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Si bien la sentencia dictada por la Excma. Corte Suprema en el caso que enfrentó a Servicios de Correspondencia Envía Limitada (“Envía”) y Correos de Chile (“Correos”) en sede de competencia tiene varios aspectos dignos de análisis, nos parece especialmente relevante de comentar el marco analítico que utilizó nuestro máximo tribunal para caracterizar la estructura del mercado en que se produjo el conflicto entre las partes (Considerandos 33° a 45°), pues, como explicaremos en estas breves líneas, genera algunas preguntas relevantes la manera de analizar el elemento estructural de una imputación por abuso de posición dominante.
En sencillas palabras, la sentencia de la Corte examina la verificación del elemento estructural de la imputación en contra de Correos teniendo en consideración, entre otras cosas, que: (i) sería “improcedente in limine” considerar como ventajas competitivas o barreras a la entrada/expansión –para efectos de determinar la existencia de una posición dominante–, factores como el derecho de conducción y la exención del Impuesto al Valor Agregado (“IVA”) que benefician a Correos pues éstas circunstancias tendrían su origen en disposiciones legales (Considerando 34°); (ii) la infraestructura instalada en gran parte del territorio nacional con que cuenta Correos “no puede constituir una barrera a la entrada” (Considerando 39°) pues sería una obligación legal para dicha empresa, de manera que solo podría considerarse como “una condición del mercado que debe ser sorteada por los oferentes” (Considerando 39°); y, (iii) que la declinación de la demanda por el servicio de correspondencia, al ser consecuencia de un avance tecnológico que afecta de manera transversal esta industria, “de acuerdo a las reglas de la lógica, jamás (…) podría ser considerada como un elemento de la estructura del mercado que permita imputarle al demandado, una responsabilidad antimonopólica, porque constituye un supuesto fáctico ajeno a su actuar” (Considerando 39°).
En base a esta línea argumental la Corte concluyó que en el caso “el elemento estructural, conforme lo diseño el fallo, es improcedente y no se ajustó a la realidad del citado mercado relevante, confundiendo la estructura de aquel con las condiciones, que en la actualidad éste presenta y que, no pueden ser imputables, a ninguno de los partícipes” (Considerando 45°).
El análisis hermenéutico de estos pasajes es complejo, pues sus expresiones parecieran sugerir que, para nuestro supremo tribunal, únicamente podría tenerse por acreditado que un actor cuenta con una posición dominante con base en circunstancias que le sean imputables o estén bajo su control.
De leerse el fallo de esta manera, existe un abanico de categorías y conceptos doctrinales y jurisprudenciales que se verían tensionadas, solo a modo de ejemplo: (i) se difuminaría la distinción misma entre elemento estructural y elemento conductual de una imputación, pues incluso respecto del elemento estructural sería necesario poder atribuir –al menos causalmente– el resultado a una conducta del agente económico imputado; (ii) se difuminaría también la distinción entre aquellas conductas en que se ejerce abusivamente el poder de mercado y las prácticas anticompetitivas que se dirigen a alcanzar o mantener ese poder (v.gr. ilícitos explotativos e ilícitos exclusorios); y, (ii) alejaría la verdad procesal de la verdad material, pues, según ha sido latamente documentado por la economía, es perfectamente posible que circunstancias exógenas a un agente económico expliquen o contribuyan a que este cuente con poder de mercado (v.gr. las barreras legales o la inelasticidad de la demanda).
De esta manera, podría llegarse al extremo de que ciertas conductas que podrían producir impedir, restringir o entorpecer la libre competencia –o tender a producirlo esos efectos–jamás podrían ser perseguidas y sancionadas, afectando la protección del bien jurídico protegido por la normativa y, consecuentemente, el bienestar social.
«el fallo despierta preguntas relevantes. Baste dejar planteadas dos: ¿De qué manera se analizará el elemento estructural por parte de nuestro máximo tribunal la siguiente vez que se le presente una imputación por abuso de posición dominante? Y ¿Cómo afectará –si es que lo hace de alguna forma– esta sentencia el futuro del derecho y política de competencia en nuestro país?»
Sin embargo, nos parece que esta exégesis –posible– de las palabras de la Excma. Corte sería apresurada y que existe una razonable interpretación alternativa que, siendo discutible, no generaría las consecuencias comentadas.
En efecto, si bien el fallo discurre sobre un lenguaje de falta de imputabilidad a Correos de los elementos estructurales que analiza, también lo hace sobre la base de examinar, entre otras cosas: (i) si estos elementos afectan únicamente a Correos o también a sus competidores (v.gr. Considerando 41° sobre el declive en la demanda); (ii) si estos elementos tienen efectos en la competencia que abonen a la tesis de que Correos ostenta una posición dominante (v.gr. Considerando 34° sobre impacto de la exención al IVA y Considerando 39° sobre los costos que acarrea la obligación legal de cubrir todo el territorio nacional); y, (iii) otros elementos que son relevantes para determinar la existencia de poder de mercado, como las variables sobre las cuales cabría medir las participaciones de mercado y la existencia o inexistencia de poder de contrapeso de las contrapartes comerciales de un agente económico (v.gr. Considerando 40°).
En ese contexto, estimamos que es posible interpretar la parte considerativa del fallo a través de las herramientas conceptuales que ya se han desarrollado en materia de competencia. En efecto, si se leen con detención, aquellos considerandos referidos a la inexistencia de ventajas competitivas y barreras de mercado podrían entenderse a la luz de la comprensión de George J. Stigler y la Escuela de Chicago sobre qué constituye una barrera de mercado. En efecto, para Stigler y la Escuela de Chicago sólo pueden considerarse barreras de mercado –o sólo son relevantes– aquellos costos que son soportados por un entrante y no por un incumbente (Glosario CeCo, Barreras de Entrada), que es precisamente la circunstancia que la Corte señala no se verificaría respecto del Derecho de Conducción, la exención al IVA, el declive en la demanda de servicios de correspondencia y la infraestructura instalada de la que dispondría Correos, pues se trataría, de acuerdo a la Corte, de condiciones que en la actualidad presenta la realidad del mercado relevante (Considerando 45°) que afectan de una u otra manera a todos los competidores y que éstos deberán ir sorteando (Considerando 45°).
Sin perjuicio de lo anterior, nos parece que del fallo no es posible desprender una interpretación unívoca sobre cuál es la ratio decidendi que llevó a la Excma. Corte a expresarse de la forma en que lo hizo en los considerandos que venimos comentando, si es que estimó que el elemento estructural requiere poder imputar al agente económico cuestionado haber generado las condiciones que llevaron a su posición dominante –con los efectos perniciosos ya comentados que eso generaría–, o si se trata de un razonamiento diferente.
De ahí que al inicio de estas breves líneas señalamos que el fallo despierta preguntas relevantes. Baste dejar planteadas dos: ¿De qué manera se analizará el elemento estructural por parte de nuestro máximo tribunal la siguiente vez que se le presente una imputación por abuso de posición dominante? Y ¿Cómo afectará –si es que lo hace de alguna forma– esta sentencia el futuro del derecho y política de competencia en nuestro país?
