedios se basen en evidencia, sean específicos, proporcionales y sujetos a salvaguardias legales apropiadas.

En sus recomendaciones, la CMA había indicado que, si bien no se debía limitar a la DMU en los tipos de remedios que podía aplicar, a su juicio, la separación de propiedad debía permanecer en manos de la Comisión. Lo anterior, dado los costos que implica dicho remedio. El gobierno dijo no haber tomado una decisión aún y pidió opiniones al respecto.

En cuento al test legal, el gobierno propone que la DMU demuestre la existencia de un efecto adverso en la competencia para poder implementar una intervención pro competitiva, en línea con el test que aplica la CMA es sus investigaciones de mercado.

Para el gobierno británico resulta esencial que las intervenciones se mantengan efectivas para abordar los problemas de competencia persistentes y cambiantes vinculados a las empresas con SMS. En este sentido, indicó que la DMU deberá tener facultades para: monitorear, revisar y modificar los remedios; fortalecer, disminuir o terminarlos; imponer remedios de prueba; aceptar compromisos voluntarios y vinculantes ofrecidos por las empresas; y utilizar poderes para direccionar a las empresas con SMS a adoptar o abstenerse de realizar determinadas acciones.

En atención a que la CMA realiza sus investigaciones de mercado en 18 meses, y a que la DMU ya habrá desarrollado experiencia durante la designación de una empresa como SMS y el monitoreo del código de conducta, el ejecutivo considera que la investigación para la implementación de un remedio debería ser mas corta. El gobierno consultó acerca de la duración que debería tener dicha investigación.

Control de fusiones específico para empresas con SMS

A diferencia del sistema chileno actual, el régimen británico continúa siendo voluntario. Las empresas pueden decidir si notifican o no sus transacciones, corriendo el riesgo de que sean impugnadas luego de haber materializado la compra.

En su consulta, el gobierno británico propone un control de fusiones específico para empresas con SMS, operado por la CMA. Bajo el nuevo régimen, todas aquellas empresas con SMS que deseen fusionarse deberán reportarlo a la CMA, quien determinará si en necesario o no iniciar una investigación.

Además, el gobierno propone introducir un nuevo umbral de notificación relativo al valor de la transacción, para así captar ciertas operaciones que podrían escapar al control de la CMA. Se exigirá, además, que la fusión en cuestión tenga un impacto material dentro del Reino Unido (test de conexión).

De acuerdo con el gobierno, las transacciones realizadas por las grandes empresas digitales entre los años 2016 y 2020, indican que, si el umbral es fijado entre las 100 mil o 200 mil libras, se excluirían de manera automática entre un 50% y 70% de las transacciones a revisar. La aplicación del test de conexión debiese reducir aún más ese número. El ejecutivo busca opiniones en esta materia, para lograr que solo las transacciones más importantes estén sujetas a revisión.

Por último, siguiendo la recomendación de la CMA, el gobierno propone modificar el test sustantivo de Fase 2 y aplicar un estándar menor y más cauto. En concreto, evaluar en si existe una “posibilidad realista” (“realistic prospect”) de que la operación pueda derivar en una reducción sustancial de la competencia, en vez del estándar actual (“more likely than not to result”).