SENTENCIA Nº 24/2005
Santiago, veintiocho de julio de dos mil cinco.
VISTOS:
Posición de la demandante:
A fs. 13 Laboratorios Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada (Knop o Laboratorio Knop) interpone demanda en contra de Farmacias Ahumada S.A. (Fasa) y Sergio Purcell Robinson, en calidad de gerente general de la misma, por que en concepto de Knop, la circunstancia de que la demandada posea una posición dominante en el mercado y, al mismo tiempo, comercialice un producto idéntico al de uno de sus proveedores, estaría manifestando una actitud predatoria que perseguiría incrementar su eventual posición de dominio, al desplazar a la demandante del mercado. Asimismo, demostraría una conducta de competencia desleal, al imitar su producto y aprovecharse de la reputación de Knop. Esta situación creada por Fasa se vería ratificada por el hecho de negarse a comprarle su producto Paltomiel.
Según la recurrente, el origen del producto farmacéutico Paltomiel está estrechamente vinculado al desarrollo de la farmacia fundada por los hermanos Knop, la que luego de largos años logró convertirse en HOMEOPATIA ALEMANA KNOP, al obtener el 16 de noviembre de 1951 la autorización para su funcionamiento en la cuidad de Quilpué. En el año 1985 el Instituto de Salud Pública (ISP) otorga registros sanitarios a Paltomiel ADULTO y Paltomiel INFANTIL. A principios de los años 80 el producto cambió de presentación y se utilizó un envase plástico blanco con diseño característico, tanto en su formato adulto como infantil.
En la actualidad tiene registrada a su nombre en el Departamento de Propiedad Industrial (DPI) la marca Paltomiel como tipo denominativo y también como tipo mixto, en la clase 5.
Farmacias Ahumada S.A. comercializa y difunde al público el producto denominado “con Palto con Miel”, Infantil y Adulto, con la frase de propaganda “Jarabe Expectorante”. Está contenido en un envase casi idéntico al utilizado para el producto Paltomiel; se trata de frascos plásticos de color blanco del mismo tamaño, que presentan una etiqueta impresa en él, muy similar a la de la marca de Knop.
Al utilizar el formato y denominación casi idénticos al de Knop, Fasa ha creado una asociación visual entre ambos diseños, con lo cual confunde e induce a los consumidores a adquirir su producto “con Palto con Miel”, en el convencimiento que están comprando el mismo producto Paltomiel, el cual, señala Knop, ha sido elaborado en base a materias primas seleccionadas, bajo estrictos estándares de calidad, que lo han posicionado en el mercado nacional e internacional.
La conducta desplegada por Fasa irroga a Knop un cuantioso perjuicio, pues no sólo debe soportar que se comercialice un producto que no cumple con las exigencias de calidad que Knop ocupa en la elaboración de sus productos, sino que se beneficia del enorme esfuerzo invertido por ella. Además Fasa ha ido introduciendo al mercado ciertos productos de su propia elaboración, que copia de otros laboratorios, usando similar denominación e imagen, desplazando a los legítimos productores del mercado farmacéutico.
Fasa, con su extensa red de farmacias, ocupa una ventajosa posición en le mercado nacional que alcanza al 34% del mercado de medicamentos. En razón de lo anterior, ha podido vender una considerable cantidad de su producto con Palto con Miel en ambas presentaciones, lo que se traduce en aproximadamente 350.000 unidades anuales, reportándole una renta bruta cercana a la suma de $ 612.500.000. A esto se asocia una permanente publicidad alusiva al producto y precio en su revista Farmacias Ahumada.
Se da también en la especie un caso de abuso de posición dominante asociado a una discriminación hacia los proveedores, en el sentido que Fasa restringe la entrada de productos de sus legítimos competidores a su cadena de farmacias y por tanto al 34% del mercado, y esto lo hace en base a criterios que no son objetivos o que no tienen un sustento económico de carácter general; es decir, no se basa en los precios de los proveedores o en costos operacionales.
Fasa niega la comercialización del tradicional producto Paltomiel en su cadena de farmacias y ha decidido, unilateralmente, poner fin a la relación comercial con Knop, provocando la salida de todos los productos Knop desde las farmacias de su propiedad, lo que estuvo motivado por la decisión de la primera de posicionar en el mercado su propia línea de productos de origen natural, sin incurrir en el alto costo asociado a crear una marca que diera garantías de seguridad al consumidor.
Fasa ha podido influir significativamente en el precio de los jarabes expectorantes a base de palto y miel, llegando a vender su producto a $ 1.750 pesos, precio que se encuentra muy por debajo del que correspondería, atendido el costo de producción del medicamento. Añade que un precio bajo no necesariamente se justifica por un alto grado de eficiencia de Fasa, sino más bien por la circunstancia que este producto se encuentra subsidiado por otros tanto de la misma línea Fasa o por cierta gama de productos que por su alta rentabilidad le permiten aminorar los efectos de las drásticas disminuciones de algunos productos.
Finalmente, concluye, que el uso que está haciendo la demandada de la marca con Palto con Miel infringe la disposición contenida en la letra c) del artículo 3° del texto en vigor del Decreto Ley N° 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005. Los hechos expuestos infringen el bien jurídico protegido, cual es la defensa de la libre competencia, que en este caso en particular compromete el derecho de todos los productores a competir en igualdad de condiciones en el mercado farmacéutico nacional e implica una situación de competencia desleal o predatoria con un pequeño productor, con la finalidad de incrementar su posición dominante en el mercado. Solicita se apliquen las medidas de las letras a) y c) del artículo 26° del texto en vigor del Decreto Ley N° 211.
Elementos probatorios e ilustrativos aportados por la parte demandante:
Junto con la demanda se acompañan los siguientes documentos:
A.- Copia autorizada del certificado de registro de marca emitido por el DPI, que acredita que Knop posee registros vigentes para su producto Paltomiel.
B.- Consulta efectuada por Internet acerca del estado de tramitación de la solicitud de registro de marca para el producto con Palto con Miel de Fasa.
C.- Dos fotografías digitales comparativas de los productos de Fasa y de Knop.
D.- Acta extendida por el Notario de Santiago don Fernando Alzate Claro, relativa a la compra del producto con Palto con Miel de Fasa.
E.- Documento obtenido por internet de la página web de Fasa, que se refiere a la posición de Fasa en el mercado.
F.- Dos boletas de compra del producto Paltomiel.
A fs. 158 acompaña peritaje elaborado por don Luis Moreno López, arquitecto y profesor de diseño de las Universidades Católica y Finis Terrae, que se refiere a las “Semejanzas de Envases de Productos Farmacéuticos Paltomiel de Laboratorio Knop y con Palto con Miel de Laboratorios Fasa”.
Este informe se refirió a la demostración de identidad de los diseños de los envases en su aspecto formal y gráfico, partiendo del supuesto histórico de la antigüedad de uno de ellos y de su existencia anterior. Del análisis comparativo de los envases estudiados, de productos farmacéuticos competitivos similares en relación a su forma, nombre, color, tamaño y material, se puede concluir la gran semejanza de éstos, en cuanto a su presentación visual y asociación de nombre. Que puede concluirse que en el caso analizado existió clara intención de imitación de parte de una marca con respecto a la otra, con el fin de identificarse visualmente y asimilar su imagen al diseño original y de esta manera obtener beneficio comercial, produciendo un perjuicio al producto original, al apropiarse de su imagen de marca. La marca Paltomiel de Laboratorios Knop ha sido plagiada por otro producto competidor en el diseño de su envase de presentación del producto, por asimilación de su imagen con el propósito de identificarse con un producto con más de 50 años en el mercado.
A fs. 158 también acompaña un informe lingüístico respecto de la relación entre las marcas comerciales Paltomiel y con Palto con Miel, preparado por doña Marcela Oyanedel, Doctora en Lingüística, y don José Luis Samaniego, Secretario de la Academia Chilena de la Lengua y Decano de la Facultad de Letras de la Universidad Católica. En éste se concluye que hay suficientes elementos de juicio lingüístico para pensar que el nombre del producto de aparición reciente con Palto con Miel induce a confusión, error o engaño en el público consumidor. No posee una fuerza distintiva notoria para su adecuada identificación en el comercio. Su parecido fonético y su similitud gráfica y la irrelevancia del cambio gramatical respecto de la expresión Paltomiel, no le otorgan verdadera fisonomía e inducen a que el público consumidor, posible comprador, infiera que se trata de un mismo producto único, con leve variación en la presentación externa. Cabe pensar razonablemente que al crear la expresión con Palto con Miel se pretende por efecto de la confusión lingüística en el receptor aludir al término Paltomiel.
A fs. 186 se lleva a cabo la diligencia de absolución de posiciones de don Sergio Purcell Robinson, en su calidad de gerente general de Fasa.
A fs. 199 acompaña fotocopias de contratos de publicidad y folletos publicitarios del producto Paltomiel.
Posición de la demandada:
Contestando la demanda a fs. 53 Fasa solicita el rechazo de la misma en todas sus partes por las siguientes consideraciones:
En cuanto a la posición de dominio de Fasa, expone, luego de definir dicho concepto, que esta situación no se da en la especie, puesto que este es un mercado altamente competitivo, la cuota de mercado de Fasa es similar a la de las otras dos cadenas con presencia relevante en el mismo, lo que impide abusar de la posición de mercado porque, de producirse ello, los consumidores tienen alternativas en donde poder satisfacer sus necesidades a precios competitivos.
Sin perjuicio de lo anterior, para la determinación de la posición de dominancia es importante la definición de mercado relevante para la clase de bienes de que se trate. Lo anterior implica considerar que los consumidores, cuando compran uno de dichos productos para satisfacer sus necesidades, adquieren los atributos del mismo. Ello significa que deben ponderarse las posibilidades de sustitución que tienen otros bienes y servicios respecto del producto considerado, así también la delimitación geográfica del mercado. Señala que este es un tema crucial para definir el ámbito respecto del cual desea aclararse la eventual posición de dominio de Fasa, pues ello supone establecer cuáles son los competidores eventuales que puede tener el oferente considerado.
Lo anterior lleva a concluir que la participación de mercado sólo en apariencia podría aproximarse a la dominancia en la comercialización de medicamentos en general y, sin duda alguna, es escasamente relevante en el mercado de los medicamentos o productos naturales, a cuyo respecto no tiene en absoluto una posición de dominio, toda vez que existen, en la actualidad, otros agentes con similar poder de mercado que compiten con Fasa, lo que lo hace altamente competitivo.
En cuanto al abuso como condición de ilicitud, señala que aunque pudiera considerarse que Fasa posee una posición de dominio en el mercado, la existencia de una determinada posición dominante por sí sola no es considerada una infracción a las normas de libre competencia. Añade que lo que el Tribunal está llamado a sancionar no es la posición dominante, sino el abuso de ella, vale decir, el aprovechamiento de dicha posición con fines de tipo monopólico.
En cuanto a la predación: Los modos mediante los cuales puede llevarse a cabo este abuso de posición dominante son múltiples, en consecuencia, el abuso se encuentra asociado habitualmente, al desarrollo de conductas anticompetitivas específicas.
Luego de definir lo que se entiende por predación, señala Fasa que el objetivo del comportamiento predatorio siempre origina una tendencia a que la empresa predadora tenga pérdidas en el corto plazo, con el fin de expulsar a empresas competidoras o desanimar la entrada de nuevas, en su esfuerzo por conseguir mayores beneficios en el largo plazo, cuando haya aumentado su poder de mercado y pueda apropiarse del excedente de los consumidores, mediante alzas o manipulación de los precios, para recuperar sus pérdidas e incrementar utilidades, obteniendo rentas monopólicas, es decir superiores a los del mercado.
Señala que la labor de su representada consiste en comprar productos farmacéuticos, cosméticos y similares, y venderlos. Para ello cotiza entre distintos proveedores y opta por aquél que le otorga mejores condiciones. Fasa obtiene mejores márgenes con la comercialización de marcas propias que ella crea y registra, pero que no produce comercialmente. Fasa contrata la elaboración de sus productos de marca propia a laboratorios externos que le maquilan tales productos y a quienes se los compra. Obviamente el precio que estos laboratorios cobran a Fasa le permite un mayor margen que los que puede obtener la propia demandante Knop. Ésta no tiene precios competitivos y mal puede pretender que Fasa actúe sin racionalidad económica, adquiriéndole su producto Paltomiel, cuando éste tiene precios superiores a los que le entrega el fabricante que le maquila el Jarabe Expectorante con Palto con Miel.
Pero, aún cuando se concluyera que estas hipótesis de predación están presentes en el caso que nos ocupa, la presencia de otros dos agentes de un peso similar a Fasa en este mercado, excluyen el supuesto necesario para que la predación se pueda considerar, dado que Fasa no tiene posición de dominio.
Además debe tenerse presente que para que la venta bajo costos sea reprochable, se requiere, además, que sea una práctica más o menos permanente y que no obedezca a razones coyunturales, como la liquidación de stocks o la penetración en un mercado.
Por último, deben tenerse presentes tres consideraciones adicionales respecto de esta causa, dos de las cuales fueron omitidas por la demandante y la tercera es producto de la tergiversación de los hechos:
A.- La primera se refiere a que no siendo ésta una industria regulada, ni tener la obligación de prestar el servicio al que se lo solicita, ni poder ser considerado como una facilidad esencial, no puede pretender la demandante que Fasa se encuentre obligada a adquirir subproductos para convertirse en su canal de distribución, toda vez que no existe fundamento jurídico ni económico que la obligue a ello. En efecto, uno de los principios básicos de nuestro orden público económico es la libertad para contratar, esto es, nadie puede ser obligado a mantener relaciones comerciales con quienes no desee, salvo que una ley lo imponga expresamente, ni menos aún, como el caso que nos ocupa, en que la demandante es competidora de la demandada en uno o varios productos.
De no ser considerado así, Fasa podría obligar a las dos cadenas competidoras, no sólo a distribuir, sino que a comprarle sus productos de marca propia, para venderlos en sus locales.
B.- La segunda circunstancia dice relación con el hecho que la demandante tiene su propia cadena de locales de venta a consumidores finales por medio de los cuales comercializa sus productos, con lo cual puede acceder fácilmente al mercado. Además de ello, las otras dos cadenas con presencia relevante comercializan sus productos dentro de los altos niveles de competencia que tiene este mercado.
Agrega que estos dos hechos son suficientes para acreditar la falta de veracidad de las afirmaciones de la demandante o al menos demostrar que tiene pretensiones desmedidas al querer obligar a Fasa a vender sus productos.
C.- Por último, la tercera circunstancia relevante, consiste en una tergiversación de los hechos y se produce cuando la demandante en su demanda señala que Fasa ha dejado de adquirir sus productos. Con ello quiera dar una sensación de que Fasa ha sumado un cúmulo de hechos en contra de la demandante que la han colocado en una situación compleja.
En efecto, Fasa dejó de comprar Paltomiel a la demandante hace seis años, cuando, después de un análisis del mercado y cotización a otros laboratorios concluyó que podía adquirir a terceros el producto Fasa Jarabe Expectorante con Palto con Miel, que ella desarrolló, obteniendo márgenes bastante superiores a los que obtenía con la comercialización de Paltomiel.
Además de lo anterior, Fasa continúa comprando el producto Paltomiel para su comercialización en las cadenas de farmacias que Fasa mantiene en el extranjero, especialmente Perú.
Solicita por consiguiente el rechazo de la demanda por el Tribunal, con expresa condenación en costas.
Elementos probatorios e ilustrativos aportados por la demandada
A fs. 53, como documentos fundantes de la contestación de la demanda, acompaña:
A.- Fotos con los productos materia del litigio.
B.- Boletas de compra de los productos Paltomiel en Farmacias Cruz Verde y Salcobrand.
C.- Catálogo Publicitario de Farmacias Ahumada en Perú, que contiene el producto Paltomiel de Knop.
A fs. 85 acompaña “Análisis e Informe Económico” elaborado por Juan Manuel Cruz Sánchez, ingeniero comercial, en el cual se concluye que Fasa ha actuado bajo prácticas comerciales legítimas y con total racionalidad al comercializar el producto Jarabe expectorante con Palto con Miel, bajo su marca.
Al no haber relaciones de propiedad entre Fasa y Arama Laboratorios y Cía. Ltda., y considerando el hecho de fabricar esta empresa un producto para Fasa y otro para MED-CELL, que le compite, se descarta la posibilidad de subsidios cruzados, transferencias de rentas, exclusividades u otras situaciones que afecten la competencia en el mercado.
Concluye que la demanda presentada por Knop no demuestra infracción alguna al Decreto Ley N° 211. Llama la atención la oportunidad en que esta demanda se presenta, dado que ocurre seis años después que Fasa dejó de distribuir el producto elaborado por Knop, lo que ocurrió por una decisión de Fasa con perfecta racionalidad económica y que, en definitiva, aumentaría la competencia en el mercado. Que también llama la atención la forma como el demandante utiliza argumentos marcarios para inferir que hay restricciones a la competencia; más aún si se considera que el registro de la marca Paltomiel ocurre muchos años después de que se está comercializando y después de la aparición de otros productos que le compiten.
Un dato esencial y que Knop no aporta, es la evolución de sus propios precios de venta y costos desde el año 1988 en adelante, antecedentes que ayudarían a dilucidar si realmente ha sufrido un daño generado por la supuesta política de precios predatorios de un competidor. Si no hay predación ni daños, se podría plantear la pregunta de hasta dónde es correcta la pretensión de evitar la competencia por el solo hecho de que existe una marca registrada en su favor.
A fs. 166 se rinde la prueba confesional del gerente general de Laboratorio Knop, Germán Knop Valdés.
A fs. 169 se rindió la prueba de testigos solicitada por Fasa, prestando declaración don Juan Manuel Cruz Sánchez. Además de ratificar el informe acompañado a los autos, se refiere a los puntos de prueba fijados.
A fs. 182 acompaña 5 facturas de Arama donde consta el precio a que Fasa compra el jarabe expectorante con Palto con Miel.
A fs. 292 se acompañan 33 facturas de los años 2002, 18 del año 2003 y 28 del año 2004, de Arama.
Posteriormente se trajeron los autos en relación.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, de acuerdo a lo sostenido por la parte demandante, Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada, la sociedad demandada, Farmacias Ahumada S.A., infringiría las normas de la libre competencia en la comercialización de su producto denominado Jarabe Expectorante con Palto con Miel. Esta situación se daría, entre otras razones, por presentar este producto similitud respecto de su nombre y de la forma, color, material y tamaño de su envase, con el producto Paltomiel que produce la demandante.
En efecto, en concepto de Knop, la circunstancia de que la demandada posea una posición dominante en el mercado y, al mismo tiempo, comercialice un producto que imita al de la competencia, estaría manifestando una actitud predatoria y de competencia desleal, que perseguiría incrementar su eventual posición de dominio, al desplazar a la demandante del mercado. Esta situación se vería ratificada por el hecho de negarse Fasa a comprarle su producto Paltomiel.
SEGUNDO: Que, según lo argumentado por la parte demandada, el mercado farmacéutico nacional es altamente competitivo, correspondiéndole a Fasa una participación similar a la que poseen las otras cadenas farmacéuticas que operan en el país. Que, asimismo, al no adquirir -al menos para el mercado nacional- el producto Paltomiel, que produce la demandante, no estaría ejecutando acción predatoria alguna. Ello, en atención a que, además de la libertad para contratar que rige su actividad comercial, los costos en que incurre por la maquila de su producto le permitirían obtener márgenes bastantes superiores a los que recibiría si adquiriera el producto de la demandante.
TERCERO: Que, como a este Tribunal no le corresponde pronunciarse respecto de la eventual infracción a las normas de protección de la propiedad industrial debido a la comercialización de productos similares a otros previamente registrados, la conducta se analizará de acuerdo a las normas que protegen la libre competencia en los mercados.
CUARTO: Que, en general, la relación que se origina entre un laboratorio y un distribuidor, sea éste minorista o mayorista, es un contrato de suministro, por el cual el primero encarga al segundo la distribución y venta a público en general. Se genera así un mercado de aprovisionamiento en el que participan, desde la perspectiva de la oferta, los laboratorios y, desde la perspectiva de la demanda, los comercios que adquieren y comercializan sus productos. Simétricamente, se puede decir que son los laboratorios los que demandan servicios de distribución en el mercado, siendo oferentes los distribuidores.
Esta relación de aprovisionamiento implica que, por un lado, el proveedor debe decidir libremente cuál es el mejor canal de distribución para su producto, entre las distintas opciones de distribución minorista que existan y, por el otro, el minorista debe decidir libremente cuál es la mejor combinación de productos para comercializar al por menor.
QUINTO: Que la industria farmacéutica no está sujeta a regulaciones en materia de precios y contratación, por lo que, a juicio de este Tribunal, la terminación de la relación comercial por parte de Fasa para con Laboratorios Knop, considerada en sí misma, no constituiría una conducta atentatoria contra la libre competencia, puesto que una cadena de farmacias tiene libertad de contratar el aprovisionamiento de aquellos productos que le sean más rentables.
Por consiguiente, para decidir si las conductas aquí denunciadas infringieron las normas del DL N° 211, es necesario ponderar conjuntamente todas las circunstancias que concurrieron en su materialización.
SEXTO: Que, si se analiza la estructura del mercado de las farmacias de acuerdo con los antecedentes aportados en autos por Fasa a fojas 65, en la actualidad operan tres empresas bajo la modalidad de “cadenas de farmacias”, las que concentran alrededor del 90% de las ventas de medicamentos, distribuyéndose de la siguiente manera: Cruz Verde 28,5%, Salcobrand 29,5%, Farmacias Ahumada 33% y el resto de los actores 9%.
SEPTIMO: Que atendido el volumen de compras que realizan las denominadas “cadenas de farmacias”, éstas constituyen canales de distribución difícilmente sustituibles y, por ende, gozan de poder de mercado al enfrentar las negociaciones con sus proveedores.
OCTAVO: Que, no obstante el grado de concentración que presenta actualmente el mercado de productos farmacéuticos, esta situación tampoco es por sí misma contraria a la libre competencia. Sí sería ilícito, en cambio, que Fasa hubiese realizado prácticas que evidencien abusos de dicho poder de mercado.
NOVENO: Que, con dicho propósito es necesario analizar el fenómeno de la utilización de marcas propias, esto es, aquellas marcas que se identifican con el distribuidor, creadas para productos que compiten con otros de reconocido renombre o con presencia consolidada en el mercado.
Si bien el uso de estas marcas propias tampoco puede considerarse una práctica que altere la libre competencia, sí podría serlo en aquellos casos en que tal uso tenga por objeto crear confusión en el consumidor, ya sea de manera directa (comprar el producto imitador creyendo que se adquiere el imitado) o por asociación (comprar el producto imitador creyendo que pertenece a la misma empresa del producto imitado), constituyéndose en una conducta de aprovechamiento indebido de la reputación o del esfuerzo ajeno, que afecta la transparencia del mercado.
DECIMO: Que, a juicio de este Tribunal, este caso trata precisamente del desarrollo de una estrategia de incorporación del uso de una marca propia por un distribuidor. En efecto, consta en autos que hasta el año 1998, Fasa vendió el producto Paltomiel, elaborado por Knop, sin existir problemas entre las partes del contrato de distribución. De conformidad con los antecedentes del proceso, el jarabe Paltomiel ha sido comercializado en el mercado chileno por Knop y otros distribuidores desde 1947, registrándose en el año 1983 como producto farmacéutico ante el Instituto de Salud Pública, y luego registrándose también la marca en el Departamento de Propiedad Industrial en el año 1990, siendo, en consecuencia, una marca reconocida en el ámbito de los jarabes elaborados en base a componentes naturales.
Consta asimismo, que en el año 1998 Fasa incorporó a su línea de productos la comercialización del Jarabe denominado Palto con Miel, elaborado por Laboratorio Maver, el que reemplazó, finalmente, en el año 1999, al producto Paltomiel.
Luego, en el año 2000, Fasa pasó a distribuir, además, el producto denominado Jarabe Expectorante con Palto con Miel, elaborado por terceros, bajo la marca propia Fasa.
A partir del año 2001, Fasa ha comercializado exclusivamente el jarabe expectorante de su propia marca con Palto con Miel.
UNDECIMO: Que aparece de los dos informes acompañados por la demandante a fojas 113 y 147, los que no han sido controvertidos por alguna otra prueba en autos, que el envase del producto con Palto con Miel, comercializado por Fasa, posee características de presentación muy similares en relación con la forma, color, tamaño y material del envase, así como con el nombre -desde el punto de vista lingüístico- del producto Paltomiel, de fabricación de Knop.
DUODECIMO: Que este Tribunal considera que las similitudes comprobadas en autos generan confusión en el consumidor e inducen a error sobre el producto que cree adquirir e incluso sobre su procedencia.
A mayor abundamiento, a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el mercado de la distribución minorista de supermercados o hipermercados, donde los productos se ofrecen al público sin mediar intervención de un dependiente del comercio (salvo promociones específicas), en el caso de la venta de productos en farmacias, como el de los jarabes expectorantes, una persona (farmacéutico o vendedor), cuyos incentivos están alineados con los del dueño de la farmacia, interviene directamente en la entrega y venta del producto. Este hecho facilita que la cadena farmacéutica desplace el producto de la marca imitada con uno propio, puesto que el consumidor no tiene la posibilidad de comparar los productos ni puede percibir que no está disponible la marca original.
DECIMOTERCERO: Que, habida cuenta de las consideraciones anteriores, se puede concluir que Fasa ha aprovechado la ventaja que se deriva de la imitación de un producto consolidado en el mercado –Paltomiel-, tanto en lo atingente a su presentación visual como a las características lingüísticas de su nombre, para la introducción y venta de productos con marca propia. En efecto, la imitación permite que el cliente crea que el original y su sustituto son un mismo producto, de modo que la ausencia del producto original no lo motive a acudir a otros distribuidores que sí expenden dicho producto. Esta distorsión, en los hechos, priva al fabricante del producto original del acceso en condiciones de mercado a los clientes finales.
DECIMOCUARTO: Que, a juicio de este Tribunal, la estrategia implementada por Fasa, esto es, la negativa de compra para con su distribuidor habitual, Laboratorio Knop, en ejercicio de su libertad de contratar, seguida del reemplazo del producto Paltomiel por una imitación asociada a una marca propia (con Palto con Miel), constituye una conducta contraria a la libre competencia, atendido el poder de mercado de que goza dicho distribuidor.
Que, bajo circunstancias similares a las descritas en autos, si Fasa hubiese reemplazado el producto Paltomiel, en pleno ejercicio de su libertar de contratar, por uno de marca propia pero con características singulares, distintivas y/o innovadoras; o en caso que hubiese introducido otro similar al producto original, pero sin afectar la libertad del consumidor de elegir entre ambos, estos actos no habrían constituido, a juicio de este Tribunal, restricciones a la libre competencia.
DECIMOQUINTO: Que por las razones antes expuestas, en concepto de este Tribunal, Fasa ha infringido lo establecido en el inciso primero del artículo 3° del texto en vigor del Decreto Ley N° 211, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de marzo de 2005, al comercializar su marca con Palto con Miel con el objeto y efecto de de producir en los clientes su asociación, tanto gráfica como lingüística, con una marca competidora, Paltomiel, la que además dejó de distribuir.
DECIMOSEXTO: Que esta conducta amerita ser sancionada en la forma dispuesta en la letra c), del artículo 26°, del Decreto Ley N° 211, con una multa a beneficio fiscal, cuyo monto se fijará atendiendo a su gravedad, dentro del marco de las prácticas restrictivas que dicho Decreto Ley N° 211 prescribe y, asimismo, a las particularidades del mercado farmacéutico en cuestión, en el que las conductas anticompetitivas, tienen incidencia directa en el valor y disponibilidad de los productos que son elaborados para satisfacer necesidades relacionadas con la salud de las personas. Este Tribunal, sobre la base de los antecedentes del proceso, determinará prudencialmente el monto de la multa.
Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en el artículo 1°, 2°, 3° y 26°, del texto en vigor del Decreto Ley N° 211, y artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, se
RESUELVE:
Que se acoge la demanda interpuesta a fs. 13 por Laboratorio Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada en contra de Farmacias Ahumada S.A., en cuanto se declara que las conductas llevadas a cabo por la demandada, consideradas en su conjunto, son contrarias a la libre competencia y, en consecuencia, se aplica a dicha empresa una multa, a beneficio fiscal, de 50 unidades tributarias anuales; todo lo anterior, con costas. Notifíquese y archívese en su oportunidad.
Rol C Nº 41-04.
Pronunciada por los Ministros señores Jara, Presidente, Sra. Butelmann, Sr. Depolo, Sr. Serra y Sr. Osorio. No firma la Ministro Sra. Butelmann por encontrarse ausente, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo.
Autoriza, Jaime Barahona Urzua, Secretario Abogado.
Santiago, veintidós de diciembre del año dos mil cinco.
Vistos:
Se han traído en relación estos autos rol Nº4.236-05 para conocer del recurso de reclamación interpuesto, a fojas 461, por Farmacias Ahumada S.A. (Fasa) en contra de la sentencia definitiva Nº24/2005 pronunciada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia con fecha veintiocho de julio último, y que rola a fs.364. En el fallo que se impugna se acogió la demanda de fojas 13, interpuesta por Laboratorios de Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada, (en adelante Knop) por la infracción contemplada en la letra c) del artículo 3º del Decreto Ley Nº211.
El procedimiento se inició, mediante la referida demanda ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en la cual se acusa a la demandada de imitar el producto de la demandante denominado Paltomiel; de la negativa a venderlo en su red de farmacias; de crear otro similar; de la elaboración de un producto de marca propia denominado Con Palto con Miel, contenido en un envase casi idéntico, el que vende a un precio muy inferior al primero.
A fojas 53, la demandada evacúa el traslado de la demanda, pidiendo el rechazo de ésta, argumentando que no existe fundamento económico ni jurídico que le obligue a vender en su red de farmacias el producto Paltomiel de la demandante, agregando que puede vender su producto Con Palto con Miel a un precio mas bajo que el de la competencia, pues contrata la elaboración de sus medicamentos de marca propia a laboratorios externos que le maquilan tales productos y a quienes se los compra a un precio más bajo. Finalmente expresa, que Fasa dejó de comprar Paltomiel hace seis años, cuando, después de un análisis de mercado y cotización a otros laboratorios concluyó que podía adquirir a terceros el producto Fasa Jarabe Expectorante Con Palto con Miel, que ella misma desarrolló, obteniendo márgenes bastantes superiores a los que obtenía con la comercialización del producto Paltomiel;
A fs.296, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fijó la audiencia para la vista de la causa. Mediante la sentencia de fs. 364 y siguientes se acoge la demanda de Knop en Contra de Farmacias Ahumada S.A., en cuanto se declara que las conductas llevadas a cabo por la demandada, consideradas en su conjunto, son contrarias a la libre competencia y, en consecuencia, se aplica a esta última empresa una multa, a beneficio fiscal, de 50 unidades tributarias anuales. A fojas 461, la demandada deduce recurso de reclamación en contra de dicho fallo. Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º) Que, en lo principal de fs.461 Farmacias Ahumada S.A. dedujo recurso de reclamación, contra lo decidido por la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, aduciendo, además de lo que se señalara en la parte expositiva de este fallo, que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no tiene potestad para sancionar a Fasa y, al hacerlo, infringió el principio de legalidad consagrado en los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República. Explicando dicha afirmación, aduce que la demandada fue sancionada por hechos que ocurrieron antes de la vigencia de la Ley Nº19.911, que creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Específicamente, las conductas que habría realizado Fasa, y que motivaron la sanción del tribunal, ocurrieron durante los años 1999 y 2000 , en tanto que la aludida ley entró en vigencia 90 días después de su publicación en el Diario Oficial, lo que ocurrió con fecha 14 de noviembre de 2003 y, más tarde, recién el 24 de junio de 2004, Knop presentó su demanda por infracción a la libre competencia materia de autos. Así las cosas, todas aquellas conductas que hubiesen sido cometidas antes de la entrada en vigencia de la mencionada ley y que no fueron previamente denunciadas, quedan fuera del alcance y potestad del tribunal para su conocimiento y juzgamiento;
2º) Que, aparte de la alegación anterior, y como consecuencia de ello, el reclamante expone que además de violar el principio de legalidad, el tribunal aplicó una ley retroactivamente sin estar autorizado a ello, imponiendo a Fasa una sanción que, por ello, debe ser invalidada. Argumenta que la irretroactividad es un principio general del ordenamiento jurídico nacional, por lo que la aplicación retroactiva debe estar contemplada expresamente en la ley respectiva, cuyo no es el caso de autos, pues en el señalado cuerpo legal no existe ninguna norma que así lo establezca. Que las conductas reprochadas a la demandada y que merecerían a juicio del tribunal una sanción ocurrieron, según lo determina la propia resolución reclamada, entre los años 1999 y 2000, y la Ley Nº19.911, tal como ya se dijo, entró en vigencia transcurridos noventa días desde su publicación de fecha 14 de noviembre de 2003 en el Diario Oficial;
3º) Que la reclamante agrega que, a mayor abundamiento, las acciones ejercidas por la demandante se encontraban prescritas. En efecto, la demanda fue interpuesta el 24 de junio de 2004, libelo en el cual se solicitó que se sancionara a la demandada con las medidas dispuestas en las letras a) y c) del artículo 17 letra K) de la Ley Nº19.911. Que, por su parte, el artículo 20 inciso 3º del Decreto Ley Nº211 señala que Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años. Añade que las conductas objetadas a la demandada ocurrieron, según lo sostiene la propia resolución reclamada, los años 1999 y 2000, y como la demanda fue presentada el 24 de junio de 2004, han transcurrido más de 5 años desde la realización de tales conductas;
4º) Que según la sentencia objeto del reclamo, la industria farmacéutica no está sujeta a regulaciones en materia de precios y contratación, por lo que la terminación de la relación comercial por parte de Fasa para con Laboratorios Knop, considerada en sí misma, no constituye una conducta atentatoria contra la libre competencia. Que, asimismo, concluyó que en lo que dice relación con la utilización de marcas propias, esto es, aquellas marcas que se identifican con el distribuidor, tampoco puede ser considerado como una practica que altere la libre competencia, y que en este caso se trata de una estrategia de incorporación del uso de una marca propia por un distribuidor. Prosigue el fallo que consta de autos que hasta el año 1998 Fasa vendió el producto Paltomiel elaborado por la demandante, y fue en ese año que la primera incorporó a su línea de productos la comercialización del Jarabe Expectorante conocido como Con Palto con Miel, elaborado por Laboratorios Maver, el que reemplazó, finalmente, en el año 1999, al producto Paltomiel, y desde el año 2001 la demandada ha comercializado exclusivamente el jarabe expectorante de su propia marca Con Palto con Miel;
5º) Que fluye del mérito del proceso, en especial del informe pericial acompañado a fojas 158, presentado por la parte demandante, relativa a la semejanza de los diseños de los envases de los productos Paltomiel y Con Palto con Miel, y fotografías digitales comparativas de los referidos productos, que existe gran semejanza entre éstos, en cuanto a su presentación visual y asociación de nombres, lo que a juicio de esta Corte se debe, indudablemente, a la clara intención de la demandada en orden a imitar visualmente y asimilar su imagen al diseño original, y de esta manera obtener un beneficio comercial, produciendo un perjuicio al producto original;
6º) Que las conductas descritas precedentemente, en que ha incurrido la demandada, son contrarias a la libre competencia, atendido el poder de mercado de que ésta goza, lo que encuadra en el artículo 3º inciso 1º del Decreto Ley Nº211, en su actual redacción, al comercializar su marca Con Palto con Miel en un envase casi idéntico al del producto de la actora, lo que realiza con el objeto de producir una asociación gráfica y fonética con el jarabe Paltomiel de la demandante. Distinto hubiese sido si, en uso de su legítimo derecho a comercializar productos con marca propia, éstos hubiesen tenido la suficiente distintividad y novedad con el producto elaborado por la demandante, pues en tal caso su actuar se habría considerado exento de reproche;
7º) Que, en virtud de las reflexiones precedentes, cabe concluir que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al acoger la demanda de Knop, ha actuado dentro de sus facultades y conforme al mérito de la investigación practicada. Y de conformidad, asimismo, con lo que disponen los artículos 1º,2º,3º y 26 del Decreto Ley Nº211, se declara: Que se rechaza el recurso de reclamación interpuesto en lo principal de fs.461 por Farmacias Ahumada S.A. contra la sentencia Nº 24/2005, de veintiocho de julio último, escrita a fs.364.
Acordada contra el voto de los Ministros Sres. Gálvez y Srta. Morales, quienes fueron de opinión de acoger el recurso de reclamación de que se trata y, en consecuencia, rechazar la demanda de Laboratorios de Especialidades Farmacéuticas Knop Limitada, teniendo presente para ello las siguientes consideraciones:
Primera. Que, según se dejó establecido en el motivo décimo del fallo reclamado, en el año 1998 Fasa incorporó a su línea de productos la comercialización del Jarabe denominado Palto con Miel, elaborado por Laboratorio Maver, el que reemplazó finalmente en la comercialización de su red de farmacias, en el año 1999, al producto Paltomiel elaborado por la demandante. Se consigna, también, que Luego, en el año 2000, Fasa pasó a distribuir, además, el producto denominado Jarabe Expectorante Con Palto con Miel, elaborado por terceros, bajo la marca propia Fasa. Para concluir finalmente diciendo que a partir del año 2001, Fasa ha comercializado exclusivamente el jarabe expectorante de su propia marca Con Palto con Miel;
Segunda. Que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fue creado por la Ley Nº19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003 -que modificó sustancialmente el D.L. Nº211-, la cual en su artículo 5º transitorio estableció que Las causas que estuvieren actualmente conociendo las Comisiones Preventiva Central y Preventivas Regionales se seguirán tramitando, sin solución de continuidad, ante el Tribual de Defensa de la Libre Competencia, con arreglo a los procedimientos establecidos por las disposiciones vigentes al momento de su inicio;
Tercera. Que el artículo 6º de la Constitución Política de la República dispone, en lo que interesa a los efectos de esta reclamación, que Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Por su parte, el artículo 7º de la Carta Fundamental, establece que Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. Agregando luego que Ninguna Magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Disponiendo, en su inciso final que Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale;
Cuarta. Que del texto de la Ley Nº19.911, se advierte que ésta no contiene norma alguna que permita al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y juzgar conductas ocurridas antes de la entrada en vigencia de la misma, si éstas no habían sido conocidas previamente por la Comisión Preventiva Central o Comisiones Preventivas Regionales. Tampoco se establece en ella alguna disposición que le permita al referido tribunal aplicar retroactivamente su normativa. Es más, su artículo 1º transitorio prescribe que La presente ley entrará en vigencia transcurridos noventa días desde su publicación en el Diario Oficial;
Quinta. Que, conforme a lo señalado precedentemente, todas aquellas conductas que hubiesen sido concretadas antes de la entrada en vigencia de la ley referida -cuyo es el caso de autos según quedó consignado en la primera motivación de esta disidencia-, y que no fueron previamente denunciadas, quedan fuera de la esfera de competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, por aplicación del principio de la legalidad;
Sexta. Que, en consecuencia, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, al conocer y juzgar conductas ocurridas antes de la vigencia de la Ley Nº19.911, esto es, antes de su establecimiento como órgano juzgador, sin que ellas hubiesen sido previamente conocidas por la Comisión Preventiva Central o Comisiones Preventivas Regionales, ha obrado fuera del ámbito de su competencia, infringiendo el principio de legalidad consagrado entre otras normas en los artículos 6º y 7º del la Constitución Política de la República, por lo que la sentencia expedida por éste, y objeto de la presente reclamación, a juicio de los disidentes debe ser invalidada;
Séptima. Que, si bien es cierto que la vulneración al principio de la legalidad no fue alegada por Fasa al momento de contestar la demanda, sino sólo al interponer su reclamación en contra de la sentencia definitiva, no lo es menos que dicho principio se encuentra establecido en la Constitución Política de la República y, además, se trata de un problema de incompetencia absoluta del tribunal que conoció de la causa y, como tal, no es renunciable, pudiendo invocarse no sólo en cualquier momento, sino que incluso pudiera ser declarada de oficio por este Tribunal.
Regístrese y devuélvase, con sus agregados. Redacción del fallo a cargo del Ministro Sr. Yurac, y del voto disidente, el Ministro Sr. Gálvez. Rol Nº4.236-05.- Pronunciado por la Tercera Sala, integrada por los Ministros Sr. Ricardo Gálvez, Sr. Domingo Yurac, Sr. Milton Juica, Srta. María Antonia Morales y Sr. Adalis Oyarzún.
No firma el Sr. Oyarzún, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y acuerdo del fallo por estar con permiso. Autorizado por el Secretario Sr. Carlos A. Meneses Pizarro.
