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Recientemente, se presentaron dos consultas ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) respecto a las bases de licitación que tramita la Junta Nacional de Auxilio y Becas (JUNAEB), por una parte, y el Ministerio de Minería, por la otra.
Al revisar los procedimientos no contenciosos de los últimos años, es posible constatar un alza en el número de causas ante el TDLC que solicitan revisar los criterios de bases de licitación.
El pasado 1 de diciembre, tres compañías de fabricación y comercialización de leche en polvo y productos elaborados en base a ella, presentaron una consulta ante el TDLC (Rol N° NC-503-2021) para clarificar si la exclusión de la leche y postres en polvo de los procesos de licitación pública que tramita la JUNAEB para los servicios de alimentación de su cargo, se ajustan o no al Decreto Ley N° 211.
La licitación del organismo –convocada con el objeto de contratar los servicios de suministro de raciones para el Programa de Alimentación Escolar (PAE) y el Programa de Alimentación de Párvulos (PAP)– se inició el 8 de octubre de 2021 y todavía se encuentra en tramitación (Si bien esperaba ser adjudicada el 22 de diciembre, hubo un aumento de plazos producto de una modificación a las bases).
A juicio de las consultantes, la exclusión de la leche y postres en polvo se llevó a cabo sin ningún tipo de justificación económica ni técnica en favor de la leche líquida UHT (tratamiento a ultra alta temperatura). Según relatan en su escrito, la leche en polvo ha sido parte importante de los programas de alimentación en Chile hace ya más de 85 años y se habría excluido por primera vez.
Adicionalmente, argumentan que la literatura científica ha concluido que no existen mayores diferencias desde un punto de vista nutricional y de aceptabilidad de quienes las consumen.
A su juicio, se estaría excluyendo a un rival más eficiente, con mejores precios y mejores condiciones técnicas y operativas, para un producto de la misma calidad. En particular, la leche en polvo resulta ser más económica, fácil de transportar y almacenar, por lo que dejarla fuera del proceso implicaría un gasto adicional para el Estado.
Los interesados calculan un ahorro aproximado de $35.936.838.000, si se incluye la leche en polvo para los 2.100.000 niños beneficiarios de los programas PAE-PAP.
En razón de estos argumentos, solicitan que el TDLC evalúe si las bases se ajustan o no al DL 211 y establecer los términos y condiciones de competencia que deberá cumplir esta licitación pública y futuros procesos licitatorios.
El pasado 23 de diciembre las partes solicitaron suspender el procedimiento licitatorio llevado a cabo por JUNAEB, considerando que el plazo de oferta vence el 30 de diciembre de 2021. Sin embargo, con fecha 27 de diciembre, el TDLC rechazó la petición, ya que no se entregaron antecedentes suficientes y graves que justifiquen la suspensión.
El pasado 10 de diciembre, la Compañía Minera Salares del Norte SpA consultó las bases de licitación para la suscripción de un Contrato Especial de Operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio (Rol N° NC-505-2021), aprobadas por el Ministerio de Minería. El plazo para presentar ofertas vencería 7 días después de presentada la consulta.
En términos generales, de acuerdo al escrito de consulta, la industria se caracteriza por la existencia de grandes actores internacionales y también de actores de menor tamaño con capacidad competitiva, si se aseguran condiciones mínimas de rivalidad.
A juicio de las consultantes, estas bases infringen normas de defensa de la competencia y vulneran los objetivos de política pública perseguidos por la autoridad.
En específico, las bases contendrían condiciones que (i) restringen injustificadamente la competencia, (ii) inhiben la participación, (iii) reducen la intensidad competitiva, (iv) pueden resultar en menor producción y, (v) favorecen arbitrariamente a grandes actores internacionales.
En relación a los objetivos de política pública, estos consisten en (i) la apertura del acceso al mercado del litio en Chile, (ii) aumentar la producción y, (iii) maximizar la recaudación fiscal.
En particular, la empresa consultante argumenta que las garantías exigidas son por montos injustificadamente altos –que, en la práctica, podría erigir una barrera de entrada– y en brevísimos plazos, casi imposibles de alcanzar para empresas distintas a los grandes actores internacionales. Asimismo, los breves plazos para presentar ofertas también generan una barrera de entrada
Es más, las bases de licitación establecen que el criterio de selección es exclusivamente económico y que, en caso de empate, se elige la oferta que se haya presentado primero. Lo anterior reduce aún más los plazos para presentar las ofertas, pues incentiva presentarla en el menor plazo posible. Además, el criterio de selección económico promovería comportamientos estratégicos, como el acaparamiento para impedir la entrada de nuevos competidores.
A continuación, la parte interesada cuestiona la publicación de un precio mínimo -ya que reduciría la intensidad competitiva del proceso- y menciona que es una condición que el TDLC ha recomendado eliminar (Resolución de 16 de marzo de 2020, Causa Rol C N°275-2014, cuaderno de cumplimiento incidental).
Por último, la consultante compara las bases con el último contrato, adjudicado a Salar de Maricunga SpA –filial de Codelco– y considera que, este último contrato contempla “condiciones infinitamente más favorables (…) sin mediar justificación alguna”. La única explicación razonable, a su juicio, sería favorecer a una empresa del Estado.
Finalmente, proponen medidas concretas para que el acto consultado no infrinja las normas de competencia. Entre otras, plantean adecuar el Contrato de Operación Especial a las exigencias del contrato anterior o bien, modificar las disposiciones que restringen la competencia.
Este martes 28 de diciembre, la Cámara Chilena de la Minería del Litio y la Asociación Gremial de Pequeños Industriales Mineros (Asogemin) presentaron al TDLC un escrito para hacerse parte de la consulta. Según explican “el Ministerio de Minería intenta adjudicar en unas pocas semanas una licitación que comprometerá la industria chilena del litio por casi 29 años” y solicitan la suspensión de la licitación.
El TDLC ha ido afinando los límites sobre su competencia revisora en materias de licitación (ver nota CeCo, aquí) y ha clarificado cómo ponderar los intereses de política pública sectorial con la adecuada protección de la libre competencia (ver nota CeCo, aquí).
Al respecto, el Tribunal exige la mantención de mínimas condiciones de rivalidad, lo que se traduce en impedir que el actuar de la autoridad: (i) manifiestamente facilite la colusión; (ii) establezca injustificadamente condiciones para que se produzca un potencial abuso de dominancia; o, (iii) limite injustificadamente la competencia.
Así, al menos bajo la doctrina vigente del TDLC, la Administración tiene siempre la posibilidad, con posterioridad a que se le haya imputado una conducta supuestamente anticompetitiva, de justificar objetiva y razonablemente su diseño, indicando cómo ha resguardado la rivalidad mínima en las condiciones de entrada al mercado (Sentencia N° 138/2014; Sentencia N° 121/2012; Sentencia N° 105/2010).
Al analizar los procedimientos no contenciosos ingresados en los últimos años, se constata que el TDLC ha experimentado un auge en materia de revisión de bases de licitación. La Tabla 1 a continuación muestra el número de consultas relacionadas a procesos licitatorios en los últimos 5 años. Como se observa, los dos últimos años aumentó considerablemente la carga del Tribunal relacionada a la revisión de bases de licitación.
Tabla 1: Procedimientos relacionados a revisión de bases de licitación
| Año | Cantidad | N° Rol NC |
|---|---|---|
| 2021 | 7 | 505; 504; 503; 492; 488; 487; 486. |
| 2020 | 6 | 882; 481; 480; 469; 468; 462. |
| 2019 | 2 | 457; 453. |
| 2018 | 3 | 451; 450; 444. |
| 2017 | 2 | 438; 437. |
Fuente: elaboración propia en base a información del TDLC.
Sin embargo, cabe preguntarse en general si es conveniente que la institucionalidad de libre competencia, dentro de su amplio mandato de defender y promover la libre competencia, se haga cargo de evaluar los criterios y diseños de las licitaciones que convocan los organismos de la administración, para todo tipo de mercados y para todo tipo de bases.
En los últimos años se ha discutido incluso la posibilidad de establecer un mecanismo obligatorio de revisión de licitaciones en aquellos mercados donde lo que se asignan son monopolios (ver nota CeCo, aquí). Por ejemplo, el presidente del TDLC, Enrique Vergara ha manifestado que sería necesario indagar en la idea de establecer un control obligatorio de ciertas licitaciones, “en particular, aquellas que asignen un monopolio o una instalación esencial”. En la misma línea, la economista Andrea Butelmann opinó que podría ser posible un control obligatorio de las licitaciones desde cierto monto.
Representantes de FoodGroup SpA, Mornasco Limitada y Macro Food S.A.: Felipe Bascuñán Montaner, Joaquín Corvalán Azpiazu y Benjamín Bascuñán Alliende (Allende Bascuñán y Cía.).
Representantes de Compañía Minera Salares del Norte SpA: Julio Pellegrini Vial, Pedro Rencoret Gutiérrez, Fernando Gazzarella Contreras y Catalina Sierpe Venegas (Pellegrini & Rencoret Abogados).
TDLC NC-503-2021 – Consulta de FoodGroup SpA y otros sobre la exclusión de la leche en polvo y postres elaborados a partir de esta, de los procesos de licitación pública de la JUNAEB.
TDLC NC-505-2021 – Consulta de Compañía Minera Salares del Norte SpA sobre bases de licitación para suscripción de contrato especial de operación para la exploración, explotación y beneficio de yacimientos de litio.
