Motivación del resultado: La Comisión de Resolución de Primera Instancia (“CRPI”) determinó que el procedimiento para imponer una sanción por falta de entrega de información se encuentra previsto en la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (“LORCPM”), no en el Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (“IGPA”), normativa sobre la cual se le impuso una sanción a REFRESCOS SIN GAS. Por lo tanto, existiría una antinomia entre la LORCPM y el IGPA. Así, amparada en el principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 225 de la Constitución de la República, la CRPI consideró que el procedimiento aplicable para sancionar las infracciones por la no entrega de información es el establecido en la propia LORCPM y su Reglamento, y no así el previsto en el IGPA. En consecuencia, se declaró la nulidad total del procedimiento sustanciado por la CRPI mediante el Expediente No. SCPM-CRPI-021-2020, dejando a salvo la facultad de la INICAPMAPR para iniciar el procedimiento de investigación de conformidad a la LORCPM y su Reglamento.

Asuntos relevantes: Si bien el operador económico REFRESCOS SIN GAS sustenta su petición de nulidad en que se debió aplicar el COA y no el IGPA, la CRPI al encontrar la existencia de un procedimiento aplicable en el LORCPM no encuentra asidero a lo argumentado por el solicitante, sin embargo, sí evidencia un vicio de nulidad.

Abstención de sanción.

EXPEDIENTE No.SCPM-CRPI-021-2020 

SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DE MERCADO.- COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.- D.M. Quito, 11 de  diciembre de 2020 a las 10h32.- 

Comisionado Sustanciador: Marcelo Vargas Mendoza 

VISTOS 

[1] La Resolución No. SCPM-DS-2020-51 de 10 de diciembre de 2020, mediante la cual el  Superintendente de Control del Poder de Mercado resolvió lo siguiente:  

“Artículo único.- Reformar el artículo 1 de la Resolución No. SCPM-DS 2019-40 de 13 de agosto de 2019, el cual establece la conformación de la  Comisión de Resolución de Primera Instancia, por la siguiente:  

Formarán parte de la Comisión de Resolución de Primera Instancia, los  siguientes servidores designados:  

∙ Doctor Marcelo Vargas Mendoza; 

∙ Economista Jaime Lara Izurieta; y, 

∙ Doctor Edison René Toro Calderón.” 

[2] Las acciones de personal Nos. SCPM-INAF-DNATH-300-2019-A, SCPM-INAF DNATH-299-2019-A y SCPM-INAF-DNATH-2020-374-A, correspondiente a Marcelo  Vargas Mendoza, Presidente de la Comisión, Jaime Lara Izurieta, Comisionado, y Édison  Toro Calderón, Comisionado, respectivamente. 

[3] El acta de la sesión extraordinaria del pleno de la Comisión de Resolución de Primera  Instancia de 05 de junio de 2020, mediante la cual se deja constancia de que la Comisión  de Resolución de Primera Instancia (en adelante CRPI), designó al abogado Omar Poma  secretario Ad-hoc de la CRPI.  

[4] El Memorando No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-328 de 13 de noviembre de 2020,  remitido por la Intendencia Nacional de Investigación y Control de Abuso de Poder de  Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas ( en adelante “INICAPMAPR”), a través del cual se adjunta el Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-026 de 13 de noviembre de 2020. 

[5] El Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-026 de 13 de noviembre de 2020 emitido  por la INICAPMAPR y anexos. 

[6] La providencia de 18 de noviembre de 2020 expedida a las 13h14, mediante la cual la CRPI  dispuso lo siguiente:  

“(…) 

CUARTO.- CONCEDER al operador económico REFRESCOS SIN GAS  S.A., el término de tres (3) días improrrogables, a fin de que se pronuncie  sobre el Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-026 de 13 de  noviembre de 2020 emitido por la INICAPMAPR. 

(…)” 

[7] El escrito presentado el 23 de noviembre de 2020, signado con Id 177534, mediante el cual  el operador económico REFRESCOS SIN GAS S.A. RE.S.GA. SA. (en adelante  REFRESCOS SIN GAS), solicitó la nulidad del procedimiento administrativo, argumentando lo siguiente:  

“… El Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante IGPA)  emitido por la SCPM, no sólo se encuentra en una jerarquía normativa  inferior al COA, sino que es inaplicable a terceros, ajenos a la SCPM. De  acuerdo con el Decreto Ejecutivo No. 1161, artículo 6, publicado en el  Registro Oficial 842 de 16 de septiembre de 2016:  

“La capacidad normativa de la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado establecida en el artículo 44 de la Ley Orgánica de Regulación y  Control del Poder de Mercado, estará enmarcada exclusivamente al ámbito  administrativo y de control interno, sin contravenir las normas de carácter  general dictadas por la Junta de Regulación.” (Énfasis añadido) 

(…) 

En conclusión, el procedimiento para la aplicación de multas y sanciones en  general debe constar en la ley, o en su defecto en el Reglamento expedido por  el Presidente de la República. En ausencia de dicho procedimiento, se debe  aplicar el marco normativo subsidiario, que en este caso, se encuentra dado  por el COA, norma jerárquicamente superior de conformidad con el artículo  425 de la Constitución de la República. 

Lo correcto en este caso, es que la SCPM inicie un procedimiento  administrativo sancionador de conformidad con el artículo 244 y siguiente  del COA.  

La indebida aplicación del procedimiento señalado vulnera el principio de  seguridad jurídica y confianza legítima, establecido en el COA.  

En adición, vulnera el debido proceso, en la garantía de motivación, por  cuanto el informe de cumplimiento elaborado por la Intendencia se sustenta  en el procedimiento establecido en el IGPA, en lugar de motivarlo en el COA.  

Finalmente, alego la violación al debido proceso, en la garantía  constitucional establecida en el artículo 76, número 3 de la Constitución de  la República, que en su parte pertinente reconoce y garantiza que “Solo se  podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con  observancia del trámite propio de cada procedimiento” 

CONSIDERANDO 

[8] Que, una vez revisada la solicitud de nulidad presentada por el operador económico  REFRESCOS SIN GAS, la CRPI indica lo siguiente:  

[9] No suministrar información o hacerlo de manera incompleta o incorrecta, es una infracción  prevista en el penúltimo inciso del artículo 79 de la LORCPM, así:  

“Art. 79.- Sanciones.- La Superintendencia de Control del Poder de Mercado  impondrá a las empresas u operadores económicos, asociaciones, uniones o  agrupaciones de aquellos que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan  lo dispuesto en la presente Ley, las siguientes sanciones: 

(…) 

Quien no suministrare a la Superintendencia de Control del Poder de  Mercado la información requerida por ésta o hubiere suministrado  información incompleta o incorrecta, será sancionado con una multa de  hasta 500 Remuneraciones Básicas Unificadas. 

(…)” 

[10] Si bien el artículo 56 del Instructivo de Gestión Procesal Administrativa (en adelante  IGPA), establece el procedimiento para la aplicación de la multa por no entrega de  información, la CRPI encuentra que la propia Ley Orgánica de Regulación y Control del  Poder de Mercado (en adelante LORCPM), establece un procedimiento de investigación y  sanción para las infracciones previstas en dicha ley. 

[11] Lo anterior se desprende del artículo 56 de la LORCPM que establece lo siguiente:  

“Art. 56.- Inicio de investigación.- Vencido el término señalado en el artículo  anterior, el órgano de sustanciación deberá pronunciarse sobre el inicio de  la investigación en el término de diez días. Si estimare que existen  presunciones de la existencia de alguna de las infracciones previstas en esta  ley, mediante resolución motivada ordenará el inicio de la investigación,  señalando el plazo de duración de la misma, plazo que podrá ser ampliado  si fuere necesario. 

El procedimiento de investigación se regirá por las disposiciones constantes  en la sección primera del presente capítulo. 

[12] Lo anteriormente mencionado evidencia una antinomia entre la LORCPM y el IGPA. Por  tal razón, y amparada en el principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 225 de  la Constitución Nacional1, la CRPI considera que el procedimiento aplicable para  sancionar las infracciones por no entrega de información es el establecido en la propia  LORCPM y su Reglamento, y no así el previsto en el IGPA. 

[13] Además de lo anterior, es importante tener en cuenta el pronunciamiento vinculante del  Procurador General del Estado contenido en el Oficio No. 06578 de 11 de noviembre de  2019, donde se indica lo siguiente:  

“(…) [S]e debe determinar si en materia de procedimiento administrativo  sancionador y de impugnación de actos administrativos en vía  administrativa, la especialidad corresponde a la LORCPM o al COA. (…)  Así, la LORCPM, en el Capítulo V <De los Procedimientos>, Sección 2 <Del  Procedimiento de Investigación y Sanción>, artículos 53 al 64, desarrolla el  procedimiento aplicable para la sanción de infracciones administrativas en materia de control del poder de mercado; en su Sección 3 <De los Recursos  en Sede Administrativa y Jurisdiccional>, artículos 65 al 69, regula los  recursos administrativos, sus condiciones, causales y características; y, el  Capítulo VI <De las Medidas Correctivas y de las Sanciones>, Sección 2  <Sanciones> artículos 77 al 88, contempla las infracciones y las sanciones  establecidas para quienes infrinjan lo dispuesto en la LORCPM. (…) De lo  hasta aquí analizado se observa que, las disposiciones de la LORCPM,  sobre el procedimiento administrativo sancionador y los recursos  administrativos, sus condiciones, causales y características, son  incompatibles con las normas que, sobre la misma materia, constan en el  COA, advirtiéndose que las disposiciones de la LORCPM no han sido  derogadas ni expresa ni tácitamente (…) Por lo expuesto, en atención a los  términos de su primera consulta se concluye que, de conformidad con lo  dispuesto en los artículos 39 del CC y 3, numeral 1 de la LOGJCC, el COA  no ha derogado, ni expresa ni tácitamente, las disposiciones previstas en la  LORCPM concernientes al procedimiento sancionador especial y los  recursos administrativos. En tal virtud, respecto de la segunda consulta se  concluye que las condiciones, términos y plazos, causales y características  del procedimiento sancionador especial establecido por la LORCPM se  encuentran vigentes.”. Negrita y subrayado por fuera del texto, 

[14] Lo mencionado también fue plasmado por la Intendencia Nacional Jurídica de la SCPM  (en adelante INJ), a través del Criterio Jurídico SCPM-DS-INJ-2020-018 de 04 de  diciembre de 2020, donde se concluyó lo siguiente:  

“Conforme lo establecido en el artículo 226 de la Constitución de la  República del Ecuador, el artículo 82 ibídem que garantiza el derecho a la  seguridad jurídica, en aplicación de lo establecido en el artículo 56 de la  LORCPM, y en observancia del pronunciamiento vinculante realizado por el  Procurador General del Estado, el procedimiento administrativo  sancionador aplicable para la sanción de las infracciones previstas en la  LORCPM, es el previsto en el Capítulo V, Sección 2a. de la Ley ibídem.  

La aplicación de las normas instructoras, debe ser siempre realizada en el  marco del principio de jerarquía normativa y de juridicidad, esto quiere  decir, que la actuación administrativa debe estar sometida a la Constitución,  a los instrumentos internacionales, a la Ley, a los principios y a la  jurisprudencia aplicable. De identificar cualquier órgano de la SCPM la  incompatibilidad de normativa instructora con los mandatos legales o  reglamentarios, deberá advertir inmediatamente a las instancias  correspondientes, a fin de analizar de manera inmediata la derogatoria o  reformas correspondientes; sin perjuicio de su obligación de aplicar  directamente la Ley y la Constitución.

(…) 

[15] Como en este caso tanto el Informe No. SCPM-IGT-INICAPMAPR-2020-026 de 13 de  noviembre de 2020, como el procedimiento adelantado por la CRPI, se encuentran  soportados en el artículo 56 del IGPA, la Comisión encuentra la existencia de un vicio de  nulidad del procedimiento.  

[16] Para salvaguardar el derecho al debido proceso, específicamente la garantía contenida en  el numeral 3 del artículo 76 de la Constitución Nacional2, la CRPI declarará, de  conformidad con el cuarto inciso del artículo 107 del COA3, la nulidad total del  procedimiento sustanciado, y dispondrá a la Intendencia que para emitir el informe respectivo aplique los parámetros procedimentales contenidos en la LORCPM y su Reglamento.  

[17] Si bien el operador económico REFRESCOS SIN GAS sustenta su petición de nulidad  en que se debió aplicar el COA y no el IGPA, la CRPI al encontrar la existencia de un  procedimiento aplicable en el LORCPM no encuentra asidero a lo argumentado por el  solicitante, pero sí evidencia un vicio de nulidad, tal y como se expresó líneas arriba.  

En mérito de lo expuesto, la Comisión de Resolución de Primera Instancia RESUELVE 

PRIMERO.- AGREGAR al expediente el escrito presentado por el operador económico  REFRESCOS SIN GAS S.A. RE.S.GA. SA., el 23 de noviembre de 2020 y signado con  Id 177534 

SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad total del procedimiento sustanciado por la CRPI mediante el Expediente No. SCPM-CRPI-021-2020, dejando a salvo la facultad de la  INICAPMAPR para iniciar el procedimiento de investigación de conformidad a la  LORCPM y su Reglamento. 

TERCERO.- SOLICITAR a la INICAPMAPR que previo a emitir el informe sobre la  presunta no entrega de información por parte del operador económico REFRESCOS SIN  GAS S.A. RE.S.GA. SA., siga el procedimiento previsto en la LORCPM y su Reglamento.  

CUARTO.- NOTIFICAR al operador económico REFRESCOS SIN GAS S.A.  RE.S.GA. SA., a la IGT y a la INICAPMAPR. 

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- 

Édison Toro Calderón 

COMISIONADO

Jaime Lara Izurieta 

COMISIONADO 

Marcelo Vargas Mendoza 

PRESIDENTE