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Esta nota corresponde a la traducción al español de dos columnas originales de Pablo Ibáñez Colomo (profesor en LSE), publicadas previamente en el blog Chilling Competition, los días 1 y 2 de julio de este año. Las publicaciones originales se encuentran aquí y aquí. Estas traducciones fueron realizadas previa autorización del autor.
Las notas se refieren a dos casos fallados por la Corte de Justicia de la Unión Europea (UE), en junio de 2024. Los casos se refieren al mercado farmacéutico, específicamente a acuerdos entre fabricantes de medicamentos para evitar o retrasar la entrada de medicamentos genéricos.
El pasado jueves, la Corte de Justicia [de la Unión Europea] dictó sus sentencias en la saga Servier (véase, en particular, el Caso C-176/19 P y el Caso C-151/19 P). Estas sentencias se convertirán en una referencia ineludible a la hora de debatir el concepto de restricción de la competencia. Ellas confirman algunas tendencias de la jurisprudencia, precisan algunos aspectos de la misma y proporcionan un marco analítico claro.
En primer lugar, la prueba básica para evaluar si un acuerdo restringe la competencia por su objeto permanece inalterada en relación con los Generics. En consecuencia, es necesario que una autoridad o demandante identifique la explicación o racional que justifique la conducta (es decir, su objeto).
En el contexto específico de la saga Servier, el análisis giraba en torno a “si [las] transferencias de valor no pueden tener otra explicación que el interés comercial de los fabricantes de medicamentos de no someterse a una competencia en los méritos” (véase, por ejemplo, el párrafo 104 del Caso C-176/19 P; énfasis añadido).
En segundo lugar, una infracción en el sentido del artículo 101 (1) del TFUE, ya sea por objeto o por efecto, sólo puede establecerse si existe una competencia que restringir en primer lugar. Por lo tanto, no habría un reparto colusorio del mercado cuando el contexto regulatorio hace imposible que exista competencia entre las empresas (en otras palabras, cuando estas no son competidores reales o potenciales).
El marco analítico de Servier es importante en dos aspectos. En primer lugar, la cuestión de si acaso existe o no una competencia que restringir es presentada por el Tribunal como un aspecto integral de la evaluación del objeto de una conducta (se identifica como la primera etapa del análisis; véanse los párrafos 99-100 del Caso C-176/19 P).
En segundo lugar, ahora está claro que, cuando no hay competencia (inter-marca o intra-marca) que restringir, el acuerdo no puede ser intrínsecamente contrario a la competencia.
Mi único comentario a este respecto es que el cuidadoso marco analítico establecido por la Corte sugiere que existe una etapa adicional. Antes de entrar en si existe competencia real o potencial, la sentencia identifica, como etapa preliminar, el “objeto candidato” de la práctica (es decir, la razón por la que el acuerdo puede tener, como su objeto, la restricción de la competencia).
En la saga Servier, el “objeto candidato” era el reparto colusorio del mercado. El análisis que siguió tenía por objetivo establecer si la sospecha de una infracción “por objeto” a través de la colusión estaba confirmada por las pruebas.
En tercer lugar, una restricción por objeto no puede identificarse en abstracto. Hace tiempo que está claro que sólo se puede demostrar que una práctica es inherentemente anticompetitiva prestando atención al contexto económico y jurídico. La saga Servier es útil porque demuestra que este principio funciona en ambos sentidos: se aplica tanto a la autoridad (o demandante) como a las partes del acuerdo.
Al igual que las autoridades no pueden calificar una práctica de restrictiva por su objeto basándose en consideraciones abstractas, las empresas no pueden eludir la prohibición simplemente porque, en términos generales, su acuerdo no sea sospechoso. Por ejemplo, es irrelevante que, por regla general, los acuerdos de transacción no tengan un objeto restrictivo y no sean intrínsecamente siniestros (párrafo 395 del Caso C-151/19 P).
En la misma línea, las características formales de un acuerdo son insuficientes para eludir la prohibición ( al igual que, vale reiterarlo, son insuficientes para establecerla; véase también el párrafo 395 del Caso C-151/19 P). En consonancia con su planteamiento constante durante décadas, la Corte antepuso el fondo a la forma en la saga.
En cuarto lugar, los efectos procompetitivos y anticompetitivos de una práctica no son necesarios ni pertinentes para demostrar que tiene un objeto restrictivo. Este es un punto en el que la Corte afina su jurisprudencia y confirma lo anunciado en Superleague.
Así, se abandona la doctrina introducida en Generics, según la cual los efectos favorables a la competencia de un acuerdo pueden tomarse en consideración al evaluar el contexto económico y jurídico pertinente.
Este perfeccionamiento de la jurisprudencia no es difícil de racionalizar. Al enfrentarse a la realidad de la doctrina, la Corte puede haberse dado cuenta de que es imposible de gestionar y que podría vaciar de contenido la categoría “por objeto”.
Al principio, la Corte temía una interpretación demasiado amplia del concepto de infracción “por objeto». El abandono de la doctrina de Generics parece reflejar la preocupación contraria, en la medida en que tener en cuenta el impacto favorable a la competencia de una práctica puede inevitablemente difuminar la línea entre objeto y efecto (esta preocupación ha sido expresada por los Abogados Generales en sus conclusiones).
Hay que señalar, en cualquier caso, que este refinamiento es relativamente menor. La verdadera cuestión, en la fase “por objeto”, siempre ha sido si la explicación del acuerdo es restrictiva (o no restrictiva), no si tiene efectos positivos sobre la competencia.
De manera crucial, la Corte es igualmente enfática sobre el hecho de que los efectos anticompetitivos del acuerdo no son relevantes en la fase por objeto. Este punto es especialmente importante a raíz de la opinión del Abogado General Szpunar en el caso FIFA v. BZ (que se basó exclusivamente en el impacto de un conjunto de normas para concluir que su objeto era contrario a la competencia).
El post de ayer abordaba la forma en que la saga Servier (véase, en particular, el Caso C-176/19 P y el Caso C-151/19 P) afinó y aclaró la interpretación de lo que equivale a una infracción “por objeto”.
La saga también arroja luz sobre el marco analítico que se aplica a la evaluación de los efectos anticompetitivos en virtud del artículo 101 (1) del TFUE (la fase «por efecto», si se prefiere).
En primer lugar, las sentencias (en particular la del Caso C-151/19 P) confirman que la división entre efectos actuales y potenciales se refiere a la dimensión temporal del análisis. En otras palabras, la noción de actual tiene que ver con el impacto observable de una práctica (lo que realmente ocurrió). Contrariamente a lo que a veces se sugiere, este término no implica un umbral más elevado (en relación con los “efectos potenciales”).
El umbral de efectos sigue siendo el mismo, tanto si consideramos los efectos actuales como los potenciales. Lo que cambia (y los párrafos 313-335 del Caso C-151/19 P son una buena ilustración) es que en el segundo caso el análisis es prospectivo (potencial) y en el primero es retrospectivo (actual).
En segundo lugar, los efectos actuales pueden tenerse en cuenta en la evaluación global incluso cuando el análisis es prospectivo. Como señaló la Corte de Justicia en el párrafo 321 del Caso C-151/19 P: “los acontecimientos posteriores a la celebración de dicho acuerdo pueden tenerse en cuenta para evaluar dicha situación”.
Cuando puede observarse el funcionamiento real del mercado, esta prueba puede arrojar luz sobre el potencial de la práctica para dañar la competencia (aunque no sea concluyente). La posición del Tribunal coincide también con la expresada en el Caso Servizio Elettrico Nazionale (párrafo 54 del Caso C-377/20).
En tercer lugar, la finalidad del método contrafactual es determinar si existe un nexo causal entre la práctica y cualquier efecto actual o potencial (párrafo 317 en el Caso C-151/19 P: “La finalidad de este método “contrafactual” es identificar, en el contexto de la aplicación del artículo 101 (1) del TFUE, la existencia de un nexo causal entre, por una parte, un acuerdo entre empresas y, por otra, la estructura o el funcionamiento de la competencia en el mercado en el que dicho acuerdo produce sus efectos […]”).
En otras palabras, sólo es posible concluir que los efectos son atribuibles a un comportamiento determinado midiéndolos en relación con el contrafactual pertinente (es decir, la hipótesis “de no ser por” que revela cómo habría evolucionado el mercado en ausencia de la práctica).
En palabras de la Corte de Justicia, el contrafactual “[…] permite garantizar que la calificación de restricción de la competencia por efecto se reserva a los acuerdos que no muestran una mera correlación con un deterioro de la situación competitiva de ese mercado, sino a aquellos acuerdos que son la causa de ese deterioro” (ibid; el subrayado es nuestro).
Los puntos anteriores no son estrictamente nuevos, pero son valiosos, para empezar, por la estructura que ofrece la Corte y por su meticulosa redacción. Se trata de una articulación clara y eficaz del papel de la contrafactualidad en el análisis de los efectos y en el establecimiento de la causalidad.
También es valioso porque está en línea con la opinión de la Abogada General Kokott en el caso Google Shopping. Como se explica aquí, señaló (párrafo 172 de las conclusiones) que la cuestión de la contrafactualidad no debe confundirse con la dimensión temporal del análisis.
La saga Servier demuestra la tesis de la Abogado General Kokott. Ilustra, en términos concretos, que lo contrafáctico también es relevante a la hora de evaluar si los supuestos efectos potenciales de una práctica son realmente atribuibles a la misma.
