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El 22 de marzo de 2017, la Comisión Europea (Comisión) propuso una nueva directiva para reforzar la aplicación de las normas de derecho de la competencia. De acuerdo con la declaración de prensa de la Comisión, el objetivo fundamental de la propuesta consistía en dotar a las autoridades nacionales de competencia, “de un mínimo de instrumentos comunes y de una garantía de aplicación efectiva”, asegurando que estas “dispongan de instrumentos adecuados para imponer sanciones proporcionadas y disuasorias en caso de infracción de las normas de competencia de la UE”. Este propósito se vio manifestado en la Directiva (UE) 2019/1, promulgada al final del proceso, señalándose que los procedimientos de competencia deberán permitir la imposición de multas que generen un efecto disuasorio eficaz en los infractores (considerandos 40 y 47).
En esta nota, revisaremos el artículo “Do EU and U.K. Antitrust “Bite”?: A Hard Look at “Soft” Enforcement and Negotiated Penalty Settlements”, de la académica inglesa Or Brook, publicado en septiembre de 2023 en The Antitrust Bulletin. En el artículo, la autora analiza las herramientas utilizadas por las autoridades de competencia de la Unión Europea, Países Bajos, Alemania y Reino Unido, y contrasta este uso con las finalidades declaradas de sus normativas de competencia.
Para esto, analizó todas las acciones de enforcement o aplicación de la ley llevadas adelante por la Comisión desde 1958 (de cualquier tipo, es decir, decisiones sancionatorias, acuerdos, cumplimientos voluntarios, etc.; publicadas en cualquier formato). Asimismo, se revisaron todas las acciones de las autoridades de competencia de los países recién mencionados desde 2004 a la fecha (año desde el cual las agencias nacionales tienen facultades de enforcement significativas). Revisaremos el contenido del artículo y sus conclusiones más relevantes.
La autora considera que existen dos enfoques teóricos principales para el enforcement: la aproximación basada en la disuasión, consistente en la persecución de carácter adversarial y la imposición de sanciones; y la aproximación basada en el cumplimiento, consistente en la aplicación de medidas “suaves” y no estrictamente resolutivas o sancionatorias para garantizar el cumplimiento de la ley (p. ej., cartas de orientación o declaraciones de prensa).
La aproximación basada en la disuasión tiene como presupuesto que la obediencia a la ley no puede darse por sentada. Por ello, una persecución y castigo significativos serían claves para disuadir la comisión de ilícitos. Este enfoque se asocia a un enforcement “duro”, relacionado con la imposición de sanciones (en el sistema europeo, tradicionalmente multas) que excedan los beneficios obtenidos por las infracciones anticompetitivas, mediante procedimientos formales que declaren la infracción.
Sin embargo, de acuerdo a la autora, en la realidad, las autoridades de competencia no utilizan con tanta frecuencia sus facultades formales para el “enforcement duro”. En cambio, cobran gran relevancia una serie de otras herramientas no vinculantes y no adversariales (p. ej., decisiones informales, cartas de orientación, declaraciones de prensa y comunicaciones advirtiendo posibles infracciones), así como los remedios negociados (como los “compromisos formales”, contemplados en la normativa de la Comisión) y las decisiones de cierre de investigaciones, adoptadas luego de que las empresas involucradas se comprometieren a modificar sus comportamientos potencialmente anticompetitivos («compromisos voluntarios”).
Para efectos del análisis, Brook considera que todas estas herramientas componen el enforcement “suave”. Este persigue objetivos distintos a la mera disuasión, tales como la cooperación entre empresas y autoridades, la ampliación de remedios posibles para mitigar riesgos identificados y una maximización del principio de economía procesal (al evitar procesos de larga duración).
Por último, el artículo explica una categoría “intermedia”, compuesta por acuerdos negociados en el marco de los cuales se impone una sanción. En estos, la autoridad declara formalmente la existencia de una infracción, pero la sanción aplicable es reducida o incluso eximida, debido al reconocimiento de la responsabilidad por parte del investigado, y a su cooperación en el proceso.
Dentro de estos mecanismos “intermedios” se incluyen los programas de delación compensada, los acuerdos de compromiso aplicados por la Comisión y algunas autoridades nacionales (que garantizan una reducción de la multa a toda empresa que admita su participación en un cartel y su responsabilidad por aquello), y los mecanismos de cooperación en procedimientos por ilícitos distintos a carteles (como abusos de posición dominante) introducidos por la Comisión en 2019. Estas herramientas se encuentran en un punto intermedio, pues si bien en virtud de ellas se declara formalmente la infracción y se impone una sanción, no constituyen mecanismos completamente adversariales, sino que implican instancias de cooperación con las empresas y un ahorro de costos procesales.
Figura 1: Diferencias entre el enforcement “duro”, “suave”, y acuerdos negociados
Fuente: Brook, 2023, p. 489.
El artículo de Brook explica que el Reglamento 17 de 1962 estableció el primer marco legal del enforcement por infracciones anticompetitivas en la UE, en el cual primó una perspectiva principalmente “suave”. Esta normativa instauró una forma de control ex ante, que exigía que todos los posibles acuerdos anticompetitivos se notificaran a la Comisión para su autorización en forma previa a su materialización. Este régimen no establecía una delimitación clara entre las conductas permitidas y las prohibidas, sino que más bien operaba en base a un análisis caso a caso para determinar el carácter legal o ilegal del acuerdo. Cabe señalar que las empresas se eximían de multas si habían notificado oportunamente estos acuerdos, sin considerar su contenido o potencial daño a la competencia.
La autora explica que, con el fin de disminuir la carga de este sistema centralizado de notificaciones, la Comisión introdujo nuevas herramientas de enforcement “suave”., tales como declaraciones informales de conformidad con la normativa y las decisiones de “cierres de investigaciones” (luego de compromisos voluntarios), incluso en casos donde la ilegalidad de la conducta se encontraba relativamente clara.
Este paradigma habría comenzado a cuestionarse en la década de 1990. Entre otras razones, se señaló que el uso de instrumentos de enforcement suave por parte de la Comisión no estaba suficientemente claro en cuanto a la estrategia, procedimientos ni objetivos. Además, se señaló que este régimen habría terminado siendo altamente costoso e inefectivo para efectos de prevenir la comisión de infracciones anticompetitivas (es decir, tenía un déficit en la disuasión).
Fue así que, el año 2003, el Consejo de la UE aprobó el Reglamento 1/2003, que estableció en forma clara un sistema basado en la disuasión y de enforcement “duro” (sin perjuicio de utilizar el enforcement “suave” en “circunstancias limitadas y apropiadas”, descartándose para restricciones por objeto, carteles secretos o casos donde se pretende imponer una multa). De acuerdo con la autora, este nuevo régimen buscaba aumentar significativamente el número de acciones de enforcement “duro”, objetivo que fue constantemente señalado por la Comisión en sus procesos de evaluación de la reforma. Además, cabe notar que esta aproximación de severidad en el enforcement se vio complementada por la instauración de sanciones criminales en varias jurisdicciones nacionales europeas (p. ej., Reino Unido y Dinamarca).
Un punto particularmente interesante de la investigación de Brook, es que a partir de un análisis empírico de casos, la autora concluyó que, en la práctica de la Comisión, la retórica de enforcement “duro” no estuvo aparejada de un mayor número de acciones en tal sentido.
Figura 2: Uso de enforcement “duro” y “suave” por parte de la Comisión, por año (1964-2021)
Fuente: Brook, 2023, p. 497.
Como muestra la Figura 2, las decisiones adversariales (es decir, enforcement “duro”) no aumentaron luego de la promulgación del Reglamento 1/2003, sino que al contrario, disminuyeron. Desde el 2004 hasta 2021, los mecanismos de enforcement “duro” fueron aplicados en apenas un 8% de los casos. En cambio, puede observarse un aumento del uso de salidas negociadas con imposición de sanciones, a raíz de la reforma a los programas de delación compensada en el Reglamento 1/2003.
En base a estas cifras, la autora observa que el limitado número de decisiones sancionatorias, así como el uso masivo de salidas negociadas, manifiesta un desacople entre la retórica (basada en el enforcement “duro”) y la práctica (principalmente basada en el enforcement “blando”). Un dato relevante es que casi un 70% de las empresas investigadas por participación en carteles, y que no participaron en programas de delación compensada, no recibieron multa alguna (lo que sin duda vuelve menos atractiva la opción de acudir a la delación).
Por otro lado, el estudio también identificó una continuación en el uso de mecanismos de enforcement “suave”, como los cierres de investigaciones luego de compromisos formales de aplicar remedios propuestos por las empresas requeridas. Su uso se observó con mayor intensidad en industrias reguladas, el sector financiero y mercados digitales. Asimismo, se detectó una deficiente publicación y reporte del uso de tales herramientas, que a juicio de la autora pueden seguir utilizándose, pero existe un sub-reporte por parte de la Comisión.
El análisis de las autoridades de competencia de estos países da cuenta que los procedimientos no adversariales han jugado un rol importante en la práctica de todos ellos.
En Países Bajos, la autoridad nacional (ACM) ha utilizado frecuentemente herramientas de enforcement “suave”, como compromisos voluntarios de empresas y la publicación de opiniones informales –ex ante– sobre la compatibilidad de ciertos acuerdos con las normas de competencia. A juicio de Brook (y a diferencia de lo que ocurre a nivel de la UE) la cultura neerlandesa tiende a promover las herramientas de colaboración con empresas investigadas, en la medida en que estas constituyen una forma más eficiente de resolución de problemas anticompetitivos.
En cambio, en Alemania sí existiría una retórica de enforcement “duro”, relativo a la imposición de sanciones severas, por parte de la Bundeskartellamt. En ese sentido los datos muestran que la mayoría de los procesos involucran sanciones, pero, a su vez, la mayoría de ellas son aplicadas en base a salidas negociadas, y muy pocas mediante el enforcement “duro”. Asimismo, se detectó el uso frecuente del enforcement “suave” mediante compromisos formales de empresas y opiniones informales de la agencia de competencia.
Por último, en Reino Unido se aprecia una limitada frecuencia de decisiones sancionatorias por parte de la CMA, y de ellas, la gran mayoría fueron alcanzadas a través de salidas negociadas.
La autora concluye el artículo señalando que la brecha entre la retórica de las autoridades de competencia en cuanto al uso de las herramientas de enforcement y las prácticas identificadas puede obstaculizar la efectividad y credibilidad de los regímenes persecutorios. Esto, por varias razones.
En primer lugar, existe la posibilidad de que no se esté alcanzando el nivel de disuasión esperado por la persecución efectuada por las agencias de competencia. Por otra parte, una falta de transparencia y sistematicidad en el uso de las herramientas de enforcement “suave” estaría impidiendo que se alcancen los beneficios buscados con su uso. Y, por último, este sub-reporte y falta de análisis público sobre la utilización del enforcement “suave” y las salidas negociadas, dificulta evaluar objetiva y empíricamente el cumplimiento de los objetivos buscados por las reformas a los sistemas de persecución de ilícitos anticompetitivos.
Si bien el artículo es enfático en señalar que no se defiende un uso exclusivo (o mayoritario) del enforcement “duro” en desmedro de otras herramientas, considera que es necesario alinear la teoría con la práctica a este respecto para hacer un análisis informado, específico y elaborado sobre qué instrumentos pueden llevar a una aplicación más efectiva del derecho de la competencia.
