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El pasado 16 de octubre, la Corte Suprema ratificó de manera unánime la sentencia N° 172/2020 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), mediante la cual condenó a los laboratorios Baxter y Sanderson por haber participado en acuerdos anticompetitivos destinados a afectar el resultado de dos licitaciones públicas de suero fisiológico.
La Corte desestimó la solicitud de Baxter de dejar sin efecto la sanción impuesta o reducir el monto de la multa, que mantuvo en los $ 119 millones de pesos (200 Unidades Tributarias Anuales, UTA) establecidos por el TDLC en enero de este año. No obstante, el máximo tribunal sí acogió la reclamación formulada por Baxter respecto a precisar determinados aspectos del programa de cumplimiento que el TDLC le obligó a adoptar en su decisión.
El 8 de enero, el TDLC acogió íntegramente el requerimiento interpuesto por la Fiscalía en julio de 2017, condenando a los laboratorios Baxter y Sanderson por acordar afectar el resultado de dos licitaciones públicas de suero fisiológico.
El primer proceso afectado correspondió a la licitación pública convocada en julio de 2012 por el Hospital Guillermo Grant Benavente de Concepción. El acuerdo tuvo por objeto la adjudicación de esta licitación por parte de Sanderson, a través de la abstención u oferta de cobertura de Baxter. Sin embargo, el acuerdo alcanzado no fue ejecutado debido a una descoordinación del equipo comercial de Baxter.
El segundo acuerdo se enmarcó en una licitación pública convocada por la Central Nacional de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud (Cenabast) en agosto de 2012. Al igual que en la otra licitación, el acuerdo no logró su objetivo ya que un competidor ajeno al acuerdo ilícito (el laboratorio B. Braun) resultó ser el adjudicatario.
A pesar de que ninguno de los acuerdos se ejecutó y logró su objetivo –y, por ende, Baxter y Sanderson no obtuvieron un beneficio económico -, los laboratorios fueron sancionados a pagar una multa de 200 UTA ($119 millones de pesos), junto con la obligación de adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia (para conocer más sobre el caso, ver aquí).
El acuerdo alcanzado por Baxter y Sanderson se llevó a cabo en 2012, época en que el inciso segundo a) del artículo 3° del DL 211 señalaba que, para que un acuerdo entre competidores pudiese ser sancionado, éste debía conferir poder de mercado a sus partícipes. Tras la modificación del DL 211 en 2016 mediante la ley 20.945, este requisito fue eliminado.
El 21 de enero de 2020, tras la decisión del TDLC, ambos laboratorios interpusieron recursos de reclamación. Sin embargo, casi un mes después, Sanderson se desistió del recurso.
En su sentencia, la Corte sólo acogió la reclamación de Baxter en cuanto a modificar el Programa de Cumplimiento impuesto por el TDLC, manteniendo la multa de $ 119 millones de pesos.
Dentro de los argumentos contenidos en su reclamación, Baxter indicó que la sentencia del TDLC no habría hecho un correcto análisis sobre el poder de mercado, ya que, al no haberse producido los resultados esperados, esto impedía la presencia de uno de los elementos del tipo de colusión vigente en aquella época: que el acuerdo confiera poder de mercado.
Sin embargo, la Corte desechó este argumento. En concordancia con lo fallado por el TDLC, el máximo tribunal señaló que “por la vía del acuerdo, las requeridas aumentaron su poder de mercado, puesto que influyeron en una variable relevante por la vía de un actuar objetivamente capaz de producir un efecto anticompetitivo. En otras palabras, en ambas licitaciones el pacto resultaba apto para generar una variación en el precio” (C. 27).
Esta aptitud vendría dada por el hecho de que el mercado de suero fisiológico, sumamente concentrado, estaba dominado por Baxter (23.6%) y Sanderson (66.5%), quienes se adjudicaron casi la totalidad del monto licitado por el sector público entre julio de 2009 y junio de 2012. Además, argumentó la Corte, ambos laboratorios “no consideraban a B. Braun como un actor relevante y, si bien se trataba de una entidad habilitada para presentar ofertas, históricamente lo había hecho a un precio mayor, de modo que no se esperaba razonablemente que entregara un precio distinto a aquel que pretendían fijar las sancionadas.” (C. 26).
De este modo, la Corte tuvo por acreditado el acuerdo y sus elementos.
Por otra parte, Baxter alegó que el programa de cumplimiento impuesto por el TDLC era contradictorio y desproporcionado.
Dentro de los elementos del programa, se encontraba la obligación del directorio de constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, en los términos del artículo 50 bis de la Ley 18.046 de Sociedades Anónimas. Sin embargo, a juicio de Baxter, esta imposición resultaba contradictoria con la estructura interna del laboratorio, ya que su filial en Chile constituye una sociedad de responsabilidad limitada, por lo que no existe la figura de director.
Además, el laboratorio estableció que la obligación de establecer un Oficial de Cumplimiento con dedicación a tiempo completo “perfectamente podría ser cumplido por un trabajador que dedique tiempo importante a la labor sin que con ello se merme la efectividad del programa de cumplimiento”. En efecto, argumentó Baxter, esta imposición resultaría desproporcionada “en términos que el programa de cumplimiento actualmente vigente cumple con estos requisitos”.
En cuanto a la obligación de constituir un Comité de Cumplimiento integrado a lo menos por un director independiente, la Corte acogió la reclamación, debiendo ser “los actuales socios de Baxter” –y no el directorio– quienes deben nombrar un Oficial de Cumplimiento –y no un Comité de Cumplimiento.
Respecto a la obligación de establecer un Oficial de Cumplimiento con dedicación a tiempo completo, la Corte confirmó esta obligación e indicó que “[e]l Oficial de Cumplimiento será designado y removido de común acuerdo por los socios y deberá desempeñarse a tiempo completo en tal cargo, reportando sus acciones directamente a dichos socios. El nombramiento podrá recaer en un trabajador de la empresa y deberá, en todo caso, ser informado a la FNE, la cual deberá otorgar su aprobación de forma previa a que el Oficial comience a prestar sus funciones” (C. 35).
Asimismo, la Corte fue enfática en señalar que el argumento de Baxter relativo a la existencia previa de un Programa de Cumplimiento completo, real y serio exige un examen también desde el punto de vista de su efectividad, por cuanto “un instrumento que reúna todos estos requisitos necesariamente será eficaz en prevenir conductas contrarias a la libre competencia”. Así, la verificación de una conducta colusoria como la que acordaron las partes “deja en evidencia que las directrices impuestas por el documento incorporado por Baxter (…) no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza”.
Al igual que lo señalado sobre esta materia en el Caso Supermercados, pareciera ser que, a ojos de la Corte, para que un programa de cumplimiento sea considerado completo, real y serio, éste debe impedir a todas luces que una conducta anticompetitiva como la colusión se materialice.
Ministros TDLC que pronunciaron sentencia: Enrique Vergara, Eduardo Saavedra, Javier Tapia, Daniela Gorab y María de la Luz Domper Rodríguez.
Ministros Corte Suprema que pronunciaron sentencia: Sergio Muñoz, María Eugenia Sandoval, Arturo Prado, María Angélica Repetto y Leopoldo Llanos.
Representantes de los recurrentes: Por Baxter, el abogado Nicolás Lewin (Estudio Lewin Abogados); por Sanderson, la abogada Paulina Espinoza y el abogado Felipe Hepner (Carey).
TDLC – Sentencia N°172/2020. Ver aquí
Corte Suprema – Sentencia Rol N°16986-2020. Ver aquí
