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Durante el mes de enero del presente año, un día después de haber anunciado que se había llegado a un acuerdo con tres empresas que habrían impuesto ilegalmente cláusulas de no competencia a sus trabajadores y colaboradores, la Federal Trade Commission (“FTC”) publicó para comentarios una nueva propuesta de regulación que busca prohibir los pactos de no competencia entre las empresas y sus trabajadores o colaboradores (en adelante la “propuesta” o “NPRM”).
Este es el primer intento de la administración Khan de regular conductas desleales bajo la sección quinta de ley de la FTC (en adelante, el “FTC Act”), luego de expedir los lineamientos de aplicación de esa norma en noviembre de 2022 (ver nota CeCo “El nuevo enfoque de la FTC sobre competencia desleal”).
Sin embargo, esta iniciativa no ha sido pacífica y ha generado grandes discusiones entre abogados, académicos e incluso al interior de la propia autoridad de competencia estadounidense, que aprobó la publicación del NPRM con tres votos a favor y uno en contra de la comisionada Christine S. Wilson (integrante del partido Republicano de la Comisión). Además, es importante tener en cuenta que este tipo de pactos, por regla general, no se encuentran prohibidos en la mayoría de las legislaciones estatales de EE.UU. (aunque con algunas importantes excepciones, como California).
La regla propuesta, y que busca ser expedida en ejerció de las facultades otorgadas a la Comisión mediante la sección 6 (g) del FTC Act, pretende prohibir de plano los pactos de competencia entre empleadores y “workers”. En este punto, es importante tener en cuenta que el término en inglés (workers) abarca no sólo empleados; sino también, cobija contratistas y colaboradores que asisten a las empresas. El texto de la regla propuesta es el siguiente: “La Comisión Federal de Comercio propone añadir un nuevo subcapítulo, consistente en la parte 910, al capítulo I del título 16 del Código de Reglamentos Federales: (…) Métodos desleales de competencia. Es un método desleal de competencia que un empleador celebre o intente celebrar una cláusula de no competencia con un trabajador; mantenga con un trabajador una cláusula de no competencia; o le diga a un trabajador que el trabajador está sujeto a una cláusula de no competencia cuando el empleador no tiene bases de buena fe para creer que el trabajador está sujeto a una cláusula de no competencia aplicable” (traducción libre al español).
La prohibición aplicaría incluso a directores y altos ejecutivos de las empresas puesto que, de acuerdo con el documento soporte de la propuesta, ello implicaría mayores beneficios para el consumidor. Lo anterior toda vez que, de acuerdo al razonamiento de la FTC, al incluirse los pactos en cuestión en los contratos de altos cargos, generan una barrera de acceso a competidores potenciales, previniendo que personas altamente capacitadas emprendan o creen nuevos competidores. Asimismo, estos pactos incrementarían artificialmente la contraprestación económica de los altos cargos, en la medida en que limitan la disponibilidad de candidatos en capacidad de ocuparlos.
Por otro lado, el NPRM prevé una pequeña excepción limitada a los acuerdos suscritos con ocasión de la venta de una empresa o negocio, o su participación en ella (ver sección § 910.3 de la NPRM).
Adicionalmente, vale la pena notar que, con el objeto de sustentar la finalidad de esta iniciativa, la mayoría de los comisionados de la FTC han realizado, entre otras, las siguientes consideraciones:
Para nadie es un secreto que, desde que Lina Khan asumió la dirección de la FTC, el rumbo de la entidad ha cambiado sustancialmente, acentuando la ola de polarización entre adeptos y críticos de la expansión de la aplicación del derecho a la competencia en EE.UU. (ver William E. Kovacic 2021 y nota CeCo “Los golpes de timón de L. Khan en la FTC”).
Esta situación se puede ver reflejada en las fuertes discrepancias al interior de la Comisión, que se observan especialmente en los vehementes votos disidentes de la republicana Christine Wilson quien sostuvo una evidente posición minoritaria en dirección de la entidad (y quien además anunció su renuncia a la Comisión).
No obstante, en este caso el debate es aún más amplio en la medida que suscita preguntas constitucionales con respecto a las funciones otorgadas a por el Congreso de EE.UU. a la FTC con el fin de salvaguardar el mercado. Sobre este punto, valga la pena aclarar que esta es la primera vez que la agencia de competencia pretende expedir una regulación vinculante de carácter general en temas de competencia desleal (ver Pierce, “Can the Federal Trade Commission Use Rulemaking to Change Antitrust Law?”, 2021).
De ese modo, las discusiones pueden resumirse en dos grandes bloques. La primera versa sobre si el FTC Act faculta a la Comisión para expedir una regulación general en materia de competencia desleal. La segunda, gira en torno a si, en efecto, una prohibición de plano de las cláusulas de no competencia entre empleadores y trabajadores realmente beneficiaría al mercado y a la economía norteamericana. En ese sentido, a continuación, se realizará un breve resumen de los argumentos esgrimidos en torno al primer bloque (es decir, las facultades de la FTC).
La FTC fue creada por el Congreso en 1914 a través del FCT Act. La sección 5 de esta ley federal prohíbe los métodos desleales de competencia, así como las actos desleales y prácticas engañosas (los últimos dos únicamente dirigidos a materias de protección del consumidor).
Hasta 1962 había un entendimiento pacífico con respecto a que la comisión carecía de facultades para expedir una regulación de carácter general. En la opinión de ese entonces, la FTC únicamente podía controlar las prácticas prohibidas bajo la sección 5 a través de investigaciones, caso por caso (Pierce, 2021). Sin embargo, en 1962, de acuerdo con Pierce, la Comisión dio un giro copernicano de su posición y anunció que, con base en la Sección 6 (g) del FTC Act, dictaría normas generales de regulación de comercio a través de las cuales prohibiría conductas que considerase reprochables en materia de protección al consumidor y competencia desleal.
Esa facultad alegada por la Comisión fue impugnada ante las cortes y dio como resultado el famoso y cuestionado fallo del caso National Petroleum Refiners, mediante el cual la Corte de Apelaciones del Washington D.C. dio su visto bueno al FTC para expedir esas normas. No obstante, explica Pierce que “El Congreso reaccionó negativamente ante el uso agresivo de la FTC de su potestad normativa. El Congreso promulgó dos leyes que hacían extraordinariamente difícil -quizá imposible- que la FTC utilizara su nuevo poder para dictar normas legislativas. Dichas leyes añadían quince procedimientos que la FTC debía utilizar en cualquier reglamentación que emprendiera para aplicar la Sección 5 de la Ley de la FTC”.
Esas dos leyes fueron, por un lado, la “Ley Magnuson-Moss” (en adelante “Magnuson Act”), expedida en 1975 y que adicionó una sección al FTC Act en la que se le otorga a esta agencia expresamente la facultad interpretativa y de expedir normas únicamente en materia de actos desleales y prácticas engañosas. Del mismo modo esta norma prevé un extenso procedimiento que debe observar la comisión en la expedición de esta regulación. Por otro lado, se encuentra la “Ley de Mejoras de la FTC” de 1980, mediante la cual se robusteció el proceso que debe emplear la entidad en la elaboración de esas normas (Scalia, 2022). En ese sentido, el Congreso no aclaró, al menos explícitamente, si la agencia ostentaba esas mismas facultades de regulación en materia de métodos desleales de competencia.
Concretamente, la actual sección 6 (g) del FTC Act dispone que: “La Comisión también estará facultada para: (…) (g) Clasificación de las sociedades; reglamentación. De vez en cuando clasificar las corporaciones y (salvo lo dispuesto en la sección 57a (a) (2) de este título) para hacer reglas y regulaciones con el fin de llevar a cabo las disposiciones de este subcapítulo”.
Antes de 1962, la lectura de esta norma era pacífica en cuanto a que facultaba a la Comisión para expedir exclusivamente reglas de los procedimientos que se ventilaban ante ella (Phillips, 2022). Sin embargo, luego de la decisión en National Petroleum y la expedición de las dos leyes, el alcance de esta norma, como se sigue a explicar, dista de ser pacífico.
A la presente fecha, la mayoría de los comisionados sostiene que la sección 6 (g) de la FTC le permite proferir regulación general. Al respecto, el ex-comisionado Rohit Chopra y la actual directora Lina Khan han manifestado sobre el alcance de esa norma lo siguiente:
“Con el fin de dotar a la FTC de los medios necesarios para cumplir esta misión institucional, el Congreso dotó a la Comisión de autoridad para «elaborar normas y reglamentos con el fin de aplicar las disposiciones [de la Ley FTC]». En el lenguaje de Chevron, esto significa que «el Congreso delegó en la agencia la autoridad general para elaborar normas con fuerza de ley» (…).
En 1973, [en National Petroleum] el DC Circuit aclaró que la FTC tenía, en efecto, autoridad para promulgar normas sustantivas, no sólo de procedimiento. (…) Dos años más tarde, el Congreso promulgó la Magnuson-Moss Warranty-Federal Trade Commission Improvement Act. La ley otorgaba a la Comisión autoridad para promulgar normas sectoriales que prohibieran «actos o prácticas desleales o engañosas» e introducía requisitos de procedimiento más estrictos para la elaboración de normas en virtud de dicha disposición. (…) La versión final de la ley contiene una disposición que limita su efecto a los «actos o prácticas desleales o engañosos «, y el informe de la conferencia también afirma que la legislación «no afecta a ninguna autoridad de la FTC en virtud de la legislación vigente para establecer normas con respecto a los métodos desleales de competencia (…).
Las Enmiendas de 1980, al igual que la Ley de 1975, sólo se aplicaban a la autoridad de la FTC sobre «actos o prácticas desleales o engañosos». La competencia de la Comisión en materia de «métodos desleales de competencia» no se sometió a los nuevos procedimientos. Sigue rigiéndose por la Administrative Procedure Act, y las interpretaciones de la FTC de los «métodos desleales de competencia» están sujetas a la deferencia Chevron.”
En otras palabras, en opinión de la Directora Khan y el ex-comisionado Chopra, a partir del caso National Petroleum habría quedado claro que la FTC tenía la facultad de expedir regulación de carácter general sobre las materias de su competencia, y la historia legislativa que precede a dicha decisión, en su opinión, refuerza la interpretación de la Corte sobre el caso. Esto, en la medida en que las enmiendas al FCT Act únicamente modificaron, limitaron y reglaron la facultad de expedir esas normas en los temas de protección al consumidor (actos desleales y prácticas engañosas).
Por su parte, los detractores de esta oposición no son pocos. Entre ellos se encuentran el ex-comisionado Noah J. Phillips y la comisionada Christen Wilson, quienes han sido tajantes públicamente en que consideran que la FTC no cuenta con las facultades que pretenden ser ejercidas por la mayoría para dar vida al NPRM.
Philips ha argumentado que la posición de la mayoría respecto de la Sección 6 (g) del FTC Act, es una interpretación progresista basada en un único fallo de una tribunal cuyo sentido es cuestionable y ajeno “a la jurisprudencia [de la Corte Suprema] bien establecida sobre la autoridad reguladora de los organismos federales”. En opinión del ex comisionado, esta postura no refleja la voluntad del Congreso al momento de expedir el FTC Act y arroga a la mayoría de comisionados un poder irrestricto para definir qué se entiende por “métodos desleales de competencia”. Esto último implica radicar en cabeza de un cuerpo de personas no sometidas a elección popular la capacidad de regular una gran parte de la economía estadounidense.
En el mismo sentido Wilson, en su salvamento de voto, manifestó que las facultades emanadas de la sección 6 (g) de la FTC Act, en que se pretende fundar la mayoría de la Comisión, distan de ser claras. Así, contrario a lo argumentado por Khan y Chopra, Wilson considera que: (i) no es claro si en las leyes que precedieron a National Petroleum el Congreso estaba regulando una facultad ya existente o estaba otorgándola por primera vez; (ii) el hecho de que el Congreso no se haya referido a los métodos desleales de competencia en esas normas, es evidencia de que el legislador no otorgó claramente la facultad de expedir una regulación de carácter general en la materia; (iii) debido a lo anterior, el NPRM podría ser cuestionado bajo la “Mayor Questions Doctrine” aplicada recientemente por la Corte Suprema en el caso “West Virginia v. EPA”; y (iv) también podría ser cuestionada bajo la “non delegation doctrine” aplicada por la Corte Suprema desde 1920. Es importante señalar que los cuestionamientos formulados por la comisionada Wilson no son aislados, sino que son compartidos por una porción importante de académicos y abogados en EE.UU (ver Pierce, 2021; Phillips, 2022; y Scalia, 2022).
Ahora bien, para una mayor claridad, de acuerdo con los explicado por la Corte, la “Mayor Question Doctrine” debe ser aplicada cuando “la historia y la amplitud de la autoridad que la agencia ha afirmado, así como la importancia económica y política de dicha afirmación, ofrezcan una razón para dudar antes de concluir que el Congreso quiso conferir dicha autoridad” (West Virginia v. EPA, 142 S. Ct. 2587 (2022). En ese sentido, y de acuerdo con Wilson, como el NPRM encaja perfectamente en estos supuestos, es evidente que hay razones para dudar de que el Congreso haya delegado esta facultad en la FTC. Además al prohibir los pactos de no competencia, la Comisión: (i) está regulando una gran porción de la economía del país; (ii) podría estar yendo en contra de la voluntad del legislador e incluso saltándose el proceso legislativo, debido a que el Congreso ha analizado y rechazado en el pasado proyectos de ley que han intentado prohibir estas cláusulas; y (iii) se estaría inmiscuyendo en el ámbito de competencia de los legisladores estatales debido a que 47 Estados aun permiten este tipo de cláusulas, y son motivo de deliberación actualmente al interior de varios estados.
Por su parte, bajo la “Non-delegation Doctrine”, la Corte ha explicado que la delegación de facultades del Congreso a entidades regulatorias está permitida siempre que el legislador haya creado “un principio inteligible al que la persona u órgano autorizado se le ordena que se ajuste a ellas” (J.W. Hampton, Jr., & Co. v. United States, 276 U.S. 394, 409; 1928). En ese sentido, Wilson arguye que en un caso similar (i.e., Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U.S. 495; 1935) “La Corte encontró simultáneamente que las disposiciones de la Ley de Recuperación Industrial Nacional para emitir «códigos de competencia leal» eran delegaciones indebidas de poder legislativo, distinguiendo los inadmisiblemente amplios códigos de competencia leal del enfoque de la Ley de la FTC para hacer frente a los métodos desleales de competencia que se «determinan en casos particulares, sobre la base de pruebas, a la luz de las condiciones de competencia particulares”.
Finalmente vale la pena mencionar que el salvamento de la comisionada también desarrolla otros puntos, tales como: (i) la falta de experiencia que tiene la FTC en el análisis de pactos de no competencia celebrados con trabajadores, (ii) los beneficios que pueden derivarse estas cláusulas; y (iii) que los estudios en los que se basa la mayoría de la comisión no son concluyentes y tampoco constituyen un fundamento suficiente para justificar el enfoque adoptado en el NPRM.
Al final, en el evento en que la regulación termine siendo expedida, serán las Cortes quienes tendrán que definir su legalidad. No obstante, las fuertes discusiones y las actuales divisiones que existen entre las posiciones de los comisionados no parecen dejar muy bien paradas a las reglas propuestas, en especial a la luz de la ya comentada “Mayor Question Doctrine”. Ello toda vez que arrojan un manto de duda considerable sobre las facultades de la FTC al respecto.
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