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El pasado 15 de marzo de 2022, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) aportó antecedentes en la Consulta de la Compañía Minera Salares del Norte SpA sobre las bases de licitación para la suscripción de un Contrato Especial de Operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de Litio (CEOL), del Ministerio de Minería.
La consulta se presentó el pasado 10 de diciembre de 2021 y, días más tarde, la Cámara Chilena de la Minería del Litio y la Asociación Gremial de Pequeños Industriales Mineros (Asogemin) presentaron al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) un escrito para hacerse parte del procedimiento.
A juicio de las consultantes, estas bases restringirían injustificadamente la competencia, serían discriminatorias –en comparación con el CEOL adjudicado a la filial de CODELCO- y vulnerarían los objetivos de política pública perseguidos por la autoridad (para más detalle sobre la consulta, ver Nota CeCo “Más consultas sobre bases de licitación ante el TDLC”).
Si bien luego de presentada la consulta se solicitó la suspensión del proceso licitatorio, el TDLC rechazó la petición, ya que no se entregaron antecedentes suficientes y graves que lo justificasen. Así, con fecha 12 de enero de 2022, se adjudicaron 2 de las 5 cuotas de 80.000 toneladas a BYD Chile SpA y a Servicios y Operaciones Mineras del Norte.
La industria del litio cuenta con tres etapas: la extracción, la refinación y la elaboración de productos finales.
La extracción del litio proviene de dos fuentes alternativas: de rocas que contienen mineral de litio y de salares continentales. Ambos procesos de extracción son considerablemente distintos, en infraestructura, tecnología, tiempos y costos. La refinación es el proceso de transformación del concentrado en compuestos de litio. Por último, la elaboración de productos finales está directamente relacionada con su uso. Actualmente, el uso más relevante corresponde al segmento de baterías recargables (74%).
Respecto a las reservas actuales de litio (depósitos con viabilidad de extracción certificada), Chile se posiciona como el líder mundial con un 41% de las reservas, aun cuando posee el 12% de los recursos.
Generalmente, los agentes relevantes integran las dos primeras etapas de la cadena productiva. Los principales actores, de alcance mundial, son SQM, Albemarle, Gangfeng y Tianqi. No obstante, su participación de mercado se ha visto reducida en los últimos años producto del surgimiento de una serie de fabricantes chinos y productores argentinos.
Según el reporte de la Fiscalía, la principal barrera de entrada en el mercado es la inversión de capital asociada al ingreso de un nuevo actor, entre ellas se encuentra la dificultad para asegurar suministro, la existencia de tecnologías patentadas y know-how y las autorizaciones regulatorias y medioambientales.
Por último, considerando que sólo se adjudicaron 2 de las 5 cuotas licitadas inicialmente y que se proyecta que “las cuotas de explotación licitadas en esta oportunidad no representarán más del 2% de la producción mundial y del 10% de la producción nacional de litio a 2031”, a juicio de la FNE, la licitación tendría, a nivel agregado, una relevancia acotada en el mercado y “no tendría la aptitud de incidir de manera relevante en la competencia” del mercado.
No obstante lo anterior y, considerando la relevancia estratégica del litio, la Fiscalía revisó las condiciones de competencia contempladas en las Bases.
Al respecto, el Tribunal exige la mantención de mínimas condiciones de rivalidad, lo que se traduce en impedir que el actuar de la autoridad: (i) manifiestamente facilite la colusión; (ii) establezca injustificadamente condiciones para que se produzca un potencial abuso de dominancia; o, (iii) limite injustificadamente la competencia.
En particular, al asignar derechos exclusivos para la posterior explotación de bienes o infraestructura pública, el TDLC ha puesto especial énfasis en velar porque “las condiciones de competencia ex ante incentiven o emulen el comportamiento competitivo ex post” (Sentencia TDLC N°34/2005 y 138/2014).
En este caso, la asignación de contratos a dos empresas entrantes permite descartar problemas de competencia ex post. Sin embargo, la Fiscalía procede a revisar si se establecieron condiciones mínimas de rivalidad en las Bases.
Respecto al modelo de asignación combinatorial que solo considera el monto de las ofertas económicas por pago adelantado, la FNE afirmó que permitió un “proceso simple, rápido y transparente” aunque “implicó dejar una serie de decisiones y riesgos inherentes a la explotación del litio a la decisión futura de las adjudicatarias”.
Asimismo, a diferencia de la consultante, descartó que los montos de las garantías, el pago mínimo exigido y el criterio de desempate entre ofertas económicas hayan tenido la aptitud de incidir en la competencia de manera relevante.
Es más, consideró que las garantías no eran desproporcionadas ni una causa que limitó la participación de oferentes; que el monto mínimo a ofertar no redujo la intensidad competitiva, por cuanto las ofertas económicas lo superaron ampliamente; y, que, si bien el criterio de desempate -según la empresa que presentó la oferta primero- no es ideal, no fue una variable decisiva en el proceso.
La Fiscalía también rechazó la existencia de discriminación en las condiciones de las Bases respecto al contrato suscrito con Salar de Maricunga SpA, filial de Codelco. A su juicio, los elementos que diferencian las bases –por ejemplo, las garantías o el pago por adelantado – se deben precisamente a su calidad de empresa del Estado y, por lo mismo, no necesita exigir este tipo de condiciones. Así, este Contrato Especial de Operación de yacimiento de litio (CEOL) no sería un parámetro adecuado de comparación.
Sin embargo, a juicio de la Fiscalía, los plazos establecidos en las bases de licitación fueron exiguos, considerando la magnitud y complejidad de los proyectos. En particular, la Fiscalía considera exiguo el plazo de 9 semanas para presentar ofertas conforme a las Bases y el plazo de 3 semanas para las consultas, respuestas y posterior presentación de ofertas.
Así, por ejemplo, en la Resolución 66/2021 el TDLC aumentó los plazos para presentar ofertas (ver nota CeCo “La intervención de la institucionalidad de competencia en licitación por estación intermodal”) y estableció un plazo mínimo de seis meses para un proyecto con un valor mínimo de inversión 10 veces menor a la oferta más baja presentada en la licitación del litio.
Es más, según los antecedentes recabados por la Fiscalía, un mayor plazo habría permitido a los oferentes presentar ofertas completas, considerando que 70 empresas adquirieron las bases, sólo 8 presentaron ofertas y 3 de ellas fueron declaradas incompletas.
Con todo, los casos de revisión de bases de licitación han aumentado constantemente los últimos años (ver nota CeCo, “Más consultas sobre bases de licitación ante el TDLC”) y, como hemos comentado previamente (ver Nota CeCo, “FNE descarta abusos en ventas de ambulancias del sector público, pero advierte a Dirección de Compras por diseño de bases”), considerando los recursos limitados de las autoridades, cabe preguntarse en general si es conveniente que la institucionalidad de libre competencia, dentro de su amplio mandato de defender y promover la libre competencia, se haga cargo de evaluar los criterios y diseños de las licitaciones que convocan los organismos de la administración, para todo tipo de mercados y para todo tipo de bases, en especial teniendo en consideración la existencia del Tribunal de Contratación Pública.
