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Las decisiones recientes de la SCE muestran una evidente falta de uniformidad en su criterio. Pues, que la Superintendencia de Competencia Económica (“SCE”) tenga la capacidad de, a su arbitrio, modificar o no condiciones, beneficiando o perjudicando a los administrados, vulnera la seguridad jurídica de los administrados.
Con el propósito de evidenciar la pluralidad de criterios de la SCE, este artículo aborda las resoluciones pertinentes contenidas en los expedientes SCPM-CRPI-0025-2017 (En adelante, “Caso COPEC”), SCPM-CRPI-0024-2017 (En adelante, “Caso Bayer AG”), y SCPM-CRPI-0045-2017 (En adelante, “Caso Familia”).
El 24 de noviembre de 2016, la compañía de Petróleos Chile (“COPEC”) notificó a la SCE de la operación de concentración por medio de la cuál pretendía concentrarse con el operador Exxon Mobil Ecuador Cía. Ltda. Esta operación sería realizada por medio de su filial operante en Ecuador, LUTEXSA INDUSTRIAL COMERCIAL COMPAÑIA LIMITADA.
La Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) resolvió subordinar la operación a una serie de condiciones. Para el análisis que nos compete en esta nota, únicamente es relevante analizar el numeral cuatro de la sexta sección:
“Disponer a la Intendencia de Investigación de Control de Concentraciones Económicas, realice la vigilancia y seguimiento del cumplimiento efectivo y eficaz del convenio modificatorio al contrato de distribución de derivados, para lo cual informará de manera semestral a la Comisión de Resolución de Primera Instancia.” (SCPM-CRPI-0025-2017 p. 7)
La relevancia de este numeral radica en que, después de 5 informes de seguimientos semestrales, en los cuales la Intendencia de Investigación de Control de Concentraciones Económicas (“INCCE”) verificó el cumplimiento de las condiciones impuestas al operado, la CRPI se percató de que el seguimiento impuesto no tenía un límite temporal. Esto, según la CRPI, infringe tanto el artículo 76 numeral 6, como el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador.
En el mismo hilo, la CRPI determinó que, debido a la expedición del decreto ejecutivo 1054 -denominado Reglamento de Regulación de Precios de Derivados de Petróleo–, aplicando un nuevo sistema de banda de precios, por lo que el seguimiento de la INCCE perdió su escenario material de aplicación. Así, habiendo cambiado las circunstancias en las que se impusieron las condiciones, estas quedaron obsoletas.
Basándose en estos argumentos, la CRPI, en su resolución de seguimiento de condiciones, emitida el 16 de octubre del 2020, decidió “declarar el cumplimiento total” de las condiciones impuestas al operador y, de la medida de seguimiento de la INCCE.
Es importante resaltar que estas medidas no pudieron ser cumplidas totalmente, debido a que fueron impuestas sin un límite temporal.
El 10 de noviembre de 2016, BAYER AKTIENGESELLSCHAFT (“Bayer AG”) presentó, a la SCE, la notificación obligatoria de la concentración por medio de la cual adquiriría a MONSANTO CORPORATION (“Monsanto”). En particular, KWA INVESTMENT Co. (“KWA”), filial de Bayer AG, se fusionaría con Monsanto, de manera que las filiales previamente controladas por Monsanto pasarían al control de Bayer AG.
La INCCE determinó que, debido a que ninguna filial de Monsanto operaba en Ecuador, la transacción no tendría como consecuencia un cambio de control de un operador ecuatoriano. Sin perjuicio de esto, la SCE consideró necesario subordinar la operación a una única condición:
“Prohibir la producción, introducción y comercialización de semillas y productos transgénicos, así como la aplicación de biotecnologías modernas, riesgosas y experimentales, a fin de precautelar el patrimonio genético del Ecuador y el ingreso de organismos genéticamente modificados al país.” (SCPM-CRPI-0024-2017 p. 8)
Luego, en su resolución del 19 de junio del 2017, la SCE, basándose en el artículo 254 del Código General de Procesos (COGEP), decidió reformar esta condición. Así, la condición reformada estableció:
“Prohibir la producción, introducción y comercialización de semillas y productos transgénicos, así como la aplicación de biotecnologías modernas, riesgosas y experimentales; y, el uso, desarrollo y experimentación de biotecnologías modernas y sus productos siempre que no cuenten con la correspondiente regulación estatal, a fin de precautelar el patrimonio genético del Ecuador y el ingreso de organismos genéticamente modificados al país.” (SCPM-CRPI-0024-2017 p. 2) (énfasis añadido).
Esta reforma a la condición constituyó una nueva prohibición al operador, pues, aunque las palabras ‘aplicación’ y ‘uso’ puedan ser sinónimos, es evidente que el desarrollo y experimentación de biotecnologías modernas es una actividad económica completamente distinta a la inicialmente condicionada.
Independientemente de si se encontraba entre los proyectos de Bayer AG explotar o no estas actividades, existe el precedente en el que la SCE modifica condiciones perjudicando al administrado.
El 29 de noviembre de 2016, PRODUCTOS FAMILIA SANCELA DEL ECUADOR S.A. (“Familia”) notificó a la SCE una operación de concentración. Esta consistía en la adquisición del operador económico INDUSTRIAL PAPELERA ECUATORIANA S.A. INPAECSA (“INPAECSA”). Debido a que la SCE consideró que podrían surgir efectos anticompetitivos como consecuencia de la operación, resolvió condicionar la misma.
Entre sus condiciones, consta la obligación de vender la marca “HADA” en un plazo máximo de 4 años, y por medio de un mínimo de 3 procesos de venta. En caso de que la venta no se perfeccione, Familia tendría que transferir la propiedad de la marca a un fidecomiso, para que éste continúe con el proceso de venta.
Si bien Familia realizó los procesos de venta requeridos, nunca se presentó un comprador interesado, por lo que la venta de la marca no se concretó. Así, el 14 de enero de 2022, la CRPI ordenó a Familia realizar un cuarto proceso de venta, que también falló.
Con estos antecedentes, la INCCE determinó que el factor sobre el cuál las empresas participantes (en el cuarto proceso) decidieron no adquirir la marca HADA, debido a que no posee un elemento diferenciador en el segmento económico.
Otra posible explicación considerada por la INCCE para el fracaso de la venta es que la estructura de costos de INPACESA no sería replicable, por lo que la comercialización de la marca resultaría inviable para potenciales adquirientes.
Familia argumentó que, a pesar de que no se haya podido cumplir con la condición, se puede evidenciar que no se han producido efectos negativos al mercado. Para fundamentar este punto expuso como ejemplo que, debido a las presiones competitivas presentes en el mercado, los precios de INPAECSA se han mantenido por debajo del límite impuesto por la SCE. Así, al no existir riesgos para el mercado, la condición sería ineficiente y no sería necesario mantenerla.
En respuesta a estos argumentos, la SCE sostuvo que de conformidad al artículo 133 del Código Orgánico Administrativo (“COA”), los órganos administrativos no pueden variar las decisiones en un acto administrativo, y que no se puede aplicar las figuras de revocatoria o reforma, contenidas en el artículo 254 del COGEP.
El artículo 133 del COA establece:
“[…]los órganos administrativos no pueden variar las decisiones adoptadas en un acto administrativo después de expedido, pero sí aclarar algún concepto dudoso u oscuro y rectificar o subsanar los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente materiales o de hecho que aparezcan de manifiesto en el acto administrativo.” (COA, art. 133)
Según el artículo 118 del COA, las administraciones públicas están facultadas para revocar los actos administrativos desfavorables a los interesados.
El segundo inciso del artículo 22 del COA recoge el principio de actos propios, según el cual las autoridades administrativas se ven obligadas a respetar sus criterios pasados. Así, para poder cambiar sus criterios, las administraciones deben motivar su decisión explicando su distanciamiento del criterio previamente establecido.
Por último, el artículo 254 del COGEP, norma subsidiaria al COA, permite que órganos jurisdiccionales revoquen o reformen sus propias providencias.
En la legislación ecuatoriana se puede apreciar una falta de claridad sobre la capacidad de los órganos administrativos de modificar sus resoluciones sin que se interponga algún recurso frente a las mismas. Al punto en el que la SCE ha motivado sus decisiones en la ley tomando posiciones distintas.
Tomando esto en consideración la necesidad de uniformidad en su criterio se vuelve aún más relevante. En virtud de la seguridad jurídica de los operadores, es necesario que la SCE establezca y mantenga una línea jurisprudencial estable y, en caso de desapegarse de esta, fundamente con claridad los motivos de su decisión.
Caso COPEC
Resolución de seguimiento de condiciones (SCPM-CRPI-0025-2017)
Caso Bayer AG
Resolución (SCPM-CRPI-0024-2017)
Caso Familia
