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Durante el último sexenio, la Comisión Federal de Competencia Económica[1] (“COFECE” o “Comisión”) ha sido objeto de numerosos embates del Ejecutivo Federal, principalmente en controversias en el sector energético. Los esfuerzos por preservar la neutralidad competitiva frente a las Empresas del Estado le han valido no sólo vituperios en el patíbulo matutino, sino también su inclusión en la propuesta de reforma constitucional para eliminar a los órganos autónomos. La respuesta de COFECE ha sido contundente: 13 mil millones de pesos en multas (aproximadamente 645.5 millones de dólares) -que, de paso, van al erario- y 36 mil millones de pesos en ahorros a los consumidores (1,790 millones de dólares), demostrando que por cada peso de su presupuesto, genera 152 pesos (7.5 dólares) en beneficios al consumidor. Además, ha lanzado una intensa campaña mediática para socializar su labor, fortalecido lazos con autoridades internacionales y se ha consolidado como una autoridad robusta y técnica que busca materializar sus acciones en mayores beneficios a los consumidores.
A pesar de su activismo, la COFECE se mantiene reticente para utilizar una de las herramientas más poderosas a su disposición: las medidas cautelares (p. ej., orden de suspensión de probables conductas prohibidas por la ley, órdenes de hacer o no hacer, o medidas para conservar información y documentos). En febrero de 2024, la Comisión modificó sus Disposiciones Regulatorias a la Ley Federal de Competencia Económica (“DRLFCE”) para clarificar el proceso de caución para el levantamiento de medidas cautelares. De igual forma, el pasado 10 de octubre de 2024, concluyó la consulta pública para modificar sus criterios técnicos para la emisión de medidas cautelares y fijación de cauciones, publicados por primera vez en 2015 (los “Criterios Técnicos”). Detrás de la afinación regulatoria, se muestra un apetito creciente por iniciar la utilización de la tutela precautoria. No obstante, lo perfecto es enemigo de lo bueno y, la Comisión, parece estar atrapada en una telaraña normativa autoimpuesta que le ha impedido actuar con celeridad.
El más reciente reporte de la OCDE, publicado en octubre de 2024, pone al descubierto el rezago de México en comparación con sus pares en América Latina y el Caribe. Países como Chile y Brasil, han utilizado las medidas con frecuencia y eficacia. Por ejemplo, entre 2013 y 2022, en Brasil se concedió el 42% de las 45 solicitudes presentadas; en Chile, de 2013 a 2022, el 49% de las 59 solicitudes de medidas cautelares. Sin embargo, a pesar de que la legislación de competencia prevé este mecanismo desde la reforma de 2011 a la hoy abrogada Ley Federal de Competencia Económica (“Ley Abrogada”), las medidas cautelares existen únicamente en papel. Aunque las comparaciones numéricas pueden ser superficiales y no capturan las complejidades de cada sistema, lo cierto es que, si una herramienta con un alto potencial para prevenir daños irreversibles a la competencia se encuentra disponible, debería utilizarse de forma eficiente.
Existe cierto consenso de que las medidas cautelares deben cumplir dos estándares propios de su naturaleza: la probabilidad de la infracción o apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y la urgencia de prevenir un perjuicio (periculum in mora) (OCDE, 2022; 2024). En el ámbito del derecho de la competencia, estas medidas permiten evitar daños irreversibles al proceso de competencia en investigaciones y procedimientos prolongados, especialmente en casos de abusos de dominancia o, como se conocen en México, prácticas monopólicas relativas -sin que la legislación limite la aplicación de medidas cautelares a dichas investigaciones-.
En México, la Ley Federal de Competencia Económica (“LFCE”) y sus Disposiciones Regulatorias (“DRLFCE”), junto con los Criterios Técnicos, establecen un marco claro y estructurado para la emisión de medidas cautelares. Conforme a nuestro esquema, la Autoridad Investigadora, solicita y justifica su emisión al Pleno de la Comisión. Asimismo, el artículo 10 de los Criterios Técnicos facultan a la Autoridad Investigadora a considerar los argumentos y solicitudes a petición de parte que, si bien no tienen legitimación para solicitar las medidas, sí pueden presentar consideraciones para coadyuvar con la Autoridad Investigadora.
El artículo 135 de la LFCE y 4 de los Criterios, fijan los propósitos de las medidas: i) evitar un daño de difícil reparación al proceso de libre concurrencia y competencia económica (urgencia); o ii) asegurar la eficacia del resultado de la investigación y la resolución del procedimiento correspondiente (implícitamente, incorporando la apariencia de buen derecho). El Artículo 6° de los Criterios Técnicos, impone la carga de la prueba a la Autoridad Investigadora, quien debe justificar que la medida es necesaria, proporcional y lo menos restrictiva posible para alcanzar el fin buscado. De igual forma, los artículos 136 de la LFCE, 158 a 162 de las DRLFCE y 12, 14, 19 de los Criterios Técnicos, entre otros, permiten a la Autoridad Investigadora y al Pleno de la Comisión, asegurar que la medida pueda adaptarse, modificarse o suspenderse vía caución.
Sin ser exhaustivo en la totalidad del articulado que regula el procedimiento de las medidas cautelares, existe en México un marco normativo robusto que adopta las mejores prácticas y los principios de proporcionalidad, adaptabilidad y reversibilidad. Sobre estos principios, resulta ilustrativa la nota informativa de CeCo OCDE: Medidas cautelares en el Derecho de Competencia.
La reticencia de la COFECE para aplicar medidas cautelares puede deberse a la preocupación de cometer errores tipo 1 (sobreintervención). Sin embargo, una actitud en extremo conservadora ha llevado a la Comisión a imponerse restricciones que podrían limitar su capacidad de actuar eficazmente en investigaciones de prácticas anticompetitivas. En efecto, los esfuerzos de la Comisión por codificar hasta el último detalle de la imposición de las medidas cautelares han llevado, en mi opinión, a establecer algunas camisas de fuerza que, potencialmente, restringirán ampliamente la efectividad de las medidas cautelares en etapas de investigación. Lo anterior, resulta preocupante, por ejemplo, en mercados altamente dinámicos como las plataformas digitales o la infraestructura tecnológica, en los que se requieren medidas rápidas y eficaces para evitar potenciales daños a la competencia. Véanse, por ejemplo, la utilidad de las medidas impuestas a Meta en Argentina o Turquía, iFood en Brasil, Broadcom en la Unión Europea, entre otras.
Un claro ejemplo de las ataduras autoimpuestas es el artículo 5° de los Criterios Técnicos, que establece que la suspensión de actos o hechos constitutivos de una probable conducta prohibida por la LFCE, sólo puede ser solicitada después del emplazamiento al probable responsable. Resulta lógico; ¿cómo puede suspenderse una probable conducta prohibida cuando no existe siquiera una probable imputación? Esta disposición es un resabio de la incorporación de las medidas cautelares en 2011 al artículo 34 bis 4 de la Ley Abrogada, que buscaba anticipar litigios basados en principios como la presunción de inocencia. Asimismo, bajo la regulación actual, el multicitado artículo 5° permite garantizar la separación entre la Autoridad Investigadora y el Pleno. Sin embargo, no hay que olvidar que los mecanismos de pre-instrucción tienen un lenguaje normativo similar y han sido eficaces durante la etapa de investigación. Por ejemplo, el Artículo 100 de la LFCE permite a los agentes económicos ofrecer compromisos hasta antes de la emisión de un dictamen de probable responsabilidad para suspender, suprimir o corregir la práctica o concentración correspondiente, a fin de restaurar el proceso de libre concurrencia y competencia económica.
Un ejemplo que pone en evidencia el alto estándar autoimpuesto por la Comisión es la rápida respuesta de diversas autoridades latinoamericanas ante un esquema de Visa y MasterCard que buscaba limitar las transacciones de agentes de retención local (“ARL”). Sin entrar en detalles de fondo sobre el caso, entre 2022 y 2024, las autoridades de competencia en Argentina, Colombia, Chile, Perú, República Dominicana y Paraguay ordenaron a los titulares de marca diversas medidas cautelares que, incluyen, entre otras: i) la suspensión de cláusulas contractuales y esquemas comerciales; ii) la abstención de ejecutar conductas que limiten los modelos de negocio de los ARL; iii) el otorgamiento de acceso a redes de infraestructura; y iv) la supervisión tarifaria para evitar comportamientos explotativos.
En México, bajo el estándar del artículo 5° de los Criterios Técnicos, sería difícil para la COFECE justificar que medidas similares no implican la suspensión de medidas presuntamente prohibidas por la LFCE y, por tanto, hubiese sido cuesta arriba intervenir durante el periodo de investigación.
La no imposición de estándares inalcanzables en la regulación secundaria se torna más relevante ante un criterio reciente de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (A.R. 136/2023), que flexibilizó los criterios de cierta medida cautelar en materia civil al no requerir las condiciones de “apariencia del buen derecho” y “peligro en la demora”. Lo relevante de dicha sentencia, para el caso que nos ocupa, es que cada legislación puede adaptarse a las necesidades de los casos concretos, no obstante, una vez cristalizada una norma, el requisito es exigible.
Si ha llegado hasta aquí, estimado lector, es probable que, como yo, haya presenciado esas conversaciones en las que un agente económico decide que no vale la pena iniciar una denuncia por prácticas monopólicas relativas. La razón suele ser la misma: preparar un caso es costoso y los beneficios no son necesariamente inmediatos. El inicio de una investigación desincentiva claramente la continuación de prácticas abusivas, no obstante, en muchos casos los resultados tangibles podrían llegar en dos años, por un ofrecimiento de compromisos, o incluso en tres o cuatro años, hasta el término de un procedimiento. Ante tal escenario, la pregunta no hecha que siempre ronda la mente del agente es: ¿para qué, si es posible que ya no esté en el mercado cuando se resuelva? Y sí, describo al cliente como “agente económico” en un esfuerzo por despersonalizar esa frustración, provocada por el temor de la autoridad a cometer un error de tipo uno.
Quizás fue esta frustración la que motivó mi necesidad, hasta cierto punto, de invitar a la Comisión a tomar el riesgo de sacar del cajón las medidas cautelares y utilizarlas. Pese a cualquier intento de robustecer o afinar el marco regulatorio, la Comisión puede tener la certeza de que la última palabra la tendrán los tribunales. Sin embargo, sería irresponsable cerrar estas líneas sin mirar el contexto actual de nuestra -querida, respetada, temida, odiada, incomprendida y hasta desconocida, pero autónoma y técnica-, autoridad de competencia. Asimismo, no es posible obviar que, en el país, se está erosionando la Constitución y las instituciones que fundamentan el Estado de Derecho.
Después de una reforma judicial que nos dejó con un sentimiento profundo de orfandad y la cascada de actos que han alterado el equilibrio institucional, me detengo a reflexionar si realmente es el momento adecuado para abrir la puerta a un mecanismo que requiere de un fino balance entre la intromisión y la protección a la competencia. Parafraseando a un querido colega en el contexto de otra reforma constitucional (son dieciocho iniciativas) ¿quién en su sano juicio alentaría a la COFECE a implementar medidas cautelares ante la incertidumbre de que un organismo dependiente del Ejecutivo tome su lugar? ¿se mantendrán jueces técnicos e independientes que revisen dichas medidas? En el escenario actual, me pregunto, ¿es el momento de imponer medidas cautelares? Hoy, no lo sé. Pregúntenme de nuevo cuando logremos, entre todos, preservar la autonomía de la COFECE.
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[1] Las opiniones aquí descritas son personales y no reflejan la postura de ninguna institución o despacho en el que participo. Los errores e imprecisiones también son propios.
