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El pasado 16 de noviembre, el Instituto de Derecho de la Competencia (IDC) organizó un conversatorio con la reconocida académica estadounidense, Eleanor M. Fox (NYU). La instancia contó con la participación de los co-moderadores Ian Forrester (Juez del Tribunal General de la UE entre los años 2015 y 2020), Daniel Francis (Profesor asistente de Leyes, NYE) y Pablo Trevisán (Fundador y Director de IDC).
La invitada, conocida por sus trabajos en política de competencia y desarrollo económico en el África subsahariana, pudo discutir de diversos temas con los moderadores. Los principales asuntos abordados en el conversatorio fueron la relación entre la política y la competencia, el rol de la ley antimonopolio en el proyecto de integración económica africana y, finalmente, la acción de variar la interpretación de la ley de competencia para incorporar demandas sociales emergentes.
Para Eleanor Fox, la democracia y la ley de competencia tienen una relación simbiótica: cuando la ley antimonopolio cumple con hacer que los mercados funcionen mejor, uno de sus resultados es que la democracia se ve fortalecida.
Ahora bien, según la académica, las circunstancias actuales de Estados Unidos no indican que ese sea el caso. En el último tiempo, en EE.UU. surgió un movimiento de cierto carácter “populista”, denominado neo-Brandeisiano (por su raigambre en las ideas del juez Louis Brandeis) que plantea que el mercado no está funcionando para el común de la gente y que la ley de libre competencia tampoco lo está haciendo (ver Investigación CeCo de M. Jacobs: “La Declaración de Utah”). Esto plantea una interrogante sobre si las instituciones de libre competencia deberían reaccionar ante aquello.
La profesora señaló que la administración del presidente Biden sí reaccionó y, por eso, designó jefes de competencia que creen en dicha narrativa. No obstante, la expositora reconoció que, desde su punto de vista, hay lo que puede hacer la libre competencia para hacerse cargo de ese sentir ciudadano es muy limitado.
El motivo es que la percepción de la población respecto del mercado emana de su resultado distributivo, a saber, del hecho de que el 1% más rico se lleve una fracción muy grande de las ganancias del comercio, lo cual no necesariamente es anticompetitivo (revisar nota CeCo: “Eleanor Fox: ¿Debe el derecho de competencia tener en cuenta la desigualdad?”).
Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por Fox, eso no exculpa por completo a las autoridades antitrust. La académica señaló que, en el país norteamericano, “han dejado pasar demasiadas fusiones grandes que son dañinas para la competencia de los mercados y los consumidores”. A eso agregó que “la ley antimonopolio, por lo tanto, debería ser mucho más agresiva” (ver nota CeCo: “ABA 2022 Spring Meeting: ¿Está EE.UU. quedándose atrás en materia de competencia?”).
En relación con el trasfondo de la narrativa de los neoBrandesianos, Eleanor Fox rescató que esta ha abierto el pensamiento en Estados Unidos respecto de que los consumidores finales no son, ni deberían ser, los únicos beneficiarios de la legislación en libre competencia. En particular, señaló que sí puede haber un cartel contra los proveedores o los trabajadores. En ambos casos, hay un mercado afectado y, como tal, la autoridad debería intervenir.
Tras discutir lo anterior, los moderadores encaminaron el conversatorio hacia otro tema de interés de Eleanor Fox: el rol de la política de competencia en el continente africano.
Como comentó la invitada, en África, a diferencia de Europa cuando se fundó la Unión Europea (UE), los Estados no están muy dispuestos a ceder su soberanía, ni a renunciar a las políticas nacionalistas (proteccionistas). Sin embargo, esto es precisamente lo que requiere el Tratado de Libre Comercio Africano para generar un mercado común en el continente.
La profesora reconoció que, inicialmente, creía que la mejor integración posible para África se daría aplicando algo parecido a una política de competencia que fuera consecuente con los mejores estándares internacionales. No obstante, se dio cuenta que esa idea no integraría al continente, porque la principal razón que obstaculiza la integración de África era, en realidad, la existencia de grandes barreras transfronterizas que no permiten el flujo de bienes entre Estados.
De este modo, según Fox, a menos que la autoridad de competencia trabaje con la Dirección de Libre Circulación en África, y elimine dichas barreras, la política de competencia no será capaz de lograr la integración de África. En este sentido, si los Estados están capturados por grupos de interés, entonces estos podrían operar colaborativa y estratégicamente con los gobiernos para impedir el paso de bienes extranjeros y así acabar con la competencia.
Para hacerse cargo del problema anterior, la académica propuso la iniciativa de hacer que la ley se encargue de moldear una nueva violación, relativa a la competencia comercial. Dicha idea, aunque pueda parecer razonable en teoría, está muy lejos de ser implementada en el continente africano, de modo que es improbable que ocurra en el corto plazo.
Ian Stewart comentó desde su experiencia como juez del Tribunal General de la UE, que muy a menudo, cuando la autoridad de competencia decide en sus casos, realiza una elección normativa. Un ejemplo es el de los autos híbridos: ¿pertenecen estos al mismo mercado que los autos eléctricos?
Según el Stewart, en un caso así puede haber 10 estudios de un lado, y una cantidad similar del otro. Con ese contexto, la autoridad puede perfectamente, y con credibilidad, decir que sí o que no. Con eso, los jueces tienen la capacidad de incorporar, o al menos validar, los argumentos favorables a ciertas demandas sociales, como en este caso el del cuidado medioambiental.
A lo anterior, Fox agregó que “muchos de los problemas sociales que ahora se están introduciendo en las leyes antimonopolio entran en esa categoría”. Pero las grandes interrogantes al respecto son: ¿tienen las agencias de competencia el derecho a tomar la decisión de cómo interpretar la ley? Y cuando toman la decisión, ¿dentro de qué límites y cuánto puede revisar el tribunal?
Ninguna de las preguntas tiene respuesta fácil pero, como mencionó la abogada, ambas van a formularse en la corte en el contexto de este tipo de casos.
Antes de concluir la sesión, Daniel Francis le preguntó a Eleanor Fox sobre qué esfera de la libre competencia esperaría que fuera distinta dentro de 25 o 50 años (ver nota CeCo: “Futuro global del derecho antimonopolios según Keyte (Fordham), Jenny (OECD) y Fox (NYU)”).
La académica indicó que espera que “las naciones y las agencias de competencia puedan unirse de una manera en la que no solo protejan a sus propios ciudadanos, sino que obtengan una visión global de cuál es el problema y cuál es una buena solución común”. Para eso, señaló que “no tienen que tener una ley internacional”, y ejemplificó con las megafusiones.
Según Fox, cuando un país se enfrenta a una megafusión, la maneja y administra respecto de su propio conjunto de intereses, pero omite los de los extranjeros, porque no está en su mandato como autoridad preocuparse por ellos. Para la invitada, ese tipo de transacciones deberían detenerse, pero no lo hacen (ver nota CeCo: “Cooperación internacional entre agencias de competencia, ¿un sueño imposible?”).
En estricto rigor, la preocupación de Fox respecto a la falta de coordinación internacional entre agencias de monopolio para manejar grandes fusiones es la esperable respecto de las situaciones de mercado que generan externalidades negativas.
Al ignorar el daño (o costos) de aprobar una determinada fusión fuera del país en donde ocurre la decisión, se subestima el riesgo agregado contra la competencia. En consecuencia, la competencia se protege en un nivel inferior al óptimo y las empresas fusionadas adquieren poder de mercado adicional del estimado por cada jurisdicción por separado.
Lo anterior es, en el fondo, un problema de coordinación que bien podría ser corregido, en una situación ideal, por la idea de Eleanor Fox. No obstante, en ausencia de una ley internacional, y dados los diferentes enfoques y poderes de negociación de cada país, resulta poco probable que los países alineen sus incentivos en esta materia.
*Las citas a las frases de Eleanor M. Fox corresponden a una traducción libre al español realizada por el autor.
