Ahora Japón: umbrales de notificación distintos a ventas para mercados digitales

El pasado 8 de octubre, la autoridad de competencia de Japón (JFTC) anunció que establecerá criterios distintos a las ventas de las empresas para determinar cuándo una operación de concentración debe ser notificada y sometida a revisión de la autoridad. Medidas similares han sido aplicadas por países como Austria y Alemania, ante la inefectividad demostrada por el criterio de ventas respecto de operaciones en mercados digitales.

La JFTC publicó dos borradores de modificación a su guía de fusiones y su política de procedimientos de revisión de operaciones de concentración. Con esto, la agencia japonesa espera que las empresas notifiquen sus fusiones ante dos supuestos copulativos: cuando el valor total de la operación supere los 40 billones de yenes (365 millones de dólares) y cuando sea previsible que la fusión afectará a los consumidores japoneses. Esto sería aplicable aun cuando las empresas no cumplan los umbrales de venta de 20 billones de yenes (185 millones de dólares) establecidos en la ley de competencia de Japón, criterio que actualmente desencadena la obligación de notificar una fusión en dicho país.

La agencia explicitó que el criterio de afectación a los consumidores japoneses se cumplirá ante cualquiera de los siguientes tres supuestos: cuando la sede del negocio o la sede de investigación y desarrollo de la empresa a ser adquirida esté ubicada en Japón, cuando la compañía adquirida genere ventas en el país que superen los 100 millones de yenes (900 mil dólares) o realice ventas a consumidores japoneses.

Al igual que en Chile, la incorporación de nuevos estándares que determinen la necesidad de notificar una fusión requeriría una reforma a la ley de competencia. Por ello, el cambio a las guías de la JFTC no resulta vinculante, sino que consiste en una mera recomendación para que las empresas que cumplan estos requisitos notifiquen voluntariamente su operación ante la autoridad japonesa.

La principal razón otorgada por la JFTC para introducir esta modificación es abordar las complejidades que plantea revisar las fusiones realizadas en mercados digitales. Sin embargo, el cambio en los estándares de la autoridad podría afectar a todos los mercados.

La preocupación de Japón surge en un contexto de creciente preocupación por parte de las agencias de competencia ante el aumento del poder de mercado de las grandes empresas tecnológicas y plataformas digitales a nivel global. Esto, dado que estas compañías no siempre generan el suficiente volumen de ventas que permite activar la revisión de sus fusiones por parte de las autoridades. Tal conflicto surgió, por ejemplo, en el año 2014 a partir de la fusión entre Facebook y WhatsApp, valorada en de $19 millones de dólares. A pesar de que la operación fue finalmente notificada por decisión de las empresas, ésta inicialmente no cumplía los umbrales de ventas que obligaban su notificación ante la Comisión Europea.

En este contexto, la JFTC además propuso modificar su guía de fusiones con el fin de transparentar las pautas que seguirán en el análisis sustantivo de operaciones de concentración en el mercado digital.  Por ejemplo, la agencia entregó lineamientos sobre como analizar mercados de múltiples lados, los efectos de red generados por plataformas tecnológicas y la sustituibilidad de productos digitales.

Este cambio en los criterios para el control de fusiones no resulta aislado. En el año 2017, Alemania y Austria modificaron sus leyes de competencia para exigir a las empresas que, independientemente de su volumen de ventas, notifiquen operaciones cuyo valor supere los 400 millones y 200 millones de euros, respectivamente. Como requisito adicional, la empresa adquirida deberá contar con “operaciones económicas significativas” en dichos países, cuestión que no quedó específicamente definida en dicha modificación legal.

El criterio del valor de la transacción utilizado por Japón, Alemania y Austria no ha estado libre de críticas. El principal conflicto que presenta este estándar es la falta del nexo local que permite a las agencias de competencia revisar determinadas operaciones, esto es, que la fusión genere un efecto económico directo y significativo en un determinado país. De hecho, en el año 2017, la International Competition Network (ICN) señaló que las agencias pueden complementar sus umbrales de venta con criterios auxiliares, pero que éstos últimos no deberían ser suficientes para activar la notificación de una fusión en ausencia de un nexo material con la respectiva jurisdicción.

En el caso de Chile, los umbrales de venta de las empresas que pretenden fusionarse son los que determinan la necesidad de revisión por parte de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).  Al respecto, la resolución de la FNE que introdujo los nuevos umbrales en agosto de este año establece que una fusión debe ser notificada si las ventas combinadas de ambas partes en Chile excedan aproximadamente US$ 107 millones y las ventas de cada una de las partes en Chile, en forma separada, exceden aproximadamente US$ 19 millones.

Las recientes tendencias internacionales para diversificar el criterio de ventas resultan especialmente interesantes de cara a la posibles nuevas fusiones entre plataformas tecnológicas que podrían afectar el mercado chileno.

Enlaces relacionados:

JFTC – Comunicado de prensa. Ver aquí

JFTC – Borrador de guía de fusiones. Ver aquí

JFTC – Borrador de guía de procedimientos para revisión de operaciones de concentración. Ver aquí