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El pasado 23 de febrero, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sancionó con 32,6 millones de euros a la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. (Correos) por abuso de posición de dominante (S/0041/19) en el mercado de servicios postales tradicionales prestados a grandes clientes empresariales remitentes de envíos masivos de correspondencia (AMM).
Según concluye la agencia española, Correos habría aplicado un sistema de descuentos de carácter exclusorio que, además de fidelizar a grandes clientes empresariales -entre ellas, empresas de servicios bancarios y de seguros, comercializadoras de luz, agua, gas o telefonía-, habría potencialmente excluido o impedido la entrada al mercado de otros competidores de Correos entre los años 2015 y 2019.
El carácter condicional y retroactivo de los descuentos, la excesiva duración y concatenación de los contratos mediante sus prórrogas automáticas y la falta de transparencia en el cálculo de los descuentos, entre otras cosas, serían los elementos que la agencia identificó para configurar el ilícito anticompetitivo en los términos establecidos por la ley de competencia española y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Como señalamos en nuestra nota Glosario, los descuentos condicionales o descuentos por fidelidad (en inglés “conditional rebates” o “loyalty rebates”), aunque pueden traer aparejado diversos efectos procompetitivos, también se ha señalado que pueden tener efectos anticompetitivos bajo ciertas condiciones (Zenger, 2012).
En particular, se podrían generar efectos exclusorios si un comprador aguas abajo se enfrenta a importantes sanciones de precio o a la pérdida de un descuento de la empresa dominante en otras compras que el cliente ha realizado o hará. Ello podría crear altos costos de cambio para los rivales de una empresa dominante.
En Europa, la jurisprudencia en torno a esta práctica tuvo su hito más reciente con la decisión del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) en el Caso Intel (para más detalles sobre esta decisión, ver nota CeCo aquí). Esta sentencia confirmó el abandono del enfoque formalista en torno a los descuentos condicionales -que condenaba a descuentos per se– hacia un enfoque basado en los efectos.
Ya el 2009 la Guía sobre prioridades en la aplicación del artículo 82 [hoy 102] del TFEU había considerado a los descuentos condicionales entre aquellas conductas unilaterales que serán evaluadas en función de su capacidad de cerrar el mercado (apartados 23 a 27).
En el caso del esquema de descuentos ofrecidos por Correos en España -la principal empresa de postales del país-, la agencia de competencia lo describe en su informe como un descuento condicional y retroactivo, es decir, uno donde el porcentaje de descuento se activa o aumenta sobre todas las compras realizadas a medida que el volumen de compras cumple una determinada meta o umbral.
Pese a que la CNMC no hace pública la información en cuanto al número de tramos, umbrales ni el porcentaje de descuentos, al ser información confidencial, sí menciona que se trataría de una estructura de tramos de descuento de carácter ascendente: cada intervalo de volumen viene con un descuento asociado, donde cada cliente recibe el descuento del tramo más alto alcanzado, condicionado a que supere el umbral de volumen.
Como veremos, esta sentencia guarda una serie de paralelos con el caso Correos de Chile, resuelto 4 meses antes por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). En la versión chilena, Envía Limitada demandó a Correos Chile, entre otras cosas, por ofrecer importantes descuentos de naturaleza exclusoria a sus clientes Scotiabank, CMR Falabella y Banco Santander. El Tribunal dictaminó que Correos, como empresa dominante, efectivamente ejecutó descuentos “a medida” de cada uno de los clientes indicados, impidiendo que sus competidores alcancen la escala mínima eficiente que vuelve viable su permanencia en el mercado (para profundizar más en esta sentencia contra Correos Chile, ver nuestra nota CeCo aquí).
La agencia española comienza su análisis delimitando el mercado relevante en el que opera Correos. En el sector postal tradicional es posible observar dos principales segmentos de clientes. Por un lado, están los clientes particulares y pymes que habitualmente contratan con el operador postal todos los servicios postales –desde la recogida hasta la entrega–. Por otro lado, están los clientes de Admisión Masiva Minorista (AMM) o grandes clientes, donde Correos ha centrado su actividad. Este grupo normalmente asume o subcontrata con terceros parte de las labores postales antes de entregar los envíos a Correos (transporte y distribución).
En el caso chileno, la autoridad consideró el mercado de distribución de correspondencia de manera general, sin distinguir por tipo de destinatario.
En cambio, la agencia española concluye que el mercado afectado por los descuentos es el mercado minorista de prestación de servicios postales tradicionales de envíos masivos de correo, los que consisten principalmente en grandes clientes con contrato que depositan sus envíos en centros de admisión masiva. Pese a esta diferencia, se podría decir que en Chile los descuentos en cuestionamiento también se centraban en grandes clientes –en este caso del sector bancario– que suelen requerir estos servicios de forma masiva.
Finalmente, para CNMC el mercado geográfico afectado por las prácticas analizadas tendría una dimensión nacional.
Para acreditar el esquema de descuentos de Correos como anticompetitivo es necesario, en primer lugar, probar que la empresa dispone de una posición de dominio en el mercado relevante definido. A juicio de CNMC, Correos reúne los elementos para ser considerada una operadora en posición de “super dominancia”.
La jurisprudencia europea atribuye una presunción de dominio a empresas con cuotas de mercados mayores al 50% (France Télécom, 2007). En este caso –y con una argumentación cercana al caso chileno–, la agencia encontró que Correos habría mantenido participaciones en torno al 85% durante los año 2015 y 2018. Luego, tras la desaparición de uno de sus principales rivales, Unipost, la cuota de mercado de Correos se elevó por encima del 95%.
En Chile, si bien Correos presentó participaciones relativamente más bajas, el Tribunal calificó a Correos como un socio comercial inevitable para los clientes que necesitan enviar correspondencia a zonas no cubiertas por operadores privados.
En cuanto a barreras de entrada, CNMC destaca la existencia de importantes economías de escala y de alcance en la prestación de los servicios postales estudiados. La gestión de grandes volúmenes de envíos proporciona una reducción del coste total medio de la prestación del servicio postal. Además, la prestación conjunta de distintos servicios postales puede realizarse a un coste menor que si todos los servicios se prestaran de forma individual por operadores distintos.
La evaluación de la CNMC se basó en la metodología sentada en el Caso Post Danmark II (2015) para determinar la probabilidad de que un sistema de descuentos tenga carácter exclusorio. El primer paso consiste en determinar si se trata de un sistema fidelizador o que tiende a la fidelización. Basados en la jurisprudencia europea, la agencia identifica una serie de elementos presentes en el esquema ofrecido por Correos que permiten presumir la existencia de un efecto exclusorio.
Según los hechos acreditados por la CNMC, los descuentos aplicados por Correos tendrían un carácter condicional y retroactivo que permite calificarlos de descuentos fidelizadores. La operadora postal aplica a cada cliente AMM el descuento del tramo más alto alcanzado, condicionado a que se supere el umbral de volumen estimado. El descuento es aplicado sobre la totalidad de las compras realizadas contenidas dentro los umbrales anteriores.
Como hemos detallado en nuestro Glosario sobre descuentos por fidelidad, el carácter retroactivo genera importantes incentivos a proveerse con la empresa dominante. Este efecto permite a la empresa dominante fidelizar más fácilmente a sus propios clientes y atraer a los clientes de sus rivales, captando para sí la parte de la demanda abierta a la competencia en el mercado.
El efecto fidelizador es más intenso cuanto más largo sea el periodo de referencia, como se ha recogido en los distintos pronunciamientos analizados (Michelin I y II). La agencia española acreditó que la mayoría de los contratos con los grandes clientes de Correos se fija en un año prorrogable, dándose casos concretos de contratos con duraciones superiores a un año, situándolo por encima de lo que la jurisprudencia ha considerado como indicio de la existencia de una situación de abuso.
La totalidad de los contratos que fueron analizados por la CNMC sólo reflejan el descuento final que se aplica a los envíos estimados anuales para cada producto analítico, sin mostrar cómo Correos calcula este descuento final. La agencia concluye que esta falta de transparencia impide a los clientes conocer las consecuencias de la reducción de los descuentos concretos en caso de incumplir con los volúmenes estimados en los contratos. También incide en que los costes de cambio de proveedor sean altos, en parte debido a la incertidumbre sobre el impacto que dicha decisión tendrá sobre la totalidad de los envíos contratados.
La jurisprudencia ha llegado a considerar “relativamente altos” porcentajes de descuento entre el 6% y el 16%, en base a los descuentos de Post Danmark II. Si bien la información concreta de los descuentos ofrecidos por Correos fue declarada confidencial, la agencia afirma que estos serían elevados al compararlos con el caso de Post Danmark II.
Estos altos descuentos representan un fuerte incentivo para proveerse de la gran mayoría de sus necesidades de envíos con Correos y, al mismo tiempo, una amenaza de perder los elevados descuentos en caso de no alcanzar los envíos estimados o de cambiarse de proveedor.
En el informe, la CNMC precisó que, durante la investigación, Correos no aportó ningún análisis económico que pudiera justificar su conducta, no permitiéndole a la autoridad de competencia rebatir sus posibles conclusiones.
Así, tomando todos estos elementos en su conjunto, la agencia española concluyó que el efecto exclusorio de los descuentos de Correos es más que probable y ha revestido un carácter grave, resultando contraria al artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del TFUE.
Para el análisis, la CNMC no consideró necesario el uso de herramientas más técnicas tales como los “test de competidor igualmente eficiente” u otros análisis económicos. La pregunta sobre si debiera ser aplicado –y de qué forma– estos tests a la hora de evaluar los descuentos por fidelidad ha sido altamente discutida en Europa, a propósito de los casos Post Danmark e Intel.
En este caso, la autoridad consideró que el potencial efecto fidelizador de los descuentos de Correos está íntimamente ligado a la estructura de descuentos y, en especial, al carácter especialmente elevado. Dado que el [70-80]% de los clientes de Correos corresponden a grandes clientes con necesidades masivas de envíos, se deduce que la estructura de descuentos desincentiva la búsqueda de operadores alternativos, según la CNMC.
El Tribunal chileno siguió una línea argumentativa similar, al afirmar que la conducta exclusoria de Correos derivada del descuento se configuraba al estar este último especialmente dirigido a “clientes servidos o potencialmente servidos por un competidor que opera en torno a la escala mínima eficiente”.
Comunicado de Prensa Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Ver aquí.
Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC (S/0041/19). Ver aquí.
