Caso luminarias públicas: Problemas de diseño de licitación más que colusión

El pasado 16 de junio, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) publicó la resolución e informe de archivo de la investigación Rol 2598-20, sobre posibles acuerdos colusorios en el marco de un proceso de licitación para mejorar el sistema de luminarias públicas en la Municipalidad de Buin. La Fiscalía determinó que los precios similares ofrecidos por las empresas que participaron en la licitación se debieron al diseño de las bases más que a una conducta colusiva. Una arista de la investigación además terminó en una investigación por corrupción ante el Ministerio Público.

La denuncia ante la FNE y su relación con caso de corrupción investigado por el Ministerio Público

La investigación ante la FNE se inició a partir de un oficio reservado enviado el 30 de diciembre del año pasado por el alcalde de la Municipalidad de Buin a la FNE. El documento alertó sobre la existencia de posibles acuerdos anticompetitivos en el marco de un proceso licitatorio para reemplazar 3.201 puntos luminosos por luminarias de bajo consumo con tecnología LED en dicha municipalidad, en el que participaron las empresas Citelum, Clever, Enel, UTP Itelecom y filiales, NEC Chile, Ahimco y SECE.

La denuncia se basó en que, durante el acto de apertura de las ofertas, la municipalidad constató que cinco de las empresas proponentes habían presentado ofertas económicas con una diferencia marginal de precio entre ellas. Además, las empresas Enel y Clever habrían declarado una “Nómina de Personal Permanente y/o Transitorio” que incluía al mismo equipo de profesionales.

Cabe destacar que desde la modificación introducida al DL 211 en el año 2016 mediante la ley 20.945, los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores para afectar el resultado de procesos de licitación pasaron a formar parte del catálogo de conductas atentatorias contra la libre competencia más graves de nuestro sistema (carteles duros), que son sancionadas per se (sin necesidad de probar sus efectos en el mercado) y que podrían acarrear sanciones penales.

El 10 de enero de 2020, la FNE solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia autorización para no dar noticia del inicio de la investigación por un plazo de 90 días hábiles, en virtud de los dispuesto en el artículo 39 letra a) del DL 211, solicitud que fue concedida 3 días después.

Adicionalmente, el 16 de enero, la FNE recibió una denuncia de la Municipalidad de Providencia por posibles acuerdos anticompetitivos en el marco de una licitación para la provisión e instalación de luminarias viales led para dicho municipio. Según establece el informe de archivo de la FNE, dicha denuncia fue agregada al expediente relativo a la Municipalidad de Buin, a pesar de que fue finalmente remitida al Ministerio Público, por considerarse que los hechos descritos en ella eran de competencia de dicha entidad y no consistirían en conductas anticompetitivas.

En efecto, según señaló un reciente reportaje de CIPER y un artículo de La Tercera, la Fiscalía Centro Norte lleva varios meses investigando licitaciones que involucran miles de millones de pesos en adjudicaciones que beneficiaron a la empresa Itelecom (que también participó en el proceso de licitación de Buin) en distintas comunas de la Región Metropolitana, investigación que se originó justamente por la denuncia que hizo la alcaldesa de Providencia, Evelyn Matthei, ante la FNE.

Las diligencias en la Región Metropolitana estarían vinculadas a investigaciones previas por corrupción en las municipalidades de Iquique, Chillán y Putaendo, a partir de las cuales ya se han imputado conductas por favorecer con millonarios contratos de luminarias LED a Itelecom. Los delitos investigados apuntarían a cohecho y violación de secreto, y en el caso de Iquique también a lavado de activos.

Decisión de archivo de la FNE: problemas en el diseño de las bases

En su informe de archivo, la FNE señaló que el 92% de los montos adjudicados entre los años 2010 y 2019 para proveer el servicio de alumbrado público provinieron de licitaciones municipales (ya sea a través de recursos propios de los municipios o mediante los Fondos Nacionales de Desarrollo Regional).

Por el lado de la oferta, según datos recabados por la FNE, 30 empresas concentraron el 84% de los montos adjudicados en el mismo período, siendo los principales Enel (17%), Elecnor (16%), UTP Itelecom y filiales (10%), Citelum (5%) y Ahimco (5%).

En relación al proceso licitatorio llevado a cabo en el Municipio de Buin, la conducta denunciada se basó en que seis de los oferentes se limitaron a ofrecer un precio igual o cercano al mínimo admisible en las bases de licitación.

Fuente: Informe de archivo de la FNE, Rol 2598-20, p. 5.

Ello, dado que las bases establecieron que no se aceptarían ofertas económicas que superaran un 10% del presupuesto referencial del municipio ($1.882.909.000), ni que fueran inferiores al 95% del mismo monto. Según declaraciones de los funcionarios del municipio, esta determinación habría tenido como fin establecer un precio mínimo de oferta para asegurar un estándar de calidad. Sin embargo, a juicio de la Fiscalía, esto habría explicado razonablemente las similitudes y coincidencias entre los montos presentados por los oferentes.

Por otro lado, la FNE también consideró que la ponderación del ítem precio para efectos de la evaluación de las ofertas era comparativamente baja (solo un 10%) respecto a otros ítems, por lo que resultaba menos plausible que una eventual concertación para fijar precios similares o iguales hubiera dio idónea o suficiente para afectar los resultados finales del proceso licitatorio.

En este sentido, la FNE se refirió a los posibles efectos anticompetitivos que podría generar el diseño de la licitación en sí, más que las ofertas económicas planteadas por las empresas. Así, señaló que la exigencia de un precio mínimo podría impactar negativamente la competencia económica entre oferentes, considerando además que el aseguramiento de estándares de calidad puede realizarse, de mejor manera, a través del establecimiento de criterios técnicos de evaluación o admisibilidad. Según explicó el organismo, en licitaciones donde el precio y la calidad son variables relevantes, el comprador obtiene una utilidad esperada superior al realizar evaluaciones por medio de reglas de asignación de puntajes por atributos, en vez de fijar un precio mínimo con estándares mínimos de calidad definidos. Por lo mismo, las autoridades de competencia tenderían a desaprobar esta clase de restricciones.

En la misma línea que la FNE, en las Recomendaciones del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública (2012), el organismo internacional ha señalado que, utilizados correctamente, los criterios de adjudicación distintos al precio recompensan la innovación y las medidas que racionalizan costos, a la vez que fomentan el establecimiento competitivo de precios.

En relación a la coincidencia entre Enel y Clever para subcontratar a los mismos profesionales, la FNE constató que esto se debió simplemente al hecho de que Enel acordó subcontratar los servicios de Clever para instalar las luminarias en caso de adjudicarse la licitación, en la que además ésta última empresa había decidido participar de forma independiente. La FNE afirmó que a pesar de que subcontrataciones como éstas podrían ser instrumentalizadas en el marco de una conducta concertada anticompetitiva, dicha figura contractual no resulta necesariamente indiciaria de una infracción al DL 211. Es más, en muchas ocasiones se encontraría asociada a mayor capacidad productiva y a una mejora de la estrategia competitiva de las empresas.

Al respecto, cabe señalar que, según ha recomendado la OCDE, una medida que pueden adoptar los organismos públicos que realizan licitaciones para evitar casos de colusión es exigir a los oferentes que indiquen anticipadamente si piensan utilizar subcontratistas, ya que la subcontratación puede ser un mecanismo para repartirse las utilidades entre los miembros de un acuerdo anticompetitivo.

Esta no es la primera vez que la FNE archiva una denuncia por aparentes casos de colusión en el contexto de licitaciones, que terminan siendo más bien problemas de diseños de las bases de licitación. Por ejemplo, en el año 2012, la FNE investigó una denuncia por posibles actos anticompetitivos en licitaciones para la concesión de estacionamientos en las municipalidades de San Bernardo, Providencia, Puerto Montt, Valdivia, Santiago, Coquimbo y Puente Alto (Rol 1997-11). En dicha ocasión, aunque la FNE archivó la investigación por -entre otras cosas- considerar que realizar ofertas múltiples con empresas relacionadas no es anticompetitivo en sí, afirmó que la deficiencia en el diseño de las bases puede resultar predominante respecto a eventuales conductas anticompetitivas desarrolladas por conglomerados. Además, en esa oportunidad, el organismo también criticó el hecho de que las municipalidades no incluyeran como factor de adjudicación el precio a pagar por los usuarios de los estacionamientos.

Enlaces relacionados:

Informe de archivo investigación Rol 2598-20. Ver aquí

Resolución de archivo investigación Rol 2598-20. Ver aquí