FNE busca multa por infracción a régimen de fusiones

El pasado 22 de septiembre, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) interpuso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) un requerimiento contra The Walt Disney Company (Disney Matriz) y su filial TWDC Enterprises 18 Corp. (TWDC), por haber entregado información falsa al notificar la operación de concentración por medio de la cual adquirió Twenty-First Century Fox, Inc. (Fox) y por incumplir las medidas de mitigación con que se aprobó la fusión.

Con este nuevo requerimiento, la autoridad chilena muestra su voluntad de fortalecer la seriedad y eficacia del procedimiento de control de concentraciones, que le fuera asignado tras la reforma legal de 2016.

La operación Disney-Fox

En marzo de 2019, la FNE aprobó la adquisición de todas las acciones de Fox por parte de Disney, sujeta a la condición de que se diera cumplimiento a una serie de medidas conductuales. Esta misma operación ya había sido aprobada con medidas por la Comisión Europea, el DOJ de Estados Unidos, la COFECE y el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) de México, y el Consejo Administrativo de Defensa Económica (CADE) de Brasil.

En Chile, las empresas se comprometieron a dar cumplimiento a cuatro remedios, cuyo objetivo es evitar la venta atada o paquetizada de los canales de Disney con los de Fox y ofrecer una instancia arbitral como mecanismo de solución de eventuales controversias que surjan con motivo del licenciamiento de canales. Además, las partes asumieron obligaciones conexas destinadas a dar publicidad a estas medidas.

Las infracciones en Chile

 En julio de 2019, la FNE inició una investigación (Rol F205-2019) con el objeto de fiscalizar el cumplimiento de las medidas de mitigación acordadas con las partes. En octubre del mismo año, la autoridad dio inicio a otra investigación (Rol N° FNE 2586-2019) para determinar si TWDC había entregado información falsa al notificar la operación.

Entrega de información falsa

Para la autoridad, es imprescindible contar con información completa y veraz en la etapa inicial de la investigación, dado que dispone de plazos acotados para cumplir con su deber legal de revisión. Por esta razón, existe un Reglamento sobre la Notificación de una Operación de Concentración que especifica toda la información y antecedentes que las partes notificantes deben acompañar desde un comienzo.

En su requerimiento, la Fiscalía acusa a TWDC de haber infringido el artículo 3 bis letra e) del DL 211, que sanciona a quienes entreguen información falsa al notificar una operación de concentración.

En la etapa previa a la notificación, las partes solicitaron a la FNE una exención de presentación de los documentos exigidos por el artículo 2 N° 6 letra i) del Reglamento, que comprende los estudios, informes u otros instrumentos comparables elaborados en los últimos tres años que analicen diferentes aspectos del mercado relevante afectado.

En dicha oportunidad, las partes afirmaron no contar con antecedentes vinculados al mercado chileno, lo cual fue reiterado expresamente en la notificación del 31 de agosto de 2018. En septiembre del mismo año, la FNE rechazó parcialmente la petición de exención y declaró la falta de completitud de la notificación.

Tras la insistencia de la FNE, las partes presentaron un complemento de la notificación en el que TWDC dio cuenta de la existencia de solo dos documentos como información asociada a los antecedentes requeridos, que fueron acompañados. Luego de esta segunda presentación, la FNE dio inicio a su investigación.

Una vez iniciado el proceso, a raíz de la declaración de un ejecutivo de ESPN -parte del Grupo Disney-, la Fiscalía tomó conocimiento de la existencia de más documentos relativos al mercado relevante y sus características, exigidos por el Reglamento y que no fueron presentados por TWDC.

La FNE solicitó a la compañía complementar los antecedentes, por lo que TWDC aportó 25 documentos adicionales que, de acuerdo al requerimiento, cabían dentro de aquellos exigidos por el artículo 2 Nº 6 letra i) del Reglamento.

Según la Fiscalía, dichos documentos eran relevantes para el análisis de la fusión. Los informes internos le habrían permitido a la FNE determinar la cercanía competitiva de los canales deportivos de las notificantes y, con ello, dimensionar los riesgos competitivos de la operación y su aptitud para reducir sustancialmente la competencia.

Adicionalmente, una vez aprobada la operación, en el marco de la otra investigación, la Fiscalía tuvo acceso a documentos que no fueron aportados por las partes. Si bien estos no habrían podido variar la decisión principal relativa a la fusión, a juicio de la FNE, la sola circunstancia de no contar con ellos en la etapa en que eran exigibles agravaría la infracción acusada.

En definitiva, es su requerimiento, la autoridad acusa a TWDC de haber entregado información falsa, primero, al señalar que no contaba con los antecedentes exigidos por el artículo 2° N° 6 letra i) del Reglamento y, luego, al remitirse solamente a los dos documentos acompañados en el complemento -lo que implicaba que no contaban con más información al respecto-. Sería la primera vez en que la FNE solicita la imposición de sanciones al TDLC por este tipo de infracción.

Incumplimiento de las medidas con que se aprobó la operación

En segundo lugar, la FNE acusa a Disney Matriz de haber incumplido las medidas de mitigación con que fue aprobada la operación, infringiendo así el artículo 3 bis letra c) del DL 211.

En su propuesta de remedios, uno de los compromisos ofrecidos por las partes, aceptados por la FNE y a los que se sujetó la aprobación de la operación, fue enviar una comunicación escrita a todos los distribuidores de TV de Pago con operaciones en Chile, adjuntando una copia de las medidas de mitigación, dentro de los 60 días hábiles desde el perfeccionamiento de la operación.

Según la FNE, estos compromisos tenían por objeto dar a conocer los derechos que nacían para los distribuidores de TV de Pago a partir de la fusión. De lo contrario, ante el desconocimiento preciso de los remedios adoptados, éstos carecerían de eficacia.

Las medidas debieron ser cumplidas hasta el día 14 de junio de 2019, lo que no aconteció. Incluso, durante la fiscalización de la FNE, Disney Matriz admitió derechamente que no realizó las comunicaciones exigidas dentro del plazo “debido a una descoordinación entre los distintos equipos trabajando en este asunto”.

Responsabilidad infraccional y efecto disuasivo

En su requerimiento, la Fiscalía indica que el artículo 3 bis del DL 211 es un ejemplo de norma en que el legislador establece ciertos deberes específicos que deben ser satisfechos por sus destinatarios, impuestos con el único y expreso objetivo de dotar de efectividad al sistema de control de operaciones de concentración en Chile.

En este caso, se habría incumplido con los deberes relativos a la entrega de toda la información requerida por la ley y el Reglamento, y al cumplimiento de las medidas con las cuales se aprobó la operación de concentración.

En particular, en lo que respecta a la infracción del artículo 3 bis letra c) del DL 211, la FNE señala que las condiciones o medidas a las que se sujeta la aprobación de una operación de concentración, constituyen requisitos de juridicidad. Es decir, se trata de exigencias que solo con su cumplimiento y satisfacción otorgan licitud a la fusión (en este mismo sentido Sentencia TDLC Nº 117/2011, C. 80º).

Asimismo, la autoridad indica que las infracciones a los literales c) y e) del artículo 3 bis del DL 211 no requieren un resultado determinado. En otras palabras, no necesitan generar una consecuencia anticompetitiva ni un perjuicio en los consumidores, competidores, distribuidores o, en general, en el mercado.

“Así, por una parte, el artículo 3 bis letra c) del DL 211 requiere un incumplimiento de las medidas con que se haya aprobado la operación de concentración, sin que se exija un efecto anticompetitivo adicional. En el mismo sentido, el artículo 3 bis letra e) del DL 211, establece que la infracción se configura por entregar información falsa al notificar una operación de concentración, no disponiendo que esa información haya conducido a la FNE a un resultado equívoco o errado sobre las decisiones intermedias que adoptó en ese procedimiento o en la decisión de aprobación final.”

Es decir, las conductas acusadas por la FNE son de carácter infraccional, por lo que, acreditada la existencia del deber de comportamiento y alegado su incumplimiento, concurre una presunción de culpa.

En cuanto a la determinación de la multa, la FNE señala que se debe considerar la gravedad de las conductas y el efecto disuasivo -artículo 26 DL 211-.

De acuerdo a la Fiscalía, al entregar información falsa, se vulneraron los principios de colaboración y cooperación que inspiran el sistema de operaciones de concentración. Además, alguno de los estudios que debió entregar TWDC estuvieron a disposición de la autoridad solo después de aprobada la fusión, sin que pudieran ser ponderados, circunstancia que, a su juicio, otorga mayor gravedad a la conducta acusada.

En cuanto al incumplimiento de las medidas de mitigación, indica que se puso en duda el carácter obligatorio, imperativo y ejecutable de las mismas. Es decir, la efectividad del mandato normativo asociado al debido y estricto cumplimiento de las medidas acordadas.

Por último, argumenta que solamente si se impone una multa importante se entregará una señal correcta al mercado acerca de la necesidad de aportar información ajustada a la realidad durante una operación de concentración, y de dar estricto cumplimiento a las medidas que se acuerden entre la FNE y los agentes económicos respectivos.

En base a las consideraciones anteriores, la FNE solicita al TDLC la aplicación de una multa de 558 UTA (US$ 439 mil) para Disney Matriz y de 4.754 UTA (US$ 3,7 millones) para TWDC. Ambas sanciones totalizan US$ 4,1 millones.

Esta misma operación ya había enfrentado problemas por el incumplimiento de medidas. En Brasil, en noviembre del 2019, el CADE anunció que volvería a revisar su decisión de aprobar la fusión luego de que las compañías no cumplieran con la venta del canal Fox Sports en el plazo acordado con la autoridad (ver análisis CeCo sobre el caso, aquí). En mayo pasado, la autoridad brasilera finalmente aprobó la operación estableciendo nuevas medidas de mitigación.

Aunque no fueron solicitadas en este caso, la normativa chilena también contempla sanciones por casos de obstrucción a las investigaciones que realiza la FNE. Por ejemplo, el artículo 39 letra h) del DL 211 establece una sanción penal que puede ir de 61 días a 3 años para quienes, con el fin el dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la FNE, oculten información o proporcionen información falsa ante solicitudes de la autoridad.

Además, la misma norma señala que quienes se encuentran obligados a dar respuesta a solicitudes de información efectuadas por la FNE, injustificadamente no respondan o respondan parcialmente a dichas solicitudes pueden ser sancionados con una multa de hasta 2 UTA por cada día de atraso ($1,2 millones de pesos aprox.).

Enlaces relacionados:

FNE – Requerimiento en contra de The Walt Disney Company y otra.