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La Fiscalía Nacional Económica (FNE) cerró una investigación iniciada de oficio por gun jumping, en la fusión entre Helio Atacama Tres SpA (Helio Atacama Tres) y AES Andes S.A. (AES Andes). En concreto, la operación consistía en la compraventa de acciones de la sociedad Helio Atacama Tres, en donde el comprador era AES Andes y los vendedores EDF EN Chile Holding SpA (EDF EN Chile) y Marubeni Corporation (Marubeni), perfeccionada el 9 de junio del año 2023.
A modo de contexto, AES Andes (compradora) participa en el mercado de transmisión y generación de energía eléctrica. Por su parte, Helio Atacama Tres SpA (empresa comprada) es propietaria de una planta de generación fotovoltaica, denominada Parque Bolero Solar. Así, mediante la operación AES Andes buscada expandirse en el mercado de generación, específicamente en el de energías renovables.
El análisis de la FNE tuvo dos partes. La primera fue determinar si hubo o no gun jumping (infracción al deber de notificar una fusión). Luego, descartado el gun jumping, la FNE examinó si la fusión restringía o no la competencia en los términos del art. 3 inc. 1° del DL 211 (esto, en virtud de la facultad de revisión ex post que le confiere el art. 48 inc. 9 del DL 211). La FNE ya ha realizado este ejercicio en otros casos (ver nota CeCo sobre fusión Carozzi-Unilever).
En términos generales, el gun jumping consiste en el perfeccionamiento de una operación de concentración sin contar con la debida autorización de la autoridad de competencia. Por ello, la investigación de la FNE se enfocó en evaluar si la operación en cuestión debía o no notificarse obligatoriamente.
En este marco, la FNE determinó que la fusión no debía ser notificada. Esto, pues Helio Atacama Tres no superó el “umbral individual” de ventas que exige la normativa chilena (450.000 UF, equivalente a 17.360.487,31 USD). Al respecto, cabe recordar que en Chile se exigen dos umbrales que deben cumplirse de forma copulativa: el umbral conjunto (2.500.000 UF, equivalente a 96.404.298,30 USD) y el umbral individual. En este caso se cumplía el conjunto, pero no el individual. La siguiente tabla obtenida del informe de la FNE ilustra esta situación.
Además del análisis referido a si había gun jumping o no, la FNE también llevó a cabo un análisis de los efectos horizontales y verticales de la operación. Esto, con el fin de determinar si la fusión restringía o no la competencia en los términos del art. 3 inc. 1 del DL 211.
Respecto a los riesgos horizontales, estos surgían por el hecho de participar ambas empresas en el segmento de generación eléctrica. Ahora bien, para descartar estos riesgos, a la FNE le bastó con realizar un análisis estructural (basado en participaciones de mercado y medición de concentración). Al respecto, concluyó que la operación solo aumentaba la concentración (medido por Índice de Herfindahl – Hirschman) en 7 u 8 puntos (tanto según se midiera la participación de las empresas fusionadas a partir de su generación bruta o de su capacidad instalada). De ello concluyó que no se superaban los umbrales de concentración considerados en su Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, ni tampoco había elementos que ameritaran un análisis más profundo (por ejemplo, la empresa adquirida no era un maverick).
Por otro lado, respecto a los riesgos verticales (p. ej., bloqueo de insumos), estos se presentaban porque AES Andes, además de la generación, también se dedica a la transmisión de electricidad (pudiendo relacionarse tanto con Helio Atacama Tres como con otras generadoras). La Fiscalía señaló que, dado que la participación de mercado conjunta de ambas empresas no superarían el 12%, y dada la existencia de una “regulación sectorial intensiva” de las principales variables competitivas del mercado eléctrico, se descartó que el comprador pudiera incurrir en una hipótesis de restricción vertical como el bloqueo de insumos y clientes.
Por todo lo anterior, en su informe, la FNE recomendó archivar la investigación, lo que se terminó plasmando en su resolución de archivo.
Por último, es interesante reparar en que este es otro caso en que la FNE decidió ejercer su facultad de revisión ex post de una fusión. Esta facultad ha suscitado cierta discusión en cuanto a sus límites y predictibilidad (Nehme y Dufeu). Al respecto, en su libro sobre operaciones de concentración en Chile (recientemente publicado en CeCO), F. Levin señala que: “la FNE ha hecho un uso razonable de la facultad de investigar ex post operaciones materializadas —con una ratio de una a dos operaciones anuales investigadas— (…) Tanto en la elección de las operaciones materializadas a ser investigadas, como en la acción de competencia en que han culminado la investigación, la FNE ha dado luces de cuándo es probable que ejerza su facultad y una operación no notificada ni obligatoria ni voluntariamente pueda quedar expuesta a una investigación”.
