RESOLUCIÓN Nº 56/2019
Santiago, trece de agosto de dos mil diecinueve.
PROCEDIMIENTO: No contencioso
ROL: NC N° 452-19
SOLICITANTES: Iberoamericana Radio Chile S.A. y otros
OBJETO: Consulta de Iberoamericana Radio Chile S.A. y otros sobre participación en concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión sonora.
CONTENIDO:
I) PARTE EXPOSITIVA
A-. CONSULTANTES Y APORTANTES DE ANTECEDENTES
B-. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES
C-. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS APORTADOS AL PROCESO
D-. AUDIENCIA PÚBLICA
II) PARTE CONSIDERATIVA
E-. OBJETO DE LA CONSULTA
F-. ASPECTOS ABORDADOS POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN
G-. MARCO JURÍDICO APLICABLE
H-. ANALISIS DEL MERCADO RELEVANTE, RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN CONSULTADA
I-. MATERIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS Y EFICIENCIAS DETECTADOS POR ESTE TRIBUNAL EN SU RESOLUCIÓN N° 20/2007
J-. CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES
III) PARTE RESOLUTIVA
I) PARTE EXPOSITIVA
A-. CONSULTANTES Y APORTANTES DE ANTECEDENTES
Consultantes:
- Iberoamericana Radio Chile S.A. (“IARC”)
- Abril S.A. (“Abril”)
- Compañía de Radios S.A. (“Compañía de Radios”)
- Iberoamerican Radio Holdings Chile S.A. (“Iberoamerican”)
- Comunicaciones Santiago S.A. (“Comunicaciones Santiago”)
- Publicitaria y Difusora del Norte S.A. (“Publinort”)
De conformidad con lo dispuesto en el número 1 del artículo 31 del texto refundido del Decreto Ley Nº 211 (“D.L. 211”), solo la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) aportó antecedentes en relación con la consulta que dio origen a este procedimiento (la “Consulta”).
B-. OPERACIÓN CONSULTADA, ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS PRESENTADOS POR LAS CONSULTANTES
1-. El 4 de enero de 2019, a fojas 71, las sociedades IARC, Abril, Compañía de Radios, Iberoamerican, Comunicaciones Santiago y Publinort, todas sociedades relacionadas con IARC (en conjunto, las “Consultantes”), solicitaron a este Tribunal que autorice su participación en los concursos públicos para la renovación de concesiones de radiodifusión sonora en las localidades de Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt; y que, por lo tanto, tenga por cumplida la condición segunda establecida en la Resolución N° 20, de 27 de julio de 2007 (“Resolución N° 20/2007”), declarando que las antedichas participaciones no infringen las disposiciones del D.L. N° 211 (la “Consulta”).
2-. Exponen que, con anterioridad, el Grupo Latino de Radiodifusión Chile SpA (“GLR”), controladora de IARC y de sus filiales o relacionadas, consultó ante este Tribunal la compra a Claxon Chile S.A. de la totalidad de las acciones de IARC y de las participaciones en otras nueve sociedades filiales, obteniendo un pronunciamiento favorable mediante la Resolución N° 20/2007 (la “Operación Aprobada”).
3-. Al respecto, indican que han cumplido con todas las condiciones establecidas en la Resolución N° 20/2007 y que esta Consulta, en particular, tiene por objeto dar exclusivo cumplimiento a la obligación de consultar a este Tribunal su participación en los concursos públicos de renovación de concesiones de radiodifusión sonora, según se estableció en la condición segunda (“Condición Segunda”) de la referida resolución.
4-. Señalan que el 2020 expira el plazo de vigencia de ocho concesiones de radiodifusión sonora: una de Iberoamerican, dos de Publinort, una de Abril, una de Compañía de Radios, dos de Comunicaciones Santiago y una de IARC.
5-. Agregan que en la Resolución N° 36/2011 se exigió que en los próximos procesos de renovación de concesiones se acompañara información precisa, completa y adecuadamente desagregada, respecto de los niveles de audiencia e ingresos por publicidad. Por consiguiente, en esta consulta acompañan la información del mercado radial que fue posible obtener de fuentes públicas, haciendo presente que en las localidades de Arica y Ovalle no se efectúan mediciones de audiencias. También, hacen presente que no fue posible obtener algunos antecedentes como, por ejemplo, los ingresos por trimestre, los precios promedio reales y las políticas comerciales de la industria, por tratarse de información estratégica de sus competidores.
6-. Señalan que esta Consulta sería excepcional atendido su carácter obligatorio y su objeto restringido y específico. Así, afirman que en este procedimiento se deberá acreditar que (i) no se han producido los efectos contrarios a la libre competencia identificados en la Resolución N° 20/2007, y (ii) se han generado las eficiencias esperadas de la Operación Aprobada.
7-. En lo que respecta a los concursos de renovación de concesiones, indican que las Consultantes no solo tienen derecho a participar en ellos, sino que además tendrían incorporado en su patrimonio un derecho preferente para asignarse la concesión en la respectiva renovación, siempre que igualen la mejor propuesta técnica que asegure una óptima transmisión o un excelente servicio. Por tal motivo, sostienen que para limitar este derecho debería existir una causa legal que lo justifique, la cual, en este caso, sería la comprobación de una infracción a la libre competencia.
8-. Añaden que lo anterior se relaciona directamente con el onus probandi en este procedimiento, pues la carga de la prueba respecto a los eventuales efectos contrarios a la libre competencia correspondería a los terceros aportantes de antecedentes o a la FNE y, si por falta de antecedentes existiera duda respecto de la infracción, el Tribunal debería resolver a favor de las Consultantes o bien solicitar mayor información en ejercicio de la facultad que le concede el artículo 31 N° 5 del D.L. N° 211.
9-. En lo que respecta al mercado del producto, indican que el mercado radial es un mercado de dos lados, ya que se compite por atraer a los avisadores y a los auditores (quienes no efectúan prestación económica por los servicios que reciben). De esta manera, el mercado relevante del producto sería el de la venta y difusión de espacios publicitarios en radios de Frecuencia Modulada (“FM”).
10-. Agregan que este mercado se encontraría fuertemente influido por otros mercados en los cuales la venta de espacios publicitarios también constituiría una fuente de ingresos. Así, sería común que las agencias de medios o grandes avisadores inviertan en más de un tipo de plataforma, generando un efecto disciplinador para la industria radial.
11-. Sostienen que las nuevas tecnologías también habrían influido en la competencia, pues ahora existirían plataformas con características que antes eran propias de la radio, por ejemplo, la posibilidad de escuchar mientras se realiza otra actividad o el poder vender espacios publicitarios a segmentos específicos. Esta última sería la característica diferenciadora de la industria porque permitiría a los avisadores dar a conocer su producto a consumidores específicos. Indican que, actualmente, algunas de estas nuevas plataformas ofrecerían una segmentación igual o más directa que la ofrecida por las radios.
12-. Señalan que, geográficamente, el mercado relevante debería determinarse en base a la demanda de espacios publicitarios y, en especial, teniendo en consideración si la publicidad es emitida con carácter nacional o local. Al respecto, sostienen que el mercado geográfico sería nacional ya que prácticamente la totalidad de los ingresos de GLR provendrían de la publicidad a nivel nacional. Asimismo, si bien la Resolución N° 20/2007 se habría pronunciado en un sentido similar, también habría establecido que se debe considerar la competencia en determinadas ciudades.
13-. Indican que, en este caso, cuatro de las concesiones que motivan la Consulta se encuentran en Santiago, localidad cuyo análisis coincidiría, en muy alta medida, con el análisis nacional; y que dicho análisis nacional sería, además, aplicable a las localidades de Arica y Ovalle, que no presentarían descuelgues. Por otra parte, señalan que las concesiones de Talca y Puerto Montt sí tendrían descuelgues y mediciones propias, por lo que son analizadas de forma particular.
14-. En lo que respecta a la oferta radial, señalan que la mayoría de sus competidores serían parte de grupos que participan en distintas plataformas, los cuales, además, tendrían una gran capacidad financiera. Adicionalmente, considerando que los grupos multiplataformas tendrían ciertas ventajas respecto de aquellos que operan en un solo medio, quienes pertenecen a estos grupos multiplataformas serían competidores potentes y efectivos de GLR, en cuanto generarían economías de ámbito o alcance.
15-. Explican que en las localidades donde se renovarán las concesiones objeto de la Consulta están presentes la mayoría de los grupos radiales y además existirían radios independientes.
16-. Indican que, en esta industria, la posición de los competidores se analiza en base a la inversión publicitaria, los índices de audiencia y la capacidad de emisión. En lo que respecta a la inversión publicitaria, señalan que GLR habría tenido ventas relativamente estables desde el 2013, con una caída el 2016 y una posterior recuperación el 2017, mientras que grupos radiales de menor tamaño habrían ido adquiriendo mayor participación. Por otra parte, señalan que los índices agregados de audiencia de GLR también se habrían mantenido relativamente estables, mientras que competidores, como radio Bío-Bío, habrían tenido crecimientos importantes. Finalmente, en lo que respecta a la capacidad de emisión, agregan que la participación de GLR sería baja y poco concentrada.
17-. Además, señalan que la radiodifusión es un mercado dinámico en el que existen transferencias y arrendamientos de concesiones radiales y un permanente cambio de formato, por lo que la entrada al mercado sería posible en un tiempo breve y en una magnitud que lograría disciplinar posibles comportamientos anticompetitivos. Además, indican que los costos de instalación, equipamiento e infraestructura para entrar al mercado serían relativamente bajos y el acceso a la tecnología estaría disponible para todos los operadores.
18-. Argumentan que la soberanía de los auditores es una característica esencial en este mercado. Así, si a un auditor no le agrada lo que está escuchando simplemente cambiará de estación sin costo alguno, por lo que abusar de ellos sería prácticamente imposible. Adicionalmente, si una propuesta los cautiva, ésta sería fácilmente imitable por los competidores sin costos importantes.
19-. Agregan que la Resolución N° 20/2007 habría identificado que de la Operación Aprobada podrían surgir riesgos a la competencia, como la fijación de precios abusivos y la ejecución de prácticas exclusorias.
20-. En lo que respeta a la fijación de precios abusivos, señalan que dicha práctica requeriría haber reducido las tandas comerciales por hora en las radios de GLR desde el 2007 a la fecha y, por el contrario, el 2011 el número de frases transmitidas por IARC habría experimentado leves alzas, aunque posteriormente habría disminuido producto del crecimiento de emisoras de otros grupos radiales. Además, sostienen que las agencias de medios tendrían un fuerte poder de negociación y GLR vendería, a través de éstas, una parte muy significante de sus espacios publicitarios. Es más, en lo que va del año 2018, las principales agencias habrían manejado más del 64% de la inversión publicitaria en radios
21-. También sostienen que resultaría imposible para las Consultantes llevar a cabo prácticas que materialicen los riesgos analizados, porque (i) desde que se autorizó la Operación Aprobada no existirían demandas o requerimientos por estas materias contra GLR y sus relacionadas, (ii) los avisadores contarían con diversas alternativas para alcanzar todos los segmentos a los que se dirigen las radios de GLR, por lo que la fijación de un precio abusivo desviaría el avisaje desde las Consultantes hacia sus competidores, (iii) la entrada al mercado sería posible en un tiempo breve y en una magnitud tal que disciplinaría comportamientos anticompetitivos, (iv) en GLR existiría una política de tarificación del avisaje transparente y pública que descartaría la fijación de precios abusivos, y (v) los principales competidores en rating para GLR corresponderían a radios locales, las que tendrían participaciones incluso mayores a GLR.
22-. Señalan que tampoco sería posible la aplicación de una estrategia predatoria, porque, atendida la estructura del mercado analizado, (i) un aumento de precios significativo en la publicidad de radios generaría sustitución hacia otros medios, dificultando la recuperación de las pérdidas propias de una estrategia predatoria, (ii) si GLR pretendiese bajar sus precios, después sería imposible subirlos debido al poder de negociación que tendrían las agencias de medios, (iii) probablemente disminuiría la audiencia si se aumentara el tiempo asignado a la publicidad, (iv) las audiencias serían variables en el tiempo, y además, existiría una relación directa entre el precio por segundo de publicidad vendido con el número de personas que escuchan la radio, (v) no existirían barreras al crecimiento del negocio, pues siempre sería posible comprar una radio con baja audiencia y aumentarla en tiempos relativamente cortos.
23-. Adicionalmente, indican que un análisis desde la relación entre precios y costos también permitiría descartar la fijación de precios predatorios. Así, una brusca baja en el precio del avisaje redundaría en un sustantivo aumento del número de frases publicitarias emitidas, lo que habría acontecido en los hechos. Asimismo, no sería coherente con una hipótesis de precios predatorios el hecho que en los últimos cinco años la participación en inversión publicitaria por grupo radial haya permanecido estable.
24-. Agregan que el porcentaje de frases gratuitas habría disminuido desde que se autorizó la Operación Aprobada y que éstas serían un riesgo para la libre competencia cuando constituyen un descuento otorgado como complemento a la contratación de frases publicitarias pagadas, práctica que no sería ejecutada por las Consultantes.
25-. Finalmente, en lo que respecta al riesgo de eventuales ventas atadas o paquetización, señalan que la política comercial de GLR y sus relacionadas es no condicionar la venta de un producto, de manera que si un avisador o agencia de medios desea publicitar en una sola radio del grupo o en un programa en particular, no existiría impedimento para que ello ocurra.
26-. En materia de eficiencias, las Consultantes señalan que habrían fortalecido la radio informativa ADN, lo que se evidenciaría por las fuertes inversiones realizadas para contar con profesionales de alto nivel, mejorar su contenido y aumentar su cobertura. También hacen presente que, desde el 2015 a la fecha, la participación de ADN en ventas habría disminuido solo en un 0,2%, cifra marginal si se considera que T13 Radio ha tenido un incremento desde un 0,9% a un 3,4%, desde su entrada al mercado.
27-. También señalan que desde la Operación Aprobada hubo un ahorro en costos ($867.768.231 de ahorro acumulado), una mayor inversión ($189.018.140 de costo acumulado por concepto de sondeos de opinión y estudios de mercado), una diversificación de los formatos, y mejoras en la variedad y calidad de los contenidos, entre otras consecuencias.
28-. Las Consultantes señalan que GLR no contaría con venta local de espacios publicitarios en Arica y Ovalle y que, en estas localidades no existirían mediciones que permitan conocer la información acerca de los niveles de audiencias y alcance en cada segmento. Por ello, hacen aplicable a estas localidades el análisis de la industria correspondiente al nivel nacional, el que coincidiría en su estructura y condiciones, en gran medida, con Santiago.
29-. Por otra parte, señalan que en las localidades de Talca y Puerto Montt sí contarían con venta local de espacios publicitarios, pero ésta estaría limitada a un descuelgue comercial de un minuto por tanda; lo que representaría un porcentaje considerablemente pequeño para los ingresos de las radios de GLR. Es más, agregan que los ingresos por ventas de espacios publicitarios en todas las localidades donde GLR cuenta con descuelgues representarían una parte irrelevante de los ingresos totales de GLR.
30-. En lo que respecta a inversión publicitaria, señalan que en ninguna de las localidades involucradas existiría información pública disponible que permita calcular la participación de mercado de los incumbentes, ya que no sería posible conocer las ventas e ingresos publicitarios de los competidores.
31-. Finalmente, concluyen que la fuerte competencia en las localidades de Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt, junto con la presión que ejercerían otros medios locales y de nivel nacional, harían impensable que la participación de las radios relacionadas a GLR en los respectivos concursos de renovación de concesiones que vencen el año 2020 les permita imponer condiciones abusivas a sus clientes o les permita materializar los riesgos identificados en la Resolución N° 20/2007.
C. ANTECEDENTES Y ARGUMENTOS APORTADOS AL PROCESO
32-. A fojas 211, aportó antecedentes la FNE, informando sobre las características de la industria radial y la materialización de los riesgos y eficiencias para la competencia identificados en la Resolución N° 20/2007.
33-. En lo que respecta al mercado radial, indica que se trataría de un mercado de plataformas o de dos lados, pues existirían dos grupos que presentan una relación de interdependencia: el avisaje, por una parte, y los radioescuchas, por otra. Los radioescuchas valorarían negativamente la presencia de mayor contenido publicitario en radios y, en cambio, los avisadores valorarían positivamente la mayor presencia de radioescuchas.
34-. Señala que, en este mercado, las agencias de medios cumplen un rol importante ya que actuarían como negociadoras de mejores condiciones comerciales para los avisadores, entre las que se encontrarían los precios a pagar por el avisaje. Sería tal su importancia que, a través de ellas, se contrataría aproximadamente dos tercios del avisaje publicitario transmitido por las radioemisoras. Agrega que el 35,1% del avisaje radial se realizaría por trato directo con avisadores, según lo dispuesto en el informe Megatime 2018.
35-. Indica que en aquellas localidades que son objeto de esta Consulta, las concesiones de radiodifusión estarían poco o moderadamente concentradas, con un IHH de 1.002 a 1644.
36-. Destaca que se han formado conglomerados multiplataformas, esto es, medios de comunicación de distintos formatos relacionados en propiedad directa o indirecta entre sí, cuyos giros pueden ser radio, prensa escrita y/o señales televisivas. Indica que Bethia es el líder de estos conglomerados en la venta de espacios publicitarios con un [30-40%] de las ventas totales en los principales medios de comunicación y que el resto de los conglomerados presentarían una participación bastante inferior. GLR, por su parte, al ser un grupo que únicamente participaría en la plataforma de radios, presentaría una participación de solo el [05%] de esas ventas. Añade que el fortalecimiento de estos conglomerados significaría un importante contrapeso para el mercado radial y, en especial, para GLR.
37-. Señala que GLR y la señal televisiva “La Red” habrían realizado un joint Venture el año 2014, originando la sociedad “Multimedios GLP”, en la que cada cada uno tendría una participación del 50%. Esta alianza habría operado hasta el presente año, cuando La Red vendió su participación a GLR. Por lo anterior, GLR sería actualmente la única propietaria de Multimedios GLP.
38-. En lo que respecta al mercado relevante del producto, considera que éste debe circunscribirse a la venta de espacios para la difusión de publicidad en radios FM, sin incluir otros medios de comunicación o plataformas.
39-. Agrega que la radio tendría la particularidad de difundir los mensajes de manera exclusivamente sonora, por lo que tendería a ser empleada para la recordación de marcas.
40-. Por su parte, para analizar el mercado relevante geográfico, señala que existirían cinco mercados locales en Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt. Indica que estos mercados podrían ser considerados como independientes entre sí. Sin embargo, se debería considerar que, en la práctica, las frecuencias ubicadas en la localidad de Santiago tendrían la particularidad de actuar como señal de cabecera para las radios que operan en cadena. Esto sería aplicable a las radios de GLR, así como a los principales grupos de radiodifusión que albergan sus estudios en esta localidad. Así, los mercados locales serían altamente dependientes de la programación y el avisaje contratado en Santiago, pero no a la inversa.
41-. Respecto a las localidades de Arica y Ovalle, indica que en ellas no se realizarían estudios de audiencia y que GLR no tendría bajadas de programación, por lo que su participación podría ser determinada únicamente por su número de concesiones. Agrega que, en estas localidades, habría una alta presencia de radios no adscritas a grupos radiales, las que constituirían un contrapeso suficiente para GLR.
42-. En lo que respecta a la participación en inversión publicitaria, señala que la información contenida en el informe Megatime sería incompleta para analizar la concentración de Santiago, ya que dicho informe solo incluiría las radios adscritas al mismo. De todas formas, indica que GLR sería el grupo que concentra la mayor inversión, aunque presentando consecutivas bajas en su participación desde el 2014, año en que habría tenido un [30-50%] del total de la inversión. Contrasta esta baja con el aumento de participación de los grupos Luksic y Bethia que habrían pasado de representar el [0-5%] y [5-10%] de las ventas en 2014, al [10-20%] y [2030%] el 2018, respectivamente. Agrega que se debe considerar como factor en la disminución de la participación de GLR la desaparición de Radio Uno el 2016 y la mayor representatividad que habría ido adquiriendo el referido informe.
43-. Agrega que, en términos de ventas totales, GLR habría tenido caídas consecutivas en su inversión publicitaria entre el 2015 y 2016, recuperando el 2018 un nivel de ventas similar al del 2015. En tanto, destaca el crecimiento en ventas de más de 7,5 veces que habría tenido el grupo Bethia en el periodo 2014-2018. También hace presente que el informe Megatime sería útil para comparar tendencias y estimar participaciones de mercado, pero no para medir montos de inversión en términos absolutos, porque sobreestimaría el total de ventas en cada medio al no considerar los descuentos que aplica cada empresa o sus variaciones en el tiempo.
44-. Indica que, respecto de las localidades objeto de la Consulta, solo se realizarían mediciones de audiencia en Santiago, Talca y Puerto Montt.
45-. Al respecto, sostiene que los niveles de audiencia de GLR serían los más altos de Santiago con una participación del [30-50%]. Además, de las 15 radios más escuchadas en esta localidad, ocho serían de GLR. Sin embargo, a pesar de poseer altos niveles de audiencia, las radios de GLR se enfrentarían a competidores en cada segmento, por lo que resultaría improbable que puedan realizar conductas abusivas.
46-. En Talca, la participación en audiencia de GLR se habría mantenido estable, siendo la cadena radial con mayor participación de la localidad. Ahí, de las 15 radios más escuchadas, siete serían de GLR. Sin embargo, se mostraría un cierto nivel de preferencia por las emisoras locales lo que, sumado a la participación de Radio BíoBío, generaría suficiente presión competitiva para disciplinar este mercado.
47-. Por otra parte, señala que, la participación en audiencia de GLR en Puerto Montt habría caído el 2017 y se habría recuperado el 2018 con un [30-50%]. Entre las 15 principales emisoras de la localidad, siete pertenecerían a GLR. Agrega que las alternativas a las radios de GLR en esta localidad serían un antecedente positivo de cara a los posibles riesgos a la competencia.
48-. Agrega que se debe hacer un análisis de la posible materialización de los efectos negativos sobre la competencia identificados en la Resolución N° 20/2007. Al respecto concluye que (i) la audiencia de GLR se habría mantenido relativamente estable, con leves bajas en Santiago (la localidad más importante a nivel nacional) y que los niveles de ingresos por inversión publicitaria de GLR estarían menos concentrados que el 2016; (ii) no existirían indicios de que GLR esté desplegando conductas para apalancar poder de mercado mediante ventas atadas, excluir a competidores mediante precios predatorios o abusar de su poder de mercado mediante precios excesivos en el avisaje mediante radios FM en las localidades de Santiago, Talca y Puerto Montt; y (iii) no existirían indicios de que GLR esté desplegando conductas contrarias a la libre competencia en Calama, Los Ángeles, Osorno y Puerto Montt; y no realizaría avisaje local en Arica y Ovalle, aunque atendido el número de concesiones radiales en estas localidades, estos mercados estarían, a lo sumo, moderadamente concentrados.
49-. Finalmente, en lo que respecta a las eficiencias señaladas en la Resolución N° 20/2007, indica que, si bien no se habría acreditado su materialización, tampoco es esperable que dichas eficiencias se generen o puedan ser identificadas cuando ya han transcurrido más de diez años desde la operación de concentración.
D. AUDIENCIA PÚBLICA
50-. A fojas 229 consta la citación a audiencia pública para el 23 de mayo de 2019. La correspondiente publicación en el Diario Oficial se efectuó el 3 de mayo de 2019.
51-. Según consta a fojas 264, en la audiencia pública intervinieron el apoderado de las Consultantes y la de la FNE.
II) PARTE CONSIDERATIVA
E. OBJETO DE LA CONSULTA
1-. La Resolución Nº 20/2007 aprobó, bajo ciertas condiciones, la operación de concentración entre GLR e IARC, consistente en la adquisición por la primera de la totalidad de las acciones de IARC y de participaciones en nueve sociedades filiales de esta.
2-. En particular, la referida resolución estableció, como condición segunda: “2.- La consultante [GLR] y sus filiales, coligadas o relacionadas que sean titulares de concesiones de radiodifusión, o tengan derechos de uso, o el control por cualquier vía, directa o indirecta, de la propiedad o de relaciones contractuales sobre éstas, deberán consultar a este Tribunal, sobre la base de antecedentes suficientes, en los términos de los artículos 18 Nº 2 y 31 del D.L. Nº 211, respecto de su participación en los concursos públicos para la renovación de dichas concesiones”.
3-. Con anterioridad a la presentación que da origen a esta resolución, GLR y sus relacionadas consultaron su participación en los concursos públicos de renovación de concesiones de radiodifusión sonora que expiraron en 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2019. Este Tribunal resolvió favorablemente esas presentaciones mediante las resoluciones Nº 29/2009, de 18 de marzo de 2009, Nº 32/2010, de 15 de junio de 2010, Nº 36/2011, de 10 de agosto de 2011, Nº 40/2012, de 12 de julio de 2012, Nº 44/2013, de 12 de julio de 2013, y Nº 55/2019, de 7 de febrero de 2019.
4-. Dando cumplimiento a lo indicado en la ya referida condición segunda de la Resolución Nº 20/2007, las Consultantes solicitan en esta oportunidad, que se les autorice a participar en los concursos públicos para la renovación de ocho concesiones de radiodifusión sonora en las localidades de Arica (una), Ovalle (una), Santiago (cuatro), Talca (una) y Puerto Montt (una), tal como se muestra en la siguiente tabla:
Tabla N° 1
Concesiones sujetas a renovación
Fuente: Solicitud de las Consultantes (fojas 71), página 4.
F-. ASPECTOS ABORDADOS POR LA PRESENTE RESOLUCIÓN
5-. La Resolución Nº 20/2007 señaló que “teniendo presente, sin embargo, que la renovación extiende el plazo de vigencia de la concesión por otros 25 años, este Tribunal estima necesario imponer condiciones específicas a la operación, como se señala en lo resolutivo, respecto de la participación de la empresa fusionada en los concursos públicos de renovación de sus concesiones (…) con el objeto de que la consultante acredite fundadamente que ha logrado las eficiencias que estima generará la operación, en el sentido analizado en esta resolución, y que no se han producido los efectos contrarios a la competencia que estos sentenciadores asimismo han identificado como riesgos originados por la operación consultada” (§ 79).
6-. En consecuencia, el análisis sobre la procedencia de la participación de las Consultantes en los concursos públicos antes identificados debe centrarse sólo en las dos materias referidas en el párrafo anterior.
7-. Para efectos realizar este examen, se pondrá particular atención a lo resuelto en las Resoluciones Nº 20/2007, Nº 29/2009, Nº 32/2010, Nº 36/2011, Nº 40/2012, Nº 44/2013 y Nº 55/2019, y a los antecedentes aportados por las Consultantes y la interviniente.
G-. MARCO JURÍDICO APLICABLE
Efectos para la libre competencia de la existencia y aplicación de ciertas normas contenidas en la LGT
8-. De conformidad a la Ley Nº 18.168, Ley General de Telecomunicaciones (“LGT”), el desarrollo de la radiodifusión sonora requiere de la obtención de una concesión. Estas concesiones son, en cada zona de servicio, limitadas en su número por razones técnicas. Su asignación se realiza mediante un decreto supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que las otorga por un plazo de 25 años.
9-. Actualmente, en las zonas más densamente pobladas y atractivas no es posible el otorgamiento de nuevas concesiones de radiodifusión sonora. Asimismo, como fue referido en las Resoluciones N° 44/2013 y N° 55/2019, las preferencias que contempla la LGT para los incumbentes desincentivan la participación de terceros en los concursos para la renovación de concesiones de radiodifusión. Ello explica que, en los hechos, el ingreso de nuevos actores al mercado no haya ocurrido por esta vía.
10-. Con todo, es posible acceder a concesiones por medio de transferencia u otorgamiento de derechos de uso a cualquier título, sea compraventa, cesión de derechos, arrendamiento u otro análogo, previa autorización de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (“Subtel”). Se hace presente que, además, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Nº 19.733, sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (“Ley de Prensa”), cualquier hecho o acto relevante relativo a la modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social sujetos al sistema de concesiones, debe contar con un informe previo de la FNE referido a su efecto sobre la competencia.
11-. Las Consultantes sostienen que el derecho preferente que les ha otorgado la LGT para adjudicarse las concesiones cuya renovación se consulta está incorporado a su patrimonio, de modo que la imposición de limitaciones a su respecto debería tener una causa legal, la cual no podría ser otra que la comprobación de una infracción a la libre competencia.
12-. Sin embargo, no hay razón para estimar que la causal para limitar los supuestos derechos adquiridos de las consultantes sea exclusivamente la hipótesis antes referida.
13-. Se ha resuelto reiteradamente que el derecho de las personas a desarrollar una actividad económica está sujeto a las normas legales que la regulan, entre las cuales se encuentra el D.L. Nº 211 y sus modificaciones. Este ordenamiento explícitamente se refiere a la posibilidad de fijar condiciones para la aprobación de hechos o actos que puedan infringir la libre competencia en un procedimiento de consulta, tal como ocurrió en relación con la Operación Aprobada, a cuyo respecto precisamente se estableció como Condición Segunda la obligación de consultar la renovación de las concesiones de radiodifusión sonora pertinentes.
14-. En consecuencia, la imposición de una eventual limitación a la participación de las Consultantes en los procedimientos de renovación de las concesiones de radiodifusión sonora sólo requiere que se llegue a tal conclusión al ponderar los riesgos para la libre competencia derivados de ese hecho, la posibilidad de su concreción futura, y las potenciales eficiencias, de conformidad a los antecedentes que se tengan a disposición. Además, se debe tener especialmente en consideración la fuerte preferencia que el legislador ha otorgado a los incumbentes en la adjudicación de las concesiones, cuestiones a las que, por lo demás, se refirió explícitamente la Resolución N° 20/2007.
15-. A mayor abundamiento, para acreditar judicialmente la existencia de una infracción a la libre competencia debe seguirse el procedimiento contencioso contemplado en el D.L. N° 211. El procedimiento no contencioso de autos, que fuera mandatado en la Condición Segunda para autorizar la participación de las Consultantes en los concursos de renovación de sus concesiones de radiodifusión sonora, no resulta apropiado para ese efecto, ni está destinado a ello.
H-. ANÁLISIS DEL MERCADO RELEVANTE, RIESGOS PARA LA LIBRE COMPETENCIA Y EFICIENCIAS DE LA OPERACIÓN CONSULTADA
Mercado relevante del producto
16-. La Resolución Nº 55/2019 consideró que el mercado relevante del producto es un mercado de dos lados que considera, por una parte, las emisiones radiofónicas en frecuencia modulada (FM) y, por otra, la venta y difusión de espacios de publicidad en radios de esa frecuencia, sin incluir otros medios de comunicación o plataformas (§ 52).
17-. La misma resolución -refiriendo resoluciones anteriores pronunciadas a propósito de la condición segunda de la Resolución Nº 20/2007- excluyó del mercado relevante a las radios de amplitud modulada (AM) por no calificarse como sustitutos relevantes de las estaciones FM y por su baja participación en la audiencia radial total. En particular, en la Resolución Nº 44/2013, se indicó que la audiencia de las radios AM había disminuido progresivamente en el tiempo, alcanzando solo a un 2% del total.
18-. Asimismo, se excluyó de esa definición tanto a los potenciales entrantes por la digitalización de la transmisión radial, por no existir antecedentes en autos respecto de los plazos o reglas que regirían la implementación de esa tecnología en el país, como a los servicios de streaming, por no haberse aportado información para determinar su impacto más allá de una referencia a un estudio sobre una variable -número de canciones reproducidas semanalmente por uno de esos servicios-, respecto de la cual no se cuenta con contexto alguno para establecer su relevancia.
19-. En autos no se han acompañado antecedentes que hagan variar la definición de mercado relevante del producto adoptada en la Resolución N° 55/2019.
20-. Las Consultantes afirman que el mercado es uno con demanda bilateral o de dos lados, pues se compite por atraer tanto a auditores como a avisadores, pero que los auditores no efectúan prestación económica alguna por los servicios recibidos.
21-. Luego, señalan que el mercado se encuentra fuertemente influido por la presión competitiva de otros mercados de venta de espacios publicitarios, en particular por la participación de agencias de medios y grandes avisadores, que invierten en más de un tipo de plataforma. Esto generaría un efecto disciplinador importante, a lo que se agregarían las nuevas tecnologías, como las radios online.
22-. Finalmente, indican que la característica diferenciadora de la industria radial sería la segmentación, pero que hoy existen plataformas que ofrecen una segmentación igual o incluso más directa que la radio, por lo que podría proponerse una definición de mercado relevante más amplia.
23-. En este contexto, las Consultantes hacen referencia a la digitalización de la radio, en cuanto con la implementación de esa tecnología el número de radiodifusores podría aumentar considerablemente. Asimismo, refieren a estudios sobre los servicios de streaming que los posicionarían como competidores de las radios tradicionales. Sin embargo, las Consultantes no han aportado antecedente alguno que permita establecer los plazos para que la digitalización de la radiodifusión se implemente en Chile, ni respecto a las definiciones de política regulatoria en esta materia, lo cual es imprescindible para la inclusión de estas tecnologías en el mercado relevante. Asimismo, tampoco han aportado información relevante para establecer el impacto de los servicios de streaming respecto de la radiodifusión tradicional, en particular respecto de los parámetros utilizados para establecer la posición de los agentes en el mercado, como son la inversión publicitaria o los niveles de audiencia.
24-. Por su parte, la FNE tampoco acompaña antecedentes que permitan determinar si los medios basados en nuevas tecnologías pertenecen o no al mercado relevante.
25-. Por el contrario, los antecedentes existentes en autos en materia de inversión publicitaria muestran que esos nuevos medios, o bien muestran un desarrollo aún incipiente, o bien no han afectado a la radiodifusión tradicional en nuestro país. Así, el estudio efectuado por ACHAP referido por la FNE, muestra que la inversión en publicidad en radios se ha mantenido relativamente estable en términos porcentuales, e incluso mostrando una leve alza, en el período 2007-2017, a pesar del significativo crecimiento de la inversión en publicidad online en el mismo período. En materia de audiencias, no se aportó ningún estudio u otro tipo de información sobre el impacto de los medios o plataformas basados en internet.
26-. En consecuencia, se mantendrá la definición de mercado relevante del producto establecida en la Resolución Nº 55/2019.
Mercado relevante geográfico
27-. En cuanto al mercado relevante geográfico, aun cuando se trata de la renovación de concesiones de radiodifusión sonora con alcance local, en localidades distribuidas geográficamente a lo largo del territorio nacional, los antecedentes dan cuenta que las concesiones situadas en el Gran Santiago determinan en gran parte la configuración del mercado. En particular, el Gran Santiago es desde donde operan las cadenas radiales nacionales, donde se define la programación de esas cadenas y donde se contrata el porcentaje mayoritario de la publicidad en radios.
28-. De acuerdo con la información aportada en estos autos, cerca de tres cuartos de la publicidad contratada para Santiago se gestiona por vía de agencias de medios, lo que contrasta con los porcentajes que se observan en las demás regiones, donde la mayor parte de la publicidad local se contrata mediante trato directo. A su vez, la publicidad contratada directamente corresponde a cerca de un tercio de la inversión publicitaria total a nivel nacional. Por lo mismo, el análisis de mercado que se realiza respecto del Gran Santiago resulta extrapolable en términos relevantes a otras localidades de menor tamaño, sin perjuicio de ciertas particularidades.
29-. En el caso de GLR, los ingresos publicitarios generados en mercados locales distintos de Santiago son marginales, e incluso, en dos de las localidades relevantes para esta resolución -Arica y Ovalle- no realiza bajadas de programación o avisaje local. En esas mismas localidades, además, no se efectúan estudios de medición de audiencia.
30-. En este caso, la Consulta se refiere a cinco localidades, a saber, Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt, que configuran mercados relevantes distintos. En el entendido que el mercado nacional está determinado en buena parte por lo que ocurre en el Gran Santiago, el análisis se centrará en lo que allí ocurre, sin perjuicio de ciertos elementos relevantes a que se hará referencia respecto de las demás localidades.
Tabla N° 2
Número de concesiones operadas por grupos de radiodifusión, por localidad, a marzo de 2019
Nota: Entre paréntesis se muestran los datos entregados por las Consultantes. A pesar de que las Consultantes indican que excluyen a las radios de carácter no comercial, al igual que la FNE, existen discordancias en la cantidad total de concesiones por localidad. Estas diferencias, sin embargo, no cambian en nada el análisis expuesto.
Fuente: Elaboración propia en base a solicitud de las Consultantes (fojas 71), página 66 y 67, y aporte de antecedentes FNE (fojas 211), página 7.
Gran Santiago
31-. Para caracterizar el mercado del Gran Santiago se atenderá a la relevancia de las radioemisoras o grupos radiales para los clientes de ambos lados, esto es, auditores y avisadores, en función de los niveles de audiencia e inversión publicitaria.
32-. En materia de inversión publicitaria, la información con que se cuenta es incompleta, pues se basa en el estudio que realiza Megatime, el cual entrega información de ventas de los principales grupos de radiodifusión, pero con dos limitaciones importantes, a saber, que sólo incluye las radios adscritas al mismo y que utiliza los precios de lista, esto es, no incluye los eventuales descuentos que puedan haberse otorgado a los avisadores o agencias de medios.
33-. Sin perjuicio de estas limitaciones, al 2018, tras la inclusión de competidores relevantes como Bío-Bío y El Mercurio, el informe Megatime contiene información respecto de 30 radios que representan un porcentaje mayoritario de la audiencia, incluyendo 14 de las 15 más escuchadas, de modo que, tal como afirma la FNE, permite observar algunas tendencias.
34-. En particular, se observa que, desde el 2007, GLR se ha mantenido como el grupo que concentra la mayor parte de la inversión publicitaria en radios, lo cual es consistente -como se verá- con sus niveles de audiencia nacionales. Asimismo, se observa que GLR sufrió una caída relevante en 2016, de la cual se recuperó parcialmente en 2017, para sufrir una nueva caída en 2018.
35-. La información disponible muestra que en el período 2014-2018, se han producido variaciones significativas en los distintos grupos, que en parte se explican por el cambio de control de ciertas emisoras significativas desde el punto de vista de los niveles de audiencia. Asimismo, se observa un crecimiento de la inversión en radios que no están adscritas a ningún grupo radial.
36-. La posición de mercado de GLR no ha variado significativamente en el período 2014-2018, manteniéndose como el líder indiscutido, sin perjuicio de que sus principales competidores muestran importantes variaciones, como se señaló. En cualquier caso, existe una razonable correspondencia entre los ratings que surgen de los estudios de audiencia y los grados de participación de los distintos grupos radiales en la inversión publicitaria de conformidad al estudio de Megatime para 2018. En consecuencia, no se aprecian signos de que GLR esté aprovechando su posición para fortalecerse ante sus competidores.
37-. Asimismo, como recogen las Resoluciones Nº 40/2012, N° 44/2013 y N° 55/2019, la presencia de conglomerados multiplataforma, que agrupan medios de comunicación de distinta naturaleza, puede ejercer un contrapeso al poder de mercado de los grupos exclusivamente radiales, como GLR. Este efecto disciplinador se ve acentuado por la mayor relevancia de otros medios de comunicación en la inversión publicitaria total respecto de las radios. En particular, los grupos Bethia y Luksic cuentan con canales de televisión abierta, el medio de comunicación que acapara un mayor porcentaje de la inversión publicitaria, lo que coincide con que sean también los grupos que concentran el mayor porcentaje de la misma, seguidos por los grupos Copesa-Dial y El Mercurio, que cuentan con participación en prensa escrita, la cual también tiene una incidencia superior a las radios en la inversión publicitaria total. Por su parte, GLR, a pesar de su liderazgo en el segmento radios, sólo se lleva un porcentaje menor de la inversión publicitaria total en el país, lo que se explica por su carácter monoplataforma.
Tabla N° 3
Principales conglomerados multiplataforma en Chile
Fuente: Solicitud de las Consultantes (fojas 71), página 20 y aporte de antecedentes de la FNE, (fojas 211), página 7 y 11.
38-. Asimismo, debe considerarse la incidencia de las agencias de medios. De acuerdo con la información de autos, estas concentran poco menos de dos tercios del avisaje contratado en radios. Adicionalmente, las radios representan un porcentaje menor de la inversión realizada por estas agencias, y sólo un 8,5% de la inversión publicitaria a nivel nacional a 2017.
39-. Por otra parte, el mercado de las agencias de medios muestra una concentración alta, lo que permite inferir que poseen un poder de negociación significativo respecto de grupos exclusivamente radiales, como GLR, aunque no existen antecedentes en autos para establecer fehacientemente su carácter disciplinador. Finalmente, cabe señalar que la inversión publicitaria vía trato directo se ha incrementado levemente en los últimos cinco años.
40-. En cuanto a los niveles de audiencia, la FNE ha señalado que, durante el 2018, ocho de las radios pertenecientes a GLR se encontraban entre las 15 estaciones más escuchadas, mientras que a nivel global su participación se ha mantenido estable, aunque con una leve tendencia a la baja entre 2016 y 2018. Los competidores de GLR muestran una mayor volatilidad en sus niveles de audiencia, aunque buena parte de esta se explica por modificaciones en la propiedad y formato de ciertas emisoras.
41-. En un análisis más detallado, la información recopilada por la FNE da cuenta que la participación de las radios de GLR, considerando segmentación por género y socioeconómica, también se ha mantenido relativamente estable entre 2016 y 2018.
42-. En cuanto a la inversión publicitaria, la FNE muestra que GLR concentra el mayor porcentaje de la inversión publicitaria entre los diversos grupos radiales, aunque con una disminución relevante desde 2014, que contrasta con el incremento que muestran los porcentajes correspondientes a las radios de los grupos Luksic y Bethia.
43-. En términos de ventas, GLR tuvo caídas consecutivas en su inversión publicitaria en 2015 y 2016, recuperando en 2018 el nivel que tenía en 2014. En el mismo período, Bethia aumentó sus ventas 7,5 veces mediante la adquisición de las radios Carolina, en 2016, e Infinita, Tiempo y Romántica en 2017. Por su parte, Luksic incrementó sus ventas 2,5 veces entre 2014 y 2018 sin mediar adquisiciones.
44-. Sobre la base de estos antecedentes, si bien GLR tiene una alta participación de mercado, a larga distancia del segundo grupo radial más relevante, tanto en audiencia, como en inversión publicitaria, la presencia de conglomerados multiplataforma con presencia en televisión y diarios, la movilidad en las cifras de audiencia y de inversión publicitaria, los cambios de control de radioemisoras y el contrapeso ejercido por las agencias de medios, permiten establecer que existen una baja posibilidad de que GLR pueda ejecutar prácticas constitutivas de abuso en este mercado.
Arica y Ovalle
45-. Como se indicó, no se cuenta con mayor información respecto del mercado relevante de las localidades de Arica y Ovalle, atendido que GLR no realiza descuelgues de programación en estas ciudades y que no se realizan estudios de medición de audiencias, de modo que sólo opera con avisaje nacional. Por su parte, la FNE aporta información respecto de los niveles de contratación de publicidad por medio de trato directo en estas ciudades, los cuales son marginales respecto de la contratación por medio de agencias de medios. Así, se configura un escenario que da cuenta de una baja incidencia de las vicisitudes de estos mercados locales para la conducta de un grupo radial de carácter nacional, como GLR.
46-. Adicionalmente, tanto en Arica como en Ovalle existe un número significativo de competidores, pertenecientes a otros grupos radiales e independientes.
47-. Así, de acuerdo con la información aportada por la FNE, en Arica existen 32 concesiones de radiodifusión sonora otorgadas, de las cuales 10 pertenecen a GLR. El resto se reparten entre actores locales y los grupos Luksic, Bethia y El Mercurio, radios Bío-Bío y Cooperativa. Por su parte, en Ovalle, existen 23 concesiones otorgadas de acuerdo con la FNE, con seis pertenecientes a GLR, y presencia del grupo Bethia y las radios Cooperativa y Bío-Bío.
48-. En consecuencia, atendido que la inversión publicitaria en estas localidades debiera seguir las tendencias establecidas respecto del Gran Santiago, junto a la presencia de un número relevante de actores locales en ambos casos, no hay antecedentes que permitan establecer una posibilidad significativa de la ocurrencia de conductas abusivas por parte de GLR.
Talca
49-. De acuerdo con la información de autos, GLR es el grupo radial más escuchado en Talca, con siete radios entre las 15 más escuchadas, sin perjuicio que sus niveles de audiencia son significativamente inferiores a los que presenta en el Gran Santiago. En esta ciudad, enfrenta la competencia de radios pertenecientes a los principales grupos radiales, junto a actores locales de gran presencia, destacando Radio Paloma, que es la emisora más escuchada de la localidad. Adicionalmente, es significativo que, de las 15 radios más escuchadas, seis no pertenecen a ninguno de los principales grupos radiales.
50-. En cuanto a la inversión publicitaria, de conformidad a la información en autos, los ingresos de GLR por ventas de publicidad en esta localidad son marginales, resultando inferiores al 0,5% del total, de acuerdo con el informe Megatime.
51-. En consecuencia, no existen elementos suficientes para establecer una posibilidad significativa de la ocurrencia de conductas abusivas por parte de GLR.
Puerto Montt
52-. De conformidad a la información de audiencia correspondiente a la localidad de Puerto Montt, GLR es el grupo más escuchado, con siete emisoras dentro de las 15 más escuchadas, pero en una posición desmejorada respecto a la que mantiene a nivel nacional, aun cuando logró revertir la caida en audiencia sufrida en 2017.
53-. Destaca la participación de las radios del grupo Bío-Bío, superior al 20% durante el primer semestre de 2018, aun cuando muestra una tendencia a la baja. Asimismo, es relevante la participación de radios que no pertenecen a los principales grupos radiales, la cual supera el 30% en el mismo período, con dos radios locales concentrando más de un 10% de la audiencia.
54-. En cuanto a la inversión publicitaria, los ingresos de GLR provenientes de publicidad local en Puerto Montt son marginales, pero inferiores al 1% del total, de acuerdo con el informe Megatime.
55-. En consecuencia, no existen elementos suficientes para establecer una posibilidad significativa de la ocurrencia de conductas abusivas por parte de GLR.
56-. En conclusión, el análisis de los mercados locales distintos del Gran Santiago muestra que, en general, GLR tiene una participación inferior a la que tiene en la capital. En cuanto a la inversión publicitaria, sus ingresos por venta de publicidad local en Talca y Puerto Montt representan menos del 1% de sus ingresos totales.
Condiciones de ingreso al mercado
57-. En relación con las condiciones de ingreso al mercado de venta y difusión de espacios de publicidad en radios FM, las barreras legales a la entrada que han sido reseñadas en resoluciones anteriores por este Tribunal se mantienen vigentes.
58-. En particular, como señalara la Resolución Nº 40/2012, la regulación legal del proceso de renovación de concesiones de radiodifusión sonora otorga preferencia a los incumbentes, lo que limita la competencia por el acceso al espectro radioeléctrico necesario para esta actividad. De este modo, la principal forma en que pueden ingresar nuevos actores en las localidades donde no existen frecuencias disponibles, es mediante la adquisición u otra forma de cambio de control de una estación de radiodifusión perteneciente a un incumbente, en el mercado secundario. De acuerdo con la información disponible en el expediente, la Tabla N° 4 muestra las adquisiciones de radios entre 2007 y 2018.
Tabla N° 4
Adquisiciones de Radios, entre 2007 y 2018
Fuente: Elaboración propia en base a la Solicitud de las Consultantes (fojas 71), página 34.
59-. Asimismo, aunque no existen antecedentes suficientes en autos sobre el impacto de las nuevas tecnologías de difusión sonora, es esperable que la radiodifusión online y el surgimiento de servicios de streaming y plataformas de podcast permita el ingreso al mercado de nuevos competidores en el corto y mediano plazo, cuyo impacto en la competencia deberá ser revisado en consultas futuras.
I-. MATERIALIZACIÓN DE LOS RIESGOS Y EFICIENCIAS DETECTADOS EN LA RESOLUCIÓN Nº 20/2007
60-. La Resolución Nº 20/2007 identificó varios riesgos para la competencia derivados de la Operación Aprobada, los cuales han sido estudiados en los distintos procesos que culminaron en la dictación de las Resoluciones Nº 29/2009, Nº 32/2010, Nº 36/2011, Nº 40/2012, Nº 44/2013 y Nº 55/2019, y que se volverán a revisar a continuación.
61-. Un primer aspecto abordado por la Resolución Nº 20/2007 fue el aumento de concentración en la inversión publicitaria, haciendo más atractivo para un anunciante publicitar sus productos o servicios en las radios de GLR respecto de sus competidores, por cuanto podía acceder a una masa crítica mayor, particularmente en la difusión de productos de consumo masivo. Ello podía aumentar el riesgo de comportamientos contrarios a la libre competencia por parte de la entidad fusionada, por medio de la fijación de precios abusivos y la adopción de prácticas excluyentes, como precios predatorios y ventas atadas.
62-. Como se señaló, GLR concentra un porcentaje significativo de la audiencia e inversión publicitaria en las radios que operan a nivel nacional, pero no existe evidencia de que las Consultantes hayan incurrido en abusos de posición dominante, ya sea en la forma de precios excesivos, precios predatorios, ventas atadas u otras prácticas. Por su parte, la FNE señala que, a nivel nacional, existiría contestabilidad para las radios de GLR por otras cadenas de radiodifusión nacional, así como de radios locales, a lo que se agrega el alto poder de negociación de las agencias de medios que representan sobre dos tercios de las ventas publicitarias totales de GLR a nivel nacional. Asimismo, no hay indicios de que GLR haya aumentado su participación de mercado en los últimos años, ni se registran denuncias contra la empresa por prácticas anticompetitivas.
63-. A nivel local, si bien los datos son incompletos, los antecedentes aportados por la FNE dan cuenta que, aunque ha existido un aumento de precios relevante en los últimos tres años, los precios de lista de GLR son similares e incluso inferiores a la media de las localidades pertinentes. Santiago muestra una alta heterogeneidad en los precios de lista, con GLR ubicándose en la zona media, mientras que en Talca y Puerto Montt, GLR tiene tarifas similares a las de otros grupos y cadenas importantes en esas localidades. Además, considerando los descuentos sobre los precios de lista, la FNE afirma que las tarifas efectivas de GLR son de mercado.
64-. Por lo tanto, no existe evidencia en autos que dé cuenta de la materialización de los riesgos para la libre competencia identificados en la Resolución Nº 20/2007.
65-. Un segundo aspecto por considerar se refiere a la concretización de las eficiencias que derivarían de la operación de concentración aprobada mediante por Resolución Nº 20/2007. En su presentación, la FNE afirma que las Consultantes no han acreditado la materialización de las eficiencias señaladas por este Tribunal en la Resolución Nº 20/2007, o la forma en que ellas se han traspasado a los consumidores.
66-. Como se señaló en la Resolución Nº 55/2019, si bien es efectivo que la información sobre esta materia aportada por las Consultantes se refiere a ahorros de costos derivados del mayor tamaño de la empresa fusionada y a otras partidas cuya valoración no es posible acreditar, cabe considerar que la operación fue aprobada hace más de 12 años, por lo que es esperable que las eficiencias inherentes a la misma ya se hayan materializado.
J. CONSIDERACIONES FINALES Y CONCLUSIONES
67-. Del análisis precedente, este Tribunal concluye que no existen antecedentes en autos de entidad suficiente como para negar la autorización de renovación de las concesiones de radiodifusión sonora con que cuenta GLR en las ciudades de Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt, respectivamente.
68-. En efecto, no existe evidencia en autos que permita observar la materialización de los riesgos para la libre competencia identificados en la Resolución Nº 20/2007, ni tampoco es posible descartar la concretización de las eficiencias derivadas de la Operación Aprobada.
III-. PARTE RESOLUTIVA
De conformidad con los antecedentes que obran en autos, teniendo presente lo dispuesto en los artículos 1°, 3°, 18 y 31 del Decreto Ley N° 211, 13 y siguientes de la Ley General de Telecomunicaciones, y 38, respecto de la Consulta de fojas 71, de la Ley Nº 19.733, de Libertad de Opinión e Información.
SE RESUELVE:
AUTORIZAR la participación de las Consultantes en los concursos públicos de renovación de sus concesiones de radiodifusión correspondientes a las ciudades de Arica, Ovalle, Santiago, Talca y Puerto Montt, cuyos plazos de vencimiento expiran en 2020.
Notifíquese personalmente o por cédula a las Consultantes y a los aportantes de antecedentes. Archívese en su oportunidad.
Rol NC Nº 452-19
Acordado con el voto en contra del Ministro señor Javier Tapia Canales, quien estuvo por declarar la incompetencia del Tribunal para conocer esta Consulta, por las siguientes razones:
1-. La obligación de consultar se funda en un procedimiento consultivo previo, regulado en el artículo 31 del D.L. N° 211, que culminó con el ejercicio de una potestad funcionalmente administrativa.
2-. Las obligaciones accesorias que impone un acto aprobatorio de una operación de concentración –como es la obligación de consultar– siguen la suerte de lo principal, lo cual es concordante con lo que ocurre en general con las “cláusulas accesorias” de los actos administrativos, según destaca la doctrina administrativa (L. Cordero, Lecciones de Derecho Administrativo, Thomson Reuters, 2017, pp. 263-4 y 316). Por tanto, el organismo que posee la competencia para conocer de dichas obligaciones es el competente para conocer del acto principal.
3-. De acuerdo con lo establecido en el artículo 18 Nº 2 del Decreto Ley Nº 211, el procedimiento de consulta tiene por objeto pronunciarse sobre el carácter competitivo o anticompetitivo de un acto o contrato determinado, no sobre la vigencia de medidas fundada en razones jurídicas.
4-. Como ha sostenido la dogmática administrativa de modo invariable, las leyes que otorgan competencia a los órganos del Estado rigen desde el momento de su publicación, a menos que el legislador haya establecido expresamente su efecto diferido o retroactivo, cuestión que no ha acaecido respecto de la materia objeto de este procedimiento.
5-. Por todo lo anterior, el órgano competente para la revisión de las condiciones impuestas en la Resolución N° 20/2007 y, por tanto, también para la verificación de su cumplimiento y su correspondencia con la libre competencia, es la Fiscalía Nacional Económica, actual titular de la potestad para pronunciarse sobre operaciones de concentración, de conformidad a la modificación establecida por la Ley N° 20.945.
Pronunciada por los Ministros Sr. Enrique Vergara Vial, Presidente, Sr. Javier Tapia Canales, Sra. María de la Luz Domper Rodríguez, Sr. Jorge Hermann Anguita y Sr. Nicolás Rojas Covarrubias. Autorizada por la Secretaria Abogada, María José Poblete.
