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Hace aproximadamente dos meses atrás, tuve la oportunidad de escribir una columna de opinión en este mismo espacio, en que comentaba un aspecto acerca de las pretendidas modificaciones legislativas en relación con la persecución penal del delito de colusión que, a mi juicio, no estaba siendo completamente atendido. Este aspecto es la eventual infracción al ne bis in idem que se produciría de prosperar alguno de los proyectos que incorpora la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con un acuerdo anticompetitivo[1].
En síntesis, pues para el detalle me remito a dicha opinión, lo que sostenía es que la aplicación conjunta, aunque sucesiva, de las normas de persecución y sanción del Derecho de Libre competencia y el Derecho penal respecto de personas jurídicas por el delito de colusión podría satisfacer la triple identidad, que configuraría la infracción del ne bis in idem, esto es: a) mismo sujeto; b) igual hecho encausado; y c) idéntico fundamento jurídico de persecución y/o castigo. Como señalaba en dicha oportunidad, respecto de los elementos a) y b) no habría mayores dudas. En cuanto al fundamento jurídico, las razones que permiten sostener que respecto de personas naturales la persecución administrativa y penal es distinta, se difuminan tratándose de personas jurídicas[2].
Dado que la responsabilidad penal de la persona jurídica tiene eminentemente (para algunos, incluso, exclusivamente) un carácter preventivo (y no retributivo), se asemejaría demasiado a la responsabilidad administrativa de la misma. En efecto, en ambos estatutos la fundamentación de la sanción a la persona jurídica podría razonablemente sostenerse en una de las siguientes explicaciones posibles: (i) no es relevante el reproche personal de culpabilidad de la persona jurídica, pues este no es posible, por lo que lo que realmente importa es el objetivo de evitar la reiteración del mismo comportamiento indeseado en el futuro; o (ii) siendo en principio cierto lo anterior, no sería, en todo caso, razonable castigar a una persona jurídica que hizo todo lo posible por evitar la comisión de un ilícito, por lo que solamente procedería imponerle una sanción cuando no se hubiesen adoptado los resguardos preventivos necesarios, adecuados y suficientes. Cualquier sea la explicación posible, sería la misma tanto en sede administrativa (en este caso, de libre competencia) como en sede penal, por lo que se concretaría una infracción al ne bis in idem.
Una expresión de este razonamiento se puede encontrar en un, relativamente, reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo español (“TS”) respecto del caso Dieselgate (Sentencia 710/2021, de 20 de septiembre), que sucintamente paso a exponer.
De forma muy sintética, los hechos, que fueron públicamente conocidos en septiembre de 2015, se refieren a la manipulación efectuada por la fabricante de automóviles, Volkswagen, de ciertos motores diésel. La manipulación consistía en la instalación de un programa informático que detectaba cuando el vehículo se encontraba en un banco de pruebas, con el objeto de reducir sus emisiones contaminantes dentro de los parámetros exigidos por la normativa medioambiental. Sin embargo, lo cierto es que el automóvil, durante su utilización normal, emanaba gases contaminantes muy por encima de lo permitido (hasta 40 veces por sobre el máximo legal), pues ello le permitía ahorrar combustible y, por tanto, tener una ventaja comparativa de cara al ofrecimiento a los consumidores.
Estos hechos fueron conocidos en distintas jurisdicciones europeas en que estos vehículos fueron comercializados, incluida, en lo pertinente para este comentario, España. Sin embargo, en marzo de 2019, la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional española, en aplicación de normativa europea, decidió declinar su jurisdicción a Alemania, específicamente a la Fiscalía de Brunswick, entre otras razones porque esta última habría tenido una vinculación mayor con los hechos y porque, de seguir adelante procesos separados, podría vulnerarse el principio del ne bis in idem. Dicha decisión fue recurrida por determinadas agrupaciones de consumidores, lo que exigió el pronunciamiento del TS que aquí se comenta sucintamente.
Lo pertinente en este caso es que, mientras en España estos hechos fueron objeto de querella en contra de Volkswagen por diversos delitos (estafa, delitos contra los consumidores, delitos medioambientales, falsificación de documentos, fraude y perjuicio a la Hacienda pública), la persecución en Alemania era de índole exclusivamente administrativa (Ley alemana sobre infracciones administrativas), pues en dicha nación no existe responsabilidad penal de personas jurídicas. El proceso alemán se fundaba en que la persona jurídica habría infringido negligentemente su obligación de supervisión de la explotación de su actividad económica. Esta, presuntamente, diversa naturaleza de la investigación, y eventual sanción, permitía a los querellantes sostener que no existía el mismo fundamento jurídico en la persecución de ambas jurisdicciones, y, por tanto, no se configuraba una vulneración del ne bis in idem. Sin embargo, el TS no estimó lo mismo.
«Las preguntas que deberían responderse son: ¿cuál es el fundamento sobre el que se basaría la responsabilidad penal de la persona jurídica?, ¿es tal fundamento distinto de aquel sobre el cual se basa la responsabilidad que declara el Tribunal de Defensa de Libre Competencia y la Corte Suprema?»
En su Sentencia 710/2021, el TS analiza uno por uno los elementos de la triple identidad del principio ne bis in idem. Llegado al punto de hacerse cargo del fundamento jurídico[3], el TS sostiene, en primer lugar, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea “no limita la aplicación del non bis in idem a los procesos y sanciones que el Derecho nacional califica de ‘penales’, sino que se extiende -con independencia de su calificación en Derecho interno- a procedimientos y sanciones que puedan asimilarse a aquellas”. Para dicho análisis, debe realizarse un parámetro de comparación basado en tres criterios: (i) la calificación jurídica de la infracción en el Derecho interno; (ii) la propia naturaleza de la infracción y su finalidad, en virtud del cual “se entiende asimilada a la sanción penal si su objetivo es castigar y prevenir comportamientos ilícitos, pero no en el caso de que se trate de medidas exclusivamente reparadoras”; y (iii) la gravedad de la sanción.
A continuación, el TS argumenta que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España “tiene su fundamento en un defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión sobre sus administradores y empleados en relación con los delitos susceptibles de ser cometidos por aquellos en el ámbito de actuación de la propia persona jurídica”. Así, la afirmación de la responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta en que se haya cometido un ilícito por parte de una persona natural, que hubiese sido facilitado o posible por una falta de cultura corporativa de respeto al Derecho.
En relación con Alemania, sostiene el TS, que, si bien a las personas jurídicas no se les puede imputar responsabilidad penal, sí son susceptibles de ser sancionadas administrativamente. En particular, la persona jurídica puede ser multada si alguno de sus directivos o representantes comete un delito o una infracción administrativa y, al hacerlo, “vulnera las obligaciones que la ley impone a la entidad y da lugar a que, como consecuencia del hecho, la entidad se haya enriquecido o tratado de enriquecer”. Haciendo aplicación de esta normativa, la Fiscalía de Brunswick impuso a Volkswagen una de las multas más altas de la historia alemana, ascendente a mil millones de euros, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y de seguir investigando una posible responsabilidad penal respecto de personas naturales.
El TS entiende, entonces, que la responsabilidad administrativa de Volkswagen en Alemania surgiría de un régimen parangonable al de la responsabilidad penal de personas jurídicas en España: “Proyectado todo ello sobre los parámetros de ponderación que la jurisprudencia europea sugiere, nos permite concluir que la multa administrativa alemana responde a idéntico fundamento y despliega la misma eficacia que la que sería imponible en España en aplicación del art. (…), de cara a tener por cumplida también la tercera de las identidades sobre las que se construye el ne bis in ídem”.
Este pronunciamiento del TS español puede ser traído a colación a propósito de la iniciativa de incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto del delito de colusión. Las preguntas que deberían responderse son: ¿cuál es el fundamento sobre el que se basaría la responsabilidad penal de la persona jurídica?, ¿es tal fundamento distinto de aquel sobre el cual se basa la responsabilidad que declara el Tribunal de Defensa de Libre Competencia y la Corte Suprema? Como nos recuerda la sentencia del TS español, la identidad del fundamento jurídico puede presentarse independiente de que en un caso se denomine “responsabilidad administrativa” y en otro “responsabilidad penal”. Es un criterio que no debería desatenderse.
[1] Véase BELMONTE PARRA, Matías (2022), “Un apunte a la pretendida responsabilidad penal de la persona jurídica por el delito de colusión”, 2 de febrero, en https://centrocompetencia.com/responsabilidad-penal-de-la-persona-juridica-por-delito-de-colusion/#_ftn8.
[2] Como señalo en la citada columna, si bien el asunto no deja de ser polémico, durante la tramitación del proyecto de Ley a través del cual, en 2016, se criminalizó la colusión, se llegó al convencimiento de que el estatuto administrativo y el penal tienen objetivos, lógicas y presupuestos diversos, por lo que, tratándose de personas naturales (que son aquellas que, hasta ahora, son alcanzadas por la normativa penal) no habría una infracción al ne bis in idem.
[3] Véase Sentencia TS 710/2021, Fundamentos de Derecho, Segundo.4.
