Confidencialidad y Reserva

Si bien no existe un concepto unívoco respecto de lo que se entiende por información confidencial, este concepto se emplea comúnmente respecto de información que ha sido aportada en un procedimiento, o que encuentra en poder de una autoridad, pero conservándose su secreto frente a terceros e incluso respecto a los mismos intervinientes del procedimiento, por cumplirse determinadas circunstancias que ameritan su protección (ver: arts. 39 letra ‘a’ y 22 del DL 211).

En el ordenamiento chileno de libre competencia, de distingue la información reservada de la confidencial, en que la primera, si bien se encuentra igualmente restringida de su acceso al público, sí puede ser consultada por uno o más intervinientes del procedimiento.

Lo común es que la transparencia y el acceso al expediente constituyan la regla general en los procedimientos administrativos y/o judiciales, mientras que la protección de la información confidencial constituye generalmente la excepción.

En Chile, los principios de transparencia y publicidad de los actos de la administración tienen rango constitucional (art. 8° de la Constitución Política de la República o “CPR”). Sin embargo, dichos principios pueden ser limitados por medio de una ley de quórum calificado –es decir, una ley aprobada por la mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio- y solamente “cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional” (art. 8° CPR).

En este sentido, la Ley 20.285 Sobre Acceso a la Información Pública (“Ley 20.285” o “Ley de Transparencia”) regula la forma en que los órganos de la administración del Estado deben cumplir con estos principios. Así, establece un procedimiento para que los ciudadanos puedan consultar información “elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas” (art. 6 Ley 20.285).

En materia de libre competencia, dicho procedimiento solo es aplicable a la Fiscalía Nacional Económica (FNE), puesto que el artículo 2° de la Ley 20.285 excluye, por omisión, a los tribunales (dentro de los cuales se incluye al TDLC). Lo anterior, salvo en lo relativo a la obligación de publicar activamente información administrativa de la entidad, tales como gastos, presupuesto, facultades, estructura orgánica, y dotación de personal (arts. “OCTAVO” y 7° de la Ley 20.285).

Por lo anterior, a continuación, se expondrán por separado la confidencialidad en los procedimientos seguidos ante la FNE y ante el TDLC.

El derecho a solicitar información pública de los órganos de la administración incluye el de acceder información contenida, entre otros, en “actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos” (art. 10 de la Ley 20.285), salvo que concurran las “causales de secreto o reserva que establece la ley”.

En este sentido, ante la solicitud de acceso a información pública regulada en la Ley 20.285, la FNE podría oponer tres grandes tipos de excepciones:

(i) la oposición de terceros que estimen que la entrega de información puede afectar sus derechos (art. 20 de la Ley 20.285);
(ii) la procedencia de las causales reguladas en la Ley de Transparencia (art. 21 de la Ley 20.285); o
(iii) las excepciones al principio de publicidad presentes en otros cuerpos legales (art. 8° de la CPR y art. 21 n° 5 de la Ley 20.285).

La oposición de terceros puede fundarse en su derecho a la salud, seguridad, vida privada, o “derechos de carácter comercial o económico” (art. 20 n° 2 de la Ley 20.285).

Las demás causales reguladas en la Ley de Transparencia desarrollan los principios contenidos en el artículo 8° de la CPR, en el sentido de que se refieren a: (i) el correcto cumplimiento de las labores de las instituciones (p. ej. cuando su confidencialidad o reserva sea necesaria para la persecución de un crimen); (ii) la seguridad de la nación; o (iii) el interés nacional.

Finalmente, las excepciones contenidas en otras leyes solo tienen como limitantes que se trate de leyes de quórum calificado, y que tengan como fundamentos los descritos en el artículo 8° de la CPR. En este sentido, la FNE también se encuentra legitimada para oponer como excepción a la entrega de información pública, las causales de confidencialidad y reserva contenidas el DL 211. Lo anterior, dado que fueron establecidas por una ley de quórum calificado, y están establecidas con el propósito de asegurar el debido cumplimiento de las funciones de investigación de esta entidad o resguardar los derechos de sus titulares o aportantes. El art. 39 inciso segundo letra a) del DL 211 establece dos causales de confidencialidad y/o reserva.

En primer lugar, la FNE, con conocimiento del presidente del TDLC, puede decretar que las investigaciones que lleva a cabo tengan el carácter de reservadas. El propósito de esto es permitir al órgano llevar a cabo sus labores de investigación sin que terceros puedan interferir en ellas. En el mismo sentido, previa autorización del TDLC, la FNE puede disponer que el inicio de la investigación no le sea comunicada al afectado, es decir, se mantenga como confidencial, durante un período determinado fijado por el TDLC.

En segundo lugar, la FNE puede decretar de oficio o a petición de un interesado, que ciertas piezas del expediente tengan el carácter de reservadas o confidenciales, siempre que:
(i) busquen proteger la identidad de los delatores en la delación compensada;
(ii) contengan fórmulas, estrategias comerciales, u otra clase de información cuya divulgación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular; o
(iii) busquen resguardar la eficacia de las investigaciones de la FNE.

Fuera de estos casos los afectados tendrán derecho a acceder al expediente de la investigación que se siga en su contra (art. 39 letra ‘a’ inciso final del DL 211; ver investigación de B. Grebe para CeCo: El acceso al expediente en investigaciones de libre competencia).

En materia de fusiones, sin embargo, la publicidad del expediente solo se produce en el caso eventual de que la FNE haya decretado el inicio de la segunda fase de investigación, con las mismas limitantes que en el artículo 39 letra a) (art. 55 inciso final). En este caso, la FNE puede requerir a los aportantes de la información decretada confidencial, que acompañen versiones públicas de sus documentos.

Finalmente, la información manejada por los funcionarios de la FNE en el curso de sus investigaciones se encuentra protegida por el estatuto que regula el secreto profesional de los funcionarios públicos, y su divulgación puede incluso acarrear penas de cárcel (ver art. 42 del DL 211 en concordancia con los arts. 246 y ss. del Código Penal).

Si bien el TDLC no se encuentra sujeto al procedimiento general de acceso a la información pública de la Ley 20.285, ello no quiere decir que los procedimientos seguidos ante esta autoridad no se rijan por el principio de publicidad del artículo 8 de la CPR.

En efecto, en el Auto Acordado N° 16/2017 del TDLC “Sobre Reserva o Confidencialidad de la Información En Los Procesos” (“AA 16/2017”), el primer acuerdo dispone expresamente que:

“Los escritos e instrumentos de cualquier especie que sean presentados por las partes o por terceros en este Tribunal, así como las actas que den cuenta de actuaciones celebradas en los procedimientos seguidos ante el mismo, serán agregados en carácter de públicos al expediente respectivo según el orden de su presentación o realización, por lo que podrán ser consultados por cualquier persona.”

En la práctica esto se materializa en el hecho de que el TDLC mantiene permanentemente a disposición del público, el acceso a los expedientes electrónicos o digitalizados en su página web oficial (https://www.tdlc.cl/).

Sin embargo, el artículo 22 del DL 211, establece expresamente que el TDLC:

“a solicitud de parte, […] podrá decretar reserva respecto de terceros ajenos al proceso o confidencialidad incluso respecto de las demás partes, de aquellos instrumentos que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o cualquier otro elemento cuya revelación pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular.”

En caso de que los antecedentes decretados como confidenciales por la FNE sean acompañados en un juicio ante el TDLC, este último deberá mantener la reserva de la confidencialidad a solicitud de la primera. Esto es importante, dado que las causales respecto de las cuales la FNE puede decretar la confidencialidad son más amplias que las del TDLC, no siendo coherente, en consecuencia, que el TDLC discuta el mérito de la confidencialidad de la FNE.

Por otro lado, según el AA 16/2017, los aportantes (distintos de la FNE) que deseen solicitar la confidencialidad o reserva de un documento deberán indicar: (i) la naturaleza de la información; (ii) identificación de su titular (salvo que esto sea lo que se quiere proteger); (iii) la sección del documento que contiene la información; y (iv) los argumentos legales, económicos o fácticos respecto de porqué su divulgación podría afectar significativamente el desempeño competitivo de su titular.

En este sentido, la confidencialidad o reserva no se reduce solamente a información del aportante, ni a información comercial sensible, sino que tendría un tenor amplio, pudiendo ser información de terceros, y/o referirse a cualquier hecho cuya divulgación pudiera afectar significativamente el desempeño competitivo de su titular, tal cual se dispone en el art. 39 letra a) del DL 211. En efecto, el acuerdo cuarto del AA 16/2016 presume que la información es confidencial o reservada, si tiene menos de cinco años de antigüedad y contiene:

(i) fórmulas o secretos comerciales;
(ii) costos de producción, márgenes, rentabilidad y estrategias de precios;
(iii) volúmenes de compra o venta, y descuentos;
(iv) estrategias de posicionamiento; e
(v) identificación de proveedores.

El TDLC declarará inadmisibles las presentaciones que no cumplan con los requisitos de la solicitud, devolviendo los documentos a los aportantes. En caso de que su aporte sea obligatorio (p. ej., por ser una medida para mejor resolver decretada por el TDLC), entregará a la parte /strong>tres días hábiles para corregir la solicitud, bajo el apercibimiento de tenerse por no presentada (acuerdo tercero del AA 16/2017). De esta forma, la sanción por no cumplir con los requisitos de la solicitud en el plazo entregado por el TDLC, es caer en una situación de incumplimiento, rigiéndose por las reglas generales en cada caso.

Por su parte, las solicitudes que cumplan con los requisitos en la solicitud serán resueltas de plano por el TDLC. En caso de que el TLDC rechace la solicitud de confidencialidad o reserva, el solicitante que no se encuentre obligado a aportar los documentos, tendrá tres días hábiles para retirarlos del tribunal, de lo contrario serán agregados al expediente en el carácter de públicos.

En caso de que el TDLC acepte la solicitud, podrá ordenar al solicitante elaborar versiones públicas de los documentos, que deben contener el tachado de la información confidencial o reservada y la identificación de la naturaleza y fuente de la información. Esto último para resguardar el derecho de la defensa de las demás partes.

Si no se acompaña la versión pública dentro del plazo indicado por el tribunal (o en su defecto dentro de tres días hábiles), el TDLC reiterará la orden bajo el apercibimiento de imponerle las medidas de apremio dispuestas en el art. 238 del Código de Procedimiento Civil, o “CPC” (multas de 1 UTM o incluso arresto).

En forma excepcional, podrá encomendar la elaboración de una versión pública al secretario abogado. Además, también en forma excepcional, el TDLC podrá disponer una forma de cumplimiento “en equivalencia” de las versiones públicas (p. ej., entregar un resumen ejecutivo del contenido del documento).

Acompañada una versión pública, el TDLC dispondrá el traslado a los demás intervinientes, o al titular de la información si es distinto de su aportante, pudiendo estos formular observaciones al tachado. En este caso se formará un incidente que el TDLC deberá resolver de plano.

Los documentos decretados reservados, solo pueden ser consultados por quienes formen parte de dicho proceso, o por la FNE, en el despacho del tribunal. Solo en casos excepcionales pueden ser revisados por terceros. Por su parte, los documentos confidenciales, solo pueden ser consultados por el aportante y por la FNE, aunque de modo excepcional el TDLC puede otorgar acceso a otras partes del proceso, previo traslado del aportante y su titular, y disponiendo obligaciones para resguardar su confidencialidad.

El TDLC no entregará copias de los documentos confidenciales o reservados, salvo que se trate de: (i) el aportante; (ii) su titular; (iii) la FNE; y; (iv) peritos designados por el tribunal (previa firma de un acuerdo de confidencialidad). Lo anterior, de forma excepcional, por resolución fundada, y adoptando estos todas las medidas necesarias para resguardar la reserva o confidencialidad.

Finalmente, el titular de la información aportada, o la FNE en los casos del artículo 39 letra a) pueden solicitar al TDLC el alzamiento total o parcial de la confidencialidad o reserva decretada, debiendo este acogerla, salvo que las demás partes se opongan bajo los mismos términos del artículo 22 del DL 211.

Finalmente, en cuanto a las excepciones a la confidencialidad o reserva contenidas en el DL 211, podríamos mencionar las siguientes:

(i) Cuando la FNE se hubiere querellado por el delito de colusión, el Ministerio Público puede solicitar al TDLC el alzamiento de la confidencialidad o reserva de determinadas piezas del expediente para su utilización en el proceso penal (art. 65 inciso 5° DL 211).
(ii) Durante su investigación, la FNE puede solicitar información confidencial que se encuentre en poder de entidades públicas, previa autorización del TDLC (Art. 39 letra f) del DL 211).
(iii) En caso de que las versiones públicas aportadas en procedimientos ante el TDLC fueran insuficientes para resolver la causa, el tribunal puede decretar de oficio el alzamiento de su confidencialidad (art. 24 DL 211). Esto también rige para la información aportada por la FNE (art. 39 letra a) inciso 4°).