Caso Supermercados: Hub and Spoke y Programas de Cumplimiento

4.05.2020

El pasado 8 de abril, tras un fallo unánime, la tercera sala de la Corte Suprema ratificó la sentencia dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) en febrero del año pasado, confirmando que las principales cadenas de supermercados del país –Cencosud, SMU y Walmart– ejecutaron un acuerdo o práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca para fijar precios mínimos de reventa en sus precios promocionales, mediante sus proveedores, entre 2008 y 2011.

Sin embargo, la Corte Suprema discrepó con los criterios utilizados por el TDLC en su Sentencia N°167/2019 para la fijación de las multas, duplicando su monto. Asimismo, la Corte estimó que el programa de cumplimiento implementado por Walmart no era lo suficientemente serio, completo y creíble, por lo que no aplicó la atenuante señalada por el TDLC en su sentencia, junto con considerar que en sede de libre competencia no es posible aplicar eximentes de responsabilidad que no estén contempladas expresamente en la ley.

Los fallos del TDLC y la Corte Suprema son el primer pronunciamiento –y sanción– respecto a una colusión de tipo “hub and spoke” en nuestro país, lo que representa un avance importantísimo en lo que se refiere a enforcement anti-carteles. En efecto, son pocos los casos en el derecho comparado donde este tipo de acuerdos hayan sido probados y sancionados. Si bien en Estados Unidos ésta ha sido una práctica reconocida desde hace un buen tiempo (el primer caso data de 1939), no existen muchos casos recientes en la materia, y en Europa aún no existe, hasta donde sabemos, un pronunciamiento al respecto de parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El Caso Supermercados y la colusión «hub and spoke»

En febrero de 2019, el TDLC acogió el requerimiento interpuesto por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra Cencosud, SMU y Walmart por haber ejecutado un acuerdo o práctica concertada en el mercado de carne de pollo fresca, aplicándoles una multa total superior a $8.000 millones de pesos, además de ordenar la implementación de un programa de cumplimiento en materia de libre competencia. En su sentencia, el TDLC impuso una multa de 5.766 UTA a Cencosud, 3.438 UTA a SMU, y 4.743 UTA a Walmart. Respecto a esta última, el Tribunal estimó que contaba con un programa de cumplimiento y ética razonable, disminuyendo su sanción en un 15%.

La conducta imputada por la FNE a las supermercadistas consistía en que éstas, a través de los proveedores de pollo Agrosuper, Aríztía y Don Pollo, acordaron un precio mínimo de venta de carne de pollo fresco al consumidor final, en sus precios promocionales, al menos entre los años 2008 y 2011.

A pesar de que la FNE no utilizó una denominación doctrinaria específica para la conducta acusada, el TDLC estimó que ésta podía subsumirse bajo el concepto de un acuerdo colusorio del tipo «hub and spoke». Estos acuerdos se caracterizan por representar una situación en que varios competidores («spokes») coordinan su actuar a través de un proveedor o distribuidor común («hub») –generalmente, mediante restricciones verticales aparentes–, que sirve como ‘mensajero’ para el intercambio de información entre competidores.

Lo interesante de este caso consistió en determinar cuándo una relación vertical –en este caso, los acuerdos verticales de precio mínimo de reventa de la carne de pollo fresca entre los supermercados y los polleros– adquiere efectos horizontales, convirtiéndose en una conducta colusoria. En este sentido, el TDLC argumentó en su sentencia que, para efectos de determinar la ilicitud del actuar de las supermercadistas, lo relevante era establecer si los acuerdos verticales entre éstas y sus proveedores tuvieron un elemento común que los «horizontalizó», y si cada supermercado obedecía el acuerdo en el entendido de que las demás también lo hicieran, exigiendo su cumplimiento.

El TDLC estimó que estas condiciones fueron satisfechas, configurándose una infracción al artículo 3 inciso primero e inciso segundo letra a) del DL 211. Según señaló el Tribunal en su sentencia, el acuerdo colusorio de las supermercadistas estaba constituido por dos elementos: la existencia de una «regla», y la observación de la misma por los supermercados. Esta observación se materializaba a través de un constante monitoreo de los precios de la competencia por las requeridas, comunicando a los proveedores cualquier desvío por algún competidor. De esta manera, cuando alguno de los supermercados vendía el producto bajo el precio mínimo acordado, se levantaba la información al proveedor, exigiéndole a este último la aplicación de alguna advertencia o amenaza al competidor incumplidor.

En base a una serie de correos electrónicos y declaraciones de ejecutivos que demostraban lo anterior, el TDLC tuvo por acreditado el efecto horizontal (y la conducta colusoria) de las restricciones verticales acordadas entre los polleros y los supermercados.

TDLC: El nuevo rol de los programas de cumplimiento

Uno de los aspectos más relevantes de la sentencia del TDLC fue el reconocimiento del rol de los programas de cumplimiento o compliance como atenuantes y eximentes de responsabilidad. En su sentencia, el Tribunal aplicó una rebaja de 15% a la multa impuesta a Walmart tras considerar que el diseño del programa “fue comparativamente muy superior desde un inicio” y constituyó “un avance muy relevante para la compañía, que debe por cierto ser reconocido” (C° 233).

Por otra parte, el Tribunal indicó la posibilidad de considerar la implementación de un programa de cumplimiento serio, creíble y efectivo como eximente de responsabilidad, ya que “[e]l ámbito de los presupuestos de la responsabilidad está, en nuestro derecho, entregado enteramente al desarrollo jurisprudencial” (C° 176).

El fallo de la Suprema

El pasado 8 de abril, en un fallo unánime, la Corte Suprema ratificó la sentencia dictada en febrero del año pasado por el TDLC, confirmando que Cenconsud, SMU y Walmart ejecutaron un acuerdo o práctica concertada en el mercado de la carne de pollo fresca para fijar precios mínimos de venta de este alimento en sus precios promocionales, a través de sus proveedores, al menos entre 2008 y 2011.

Colusión «hub and spoke»

En su sentencia, la Corte señaló que más allá de la denominación técnica del ilícito (colusión «hub and spoke») lo cierto es que el sustrato esencial de la conducta imputada a las requeridas tenía que ver con la adopción de una regla común que influyó sobre la fijación de sus precios para la carne de pollo fresca.

En este sentido, la ilicitud del actuar de los supermercados se fundó en que “la fijación de sus precios promocionales no fue libre, puesto que estuvo condicionada a una regla que acataron bajo el entendimiento que sus competidoras también lo harían, formulando reparos cuando ello no ocurría, los cuales se canalizaron a través de los proveedores” (C° 28).

De esta forma, la Corte se refiere por primera vez a la ilicitud de este tipo de acuerdos colusorios, señalando que aquello que se reprocha es el hecho de que la fijación por parte de las requeridas de los precios promocionales para la carne de pollo fresca no fue libre, al estar condicionada a una regla que las requeridas acataron (el acuerdo vertical de precio mínimo de reventa) bajo la condición de que sus competidoras también lo harían, comunicando a los proveedores cualquier desvío de ésta por algún competidor.

Aspectos probatorios

En su reclamación, las requeridas criticaron la forma en que el TDLC abordó el análisis de la prueba, al valorarla y ponderarla de manera “holística”. En su fallo, la Corte Suprema señaló que esta ponderación holística de la prueba no es más que “una apreciación sistemática de los medios de prueba a la luz de las reglas de la sana crítica”, por lo que esta valoración y ponderación no exime al TDLC de realizar una valoración comparativa de los medios de prueba, indicando el mérito o eficacia probatoria de los antecedentes aportados en el proceso (C° 12).

Respecto al estándar de convicción, la Corte reiteró el criterio de “prueba clara y concluyente” aplicado en casos anteriores, reafirmando su esfuerzo por desarrollar dicho estándar (ver en este sentido Andrés Fuchs Nissim. “El estándar de prueba aplicable en casos de carteles: una propuesta de debate para la denominada Agenda Anti-Abusos”, Investigaciones CeCo).

En esta oportunidad, la Corte señaló que este estándar exige un examen de la prueba en base a su preponderancia y aptitud de convicción en relación a la conducta imputada, y no respecto a su cantidad. En este sentido, refiriéndose a la existencia de la regla y el control de su cumplimiento por las supermercadistas, la Corte indicó que lo que debe prevalecer al ponderar los correos electrónicos objeto del proceso “no es su número, sino su contenido y extensión durante todo el periodo imputado, siendo posible colegir que, en el tiempo intermedio entre uno y otro mensaje, el patrón de conducta se mantuvo y fue seguido por los participantes” (C° 17).

De esta manera, a fin de analizar el primer requisito del ilícito colusorio (el acuerdo de las partes), la Corte reproduce una serie de correos electrónicos y declaraciones testimoniales de distintos ejecutivos (considerandos 19°al 26°), dando por acreditada la regla y su monitoreo por las requeridas.

Prescripción y unidad de acción

Una de las defensas presentadas por las requeridas consistió en argumentar que, al tratarse de hechos aislados, y no de una sucesión de actos continua y permanente, no habría unidad de acción, por lo que la acción persecutoria se encontraría prescrita.

Recurriendo a los conceptos penales de unidad y pluralidad de acciones –en referencia al profesor penalista Enrique Cury-, la Corte estimó que se “verificaron permanentemente idénticas manifestaciones del pacto en períodos diferentes, circunstancia que conduce naturalmente a determinar que no operó suspensión o cambio de modalidad en la forma de hacer operativo el cartel, sin que exista prueba o se hubiere alegado algún periodo de interrupción” (C° 37).

A modo de fundamentar su conclusión, la Corte señaló que esta unidad de acción se veía reflejada en distintas características de la regla ejecutada: (i) ésta tendía a un objetivo común –la fijación de un piso mínimo del precio respecto del mismo bien–; (ii) ésta se verificó a través de las mismas empresas, mediante un grupo relativamente estable de ejecutivos; y (iii) ésta contaba con una misma forma de ejecución, existiendo una pauta análoga de actuación ante eventuales incumplimientos de los competidores.

Asimismo, la Corte indicó que, el hecho de que no existiera prueba específica de algunos períodos del acuerdo, no resultaba ser un elemento de “convicción suficiente” para descartar su continuidad (C° 37).

De esta manera, al estar frente a una ‘única acción’, la Corte estableció que se debía considerar el último acto constitutivo de la infracción ocurrido durante el último año imputado, 2011. De esta forma, aplicando la versión del DL 211 vigente en ese momento –y no aquella vigente al momento del inicio de la conducta, en 2008–, la Corte estimó que la acción persecutoria no se encontraba prescrita.

Criterios de fijación de multa

La Corte Suprema discrepó con el TDLC respecto al criterio utilizado para la determinación de la cuantía de las multas (20% de las ventas de carne de pollo fresca afectadas), indicando la necesidad de tomar en consideración los demás criterios de apreciación señalados en el inciso final del artículo 26 letra c) del DL 211.

En este sentido, la Corte argumentó que, al momento de determinar la multa aplicable a las requeridas, resulta especialmente relevante el criterio sancionatorio relacionado con la gravedad de la conducta, tomando en consideración tres aspectos: el porcentaje de participación de las requeridas; la afectación masiva al consumo de la población, dada la alta demanda y difícil sustitución que caracteriza a la carne de pollo fresca; y la extensión temporal de la conducta. Por otra parte, la Corte enfatizó la importancia del carácter disuasivo que se espera de la sanción.

En base a lo anterior, y a la limitación de la noción de “ventas afectas” utilizada por el TDLC, la Corte duplicó las multas impuestas a las requeridas. Además, la sentencia relacionó la sanción pecuniaria de este caso con la impuesta para el Caso Pollos: este monto “se acerca bastante a la mitad de las multas a que fueron condenados los proveedores Agrícola Agrosuper S.A., Empresas Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Limitada por sentencia de 29 de octubre de 2015” (C° 47).

Tras este fallo, Cencosud deberá pagar 11.532 UTA (US $8,2 millones); SMU, 6.876 UTA (US $4,9 millones); y Walmart, 11.160 UTA (US $7,9 millones)

El rol de los programas de cumplimiento

La Corte discrepó con lo señalado por el TDLC respecto al rol que cumplen los programas de cumplimiento en materia de libre competencia, estableciendo que éstos no constituyen eximentes de responsabilidad.

A diferencia de lo establecido por el TDLC en su sentencia, la Corte estableció que la implementación de un programa de cumplimiento no puede ser considerada como una eximente de responsabilidad. Las eximentes de responsabilidad están expresamente reguladas en la ley, cuestión que no ocurre con los programas de cumplimiento. Incluso –agregó la Corte– la delación compensada, que sí está contemplada como una eximente en el artículo 39 bis del DL 211, solamente sería aplicable respecto a la imposición de una multa, sin exonerar de responsabilidad a la delatora, pudiendo sufrir sanciones de otro tipo.

Respecto al carácter atenuante de la implementación de un programa de cumplimiento, la Corte concordó con el TDLC respecto a la posibilidad de que un programa completo, real y serio puede ser considerado al momento de determinar el monto de la multa. En este sentido, indicó la Corte, “un instrumento que reúna todos estos requisitos necesariamente será eficaz en prevenir conductas contrarias a la libre competencia” (C° 51).

Sin embargo, la Corte estimó que el programa de Walmart no cumplía con estas características ya que la verificación de una conducta anticompetitiva –en este caso, la ejecución de un acuerdo o práctica concertada entre competidores- durante al menos cuatro años daría cuenta de que “las directrices impuestas por las empresas requeridas no resultaron idóneas o eficaces en el cumplimiento de la finalidad preventiva que las caracteriza, circunstancia que deja de manifiesto, por un lado, la necesidad de su perfeccionamiento y, por otro, el merecimiento de una sanción” (C° 51).

Remisión de antecedentes a la FNE

Finalmente, acogiendo lo señalado por la Organización de Consumidores y Usuarios (ODECU) y la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (CONADECUS) en su reclamación, la Corte ordenó que se remitieran los antecedentes a la FNE, con la finalidad de que ésta indague sobre posibles conductas anticompetitivas en los mercados de carne de cerdo, carne de vacuno, vinos, lácteos, bebidas gaseosas, entre otros. Respecto de estos mercados, argumenta la Corte, “no consta que se haya profundizado en la investigación de una regla análoga u otras actuaciones o conductas reñidas con la libre competencia” (C° 53).