Cooperación internacional entre agencias de competencia: ¿Un sueño imposible?

26.10.2022

CeCo Chile

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El 12 de octubre, el medio Competition Policy International (CPI), publicó un especial titulado “Cooperation on Digital Competition: Principles and Practice”.
El especial agrupa una serie de trabajos que hablan de los desafíos, las oportunidades y los riesgos que presenta la coordinación y cooperación de las distintas autoridades de competencia.
El foco principal está en los mercados digitales, y de cómo abordar los desafíos que genera la regulación de un área que sobrepasa varios mercados.
El alto costo de investigar las prácticas anticompetitivas en los mercados digitales parece ser una oportunidad para fomentar la cooperación.

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On October 12, Competition Policy International (CPI), published the special “Cooperation on Digital Competition: Principles and Practice”.
The special comprises a series of works referring to the challenges, opportunities, and risks presented by the coordination and cooperation of the different competition authorities.
The focus is on digital markets, and how to address the challenges of regulating an area that extends to multiple markets.
The high cost of prosecuting anti-competitive practices in digital markets seems to be an opportunity to foster cooperation.

La cooperación internacional para la aplicación del derecho de competencia tiene un papel importante en el desempeño diario de diferentes autoridades antimonopolio. Aunque existe constantemente la intención y recomendación de diferentes organismos internacionales por fomentar la cooperación, en la práctica esta tarea no es tan sencilla como parece (revisar nota CeCo: Cooperación internacional en investigaciones de carteles: la experiencia brasileña).

En enero de 2021, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en conjunto con la Red Internacional de Competencia (ICN por sus siglas en ingles), publicaron un informe sobre la cooperación internacional en la aplicación de la competencia. En él se indica que existe, en general, un aumento en la cooperación internacional en materia de enforcement y, además, que las autoridades obtienen beneficios significativos de la cooperación internacional en materia de enforcement, independiente de su tamaño y nivel de madurez (revisar nota CeCo sobre Cooperación internacional en libre competencia y lecciones de otras áreas del Derecho).

El 12 de octubre, el medio CPI, publicó un especial titulado “Cooperation on Digital Competition: Principles and Practice”. En este especial se agrupan una serie de trabajos sobre los desafíos, las oportunidades y los riesgos que presenta la coordinación y cooperación de las distintas autoridades de competencia. En particular, se hace un hincapié en la necesidad de facilitar un intercambio sobre enfoques de aplicación y políticas relacionados con la competencia en los mercados digitales.

Aunque surgen problemas al momento de la cooperación, como las diferentes conclusiones que pueden tener las jurisdicciones para un mismo caso, y la incertidumbre asociada a esto, ya parece haber un consenso que alguna forma de cooperación internacional es absolutamente necesaria (revisar la nota CeCo: Consensos básicos en la libre competencia a propósito de los aires de cambios).

¿Qué es realmente la cooperación entre autoridades?

La cooperación entre autoridades se extiende más allá de acuerdos formales firmados entre gobiernos o entre agencias de competencia.

Así, por ejemplo, un tipo de cooperación son los acuerdos de libre comercio (ver nota CeCo sobre capítulo de competencia del TPP), el intercambio de información en alguna investigación particular, y la generación de redes regionales de cumplimiento, entre otras.

Para abordar los desafíos que ha traído la economía digital, en abril de 2021, el gobierno británico convocó a la cumbre de los “Digital Enforcers” del G7. El resultado fue un compendio que ofrece una descripción general de cómo las diferentes autoridades están trabajando para promover la competencia en los mercados digitales.

Lo interesante es que el documento destaca un alto grado de similitud en los enfoques que cada autoridad está adoptando para abordar los problemas de competencia en cuestión (revisar nota CeCo: ¿Cómo se prepara una agencia de competencia para enfrentar la economía digital?: La mirada de las autoridades líderes).

Si bien hay consenso en que la cooperación y coordinación para abordar distintas problemáticas ex-ante es un arreglo deseable, lo cierto es que, ex-post, surgen una serie de dificultades. Esto pues, cuando llega el momento de implementar una cierta política de cooperación, surgen desacuerdos sobre la manera en que ella puede beneficiar a un país por sobre otro.

El teorema de la imposibilidad del antimonopolio internacional

Si la cooperación internacional es tan deseable, ¿por qué no tener una regulación internacional? Guzman (1998) se hizo esta pregunta y concluyó que la cooperación internacional en política antimonopolio seguirá siendo difícil y puede que sea imposible.

Diane P. Wood, abogada y profesor titular en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago, en su trabajo “The Impossible Dream: Real International Antitrust”, plantea que la búsqueda de una armonización de las normas nacionales del derecho de la competencia –o bien establecer un sistema supranacional- parece ser “un sueño imposible”.

Pese a los esfuerzos internacionales por mantener una política antimonopolio clara y colaborativa, ésta siempre estará sujeta fundamentalmente a la dirección política que adopte cada país, así como a los grados de intervención en los mercados que cada gobierno implemente.

Más allá de los desacuerdos internacionales sobre cómo regular las economías de mercado, tanto la dinámica interna como el cambio económico dentro de los países hacen menos factible una regulación internacional única.

Entonces, la cooperación entre las autoridades de competencia enfrenta un doble desafío: (i) los inevitables cambios económicos dentro de las sociedades (que a su vez provocan cambios en las políticas antimonopolio que adopta un gobierno, pudiendo ocurrir en un extremo que una agencia utilice los instrumentos que la ley le da para sabotear la economía de mercado); y (ii) los deseos de los países de generar políticas industriales para fomentar el desarrollo de áreas específicas o estratégicas. Parte de lo planteado por Wood hace ya 30 años se puede resumir en la siguiente figura:

Figura 1: El teorema de la imposibilidad del antimonopolio internacional

Fuente: CPI Antitrust Chronicle October 2022

El teorema de imposibilidad del antimonopolio internacional es planteado por Aurelien Portuse, en su trabajo “Toward International Antitrust: Challenges And Opportunities”. En él menciona la imposibilidad de los Estados de poder cumplir simultáneamente: (i) políticas industriales soberanas, (ii) una política antimonopolio global, y (iii) adaptarse a los cambios económicos. También señaló cómo la tendencia actual de las reglas de competencia ex ante, es decir, regular con un enfoque preventivo, complican aún más una política de cooperación global.

Desafíos y oportunidades de la cooperación en mercados digitales

Pese a que la cooperación internacional en temas de competencia puede ser deseable tanto para los consumidores como para las empresas, no está exenta de riesgos. Al momento del diseño de políticas específicas para combatir prácticas anticompetitivas, es posible que algún país con un mayor grado de influencia pueda actuar en sus propias motivaciones políticas, sociales y/o industriales, por sobre el diseño de una política antimonopolio óptima.

Así lo abordan Taladay & Ryu-Naya, en su artículo “International Competition Cooperation: Are There Too Many Cooks In The Kitchen?”, en donde realizan una analogía con la participación de diferentes países en la elaboración de políticas de cooperación internacional. Menciona que cada “cocinero” puede estar agregando sus “sabores locales” al estofado, creando posibles trampas en beneficio propio.

Los autores concluyen que es evidente que la cooperación internacional es fácil de promocionar, pero en la práctica es compleja de implementar, y existen incentivos para generar instrumentos que generen alguna desventaja para las partes (y en consecuencia, ventajas propias).

En su artículo mencionan que la conversación sobre la cooperación entre países ha aumentado a propósito de la Digital Markets Act (DMA) (revisar nota CeCo: La Digital Markets Act avanza en Europa: principales modificaciones del Parlamento y el Consejo Europeo), en donde el debate se ha centrado en cómo esta regulación encajará con la legislación de competencia propia de cada jurisdicción. Al respecto, los autores advierten que si bien al momento de diseñarse la DMA existió un ánimo de cooperación pleno, cuando llegue la instancia de implementarla la cooperación con otros países podría generar inquietudes, especialmente en relación a la influencia extranjera en las leyes internas de otro país.

Así, por ejemplo, si la política de competencia de una jurisdicción en particular tiene como objetivo promover el crecimiento de las pequeñas empresas, esta política podría verse entorpecida si otra jurisdicción tiene una dirección divergente en esta materia. De este modo, Taladay & Ryu-Naya sugieren que en la medida que los desafíos y objetivos de los países difieran, la solución de un país puede ser la ruina de otro.

Desde una mirada más optimista, el economista y figura principal de la OCDE, Frederic Jenny, en el trabajo “Cooperation on Digital Competition: From Cooperation to Enhanced Cooperation”, menciona cómo la cooperación entre jurisdicciones puede ayudar a reducir costos y hacer más efectiva la política de competencia. El autor menciona que la cooperación, especialmente en el sector digital, puede ayudar a las jurisdicciones a tomar decisiones en un menor tiempo y de manera más precisa, llegando a mejores conclusiones.

Jenny señala que es posible que más de una autoridad revise un caso de plataformas digitales al mismo tiempo. En ese sentido, compartir información de la investigación puede ayudar a las autoridades tomar mejores decisiones, pues la naturaleza de las plataformas digitales no varía por país. Además, Jenny menciona que esto está ocurriendo en la práctica, y en varios casos agencias han declarado que no se pronunciarán respecto a posibles prácticas anticompetitivas de plataformas tecnológicas, ya que están a la espera de la decisión de una autoridad “líder” (por ejemplo, las estadounidenses FTC/DOJ o la europea DG COMP) para entregar soluciones a sus países.

¿Qué hacer en Latinoamérica?

La región ha realizado esfuerzos importantes por el mejoramiento de las políticas de competencia a través de la cooperación entre autoridades (revisar nota CeCo: Ranking GCR 2022 sobre agencias de competencia: Brazil sigue liderando en la región). Sin embargo, más allá de los esfuerzos particulares de cada jurisdicción, no existe una política clara que trace cuales son las obligaciones de cada agencia y los límites que tienen cada una por sobre la autonomía, soberanía e independencia de otra al momento de cooperar.

En ese sentido, en un esfuerzo coordinado por diferentes países, en la Unión Europa la cooperación se da a través de la European Competition Network (ECN). Esta iniciativa es un foro para el debate y la coordinación de casos individuales, así como de cuestiones generales de derecho de la competencia de la UE.

A través de la ECN, las autoridades de competencia se informan entre sí sobre sus decisiones y analizan los comentarios de otras autoridades respectos a casos que involucran a más de una jurisdicción. Además, de ser necesario, coordinan investigaciones, intercambian pruebas u otra información y discuten sobre temas de interés común.

En Latinoamérica no existe algo similar -hasta donde sepamos-, y bajo el ánimo de cooperación y mutuo crecimiento, sería importante poder gestionar alguna plataforma en donde los esfuerzos particulares de cada país proyecten una política cooperativa con obligaciones y límites claros.

El TPP-11, en su capítulo de libre competencia menciona que las autoridades deberán “considerar” llevar a cabo actividades de cooperación técnica, tanto en el sentido de asesorías, intercambio de información o apoyo en la implementación de reformas (revisar nota CeCo: Trans-Pacific Partnership (TPP): Capítulo sobre Libre Competencia). En ese sentido, la posible firma de este tratado puede abrir la ventana para aprovechar los esfuerzos coordinados de las distintas jurisdicciones y crear una plataforma común.

Conclusiones

No hay que olvidar que cada jurisdicción protege su autonomía para tomar decisiones independientes. Es en este marco que el diseño de la cooperación entra en juego. Es distinto pensar en una cooperación entre agencias o jurisdicciones al momento de intentar reducir un cartel local, una práctica de abuso de posición dominante, o una colusión entre empresas transnacionales, que cooperar para diseñar una regulación general que estructure cómo deben actuar las distintas jurisdicciones frente a una práctica anticompetitiva que involucre a varios países.

Es claro el alto costo de las investigaciones en el sector digital. La complejidad del análisis técnico, además de su naturaleza dinámica y la multiplicidad de sectores que abarcan, hacen muy costoso poder analizar los efectos que provoca cualquier movimiento de las grandes empresas tecnológicas, y dejan en desventaja a cualquier agencia de competencia (revisar columna de G. Johannsen: Agencias de Competencia versus Gigantes Tecnológicos: la Contienda es Desigual).

Dada la desventaja en que se encuentran las agencias de competencia para poder controlar y prevenir cualquier practica anticompetitiva, es que se ha preferido optar por herramientas regulatorias ex-ante, que les permiten intervenir el sector digital a un costo menor que realizando un análisis completo.

Como se mencionó anteriormente, pareciera haber un consenso en la necesidad de una constante cooperación internacional, especialmente en materia de economía digital. Ahora, la interrogante que queda abierta es qué tan dispuestos están los países a cooperar para reducir las posibles prácticas anticompetitivas, sacrificando en parte su soberanía e independencia para tomar decisiones propias de como regular las prácticas en sus propias jurisdicciones.