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El 2 de diciembre de 2024, la Corte Suprema condenó a las empresas CMPC Tissue S.A. (CMPC) y SCA Chile S.A. (SCA) a pagar un total de 4.997,8 UF (alrededor de $192 millones) a empresa Papelera Cerrillos S.A. como indemnización por los daños causados por el acuerdo colusivo -implementado en el período 2000-2011- por el cual fueron condenadas previamente CMPC y SCA. Los daños totales calculados por la Corte Suprema se desglosan en 4.815 UF por daño emergente y 182,8 UF por lucro cesante. El daño emergente se calculó como el 10% del valor contable del activo fijo de Papelera Cerrillos al momento de la quiebra de la empresa el año 2008, el cual fue vendido como chatarra. Dado que el valor del activo “Maquinarias” era de 48.150 UF, la Corte determinó que el daño fue de 4.815 UF.
El lucro cesante, que la Corte señala que “tiene como efecto que la situación patrimonial del demandante sea equivalente a la que tenía antes de sufrir daño, y se expresa como la diferencia entre dos momentos o estados, antes y después del daño” (página 38 del fallo), se calculó como el 10% del promedio de las utilidades contables de Papelera Cerrillos en el período 1994-1999. Dado que el promedio de las utilidades anuales en dicho período es de 457 UF, el daño estimado por la Corte es de 45,7 UF anuales por un total de 4 ejercicios contables, correspondientes al período 2008-2011, ya que el 2008 quebró la empresa Papelera Cerrillos y el 2011 terminó el acuerdo colusivo, lo que da el total de 182,8 UF.
«Lo sorprendente es que las utilidades de Papelera Cerrillos no aumentaron, pero eso no puede ser producto de la colusión de sus competidores, sino que solo responsabilidad de la propia empresa, ya que la colusión le permitió vender más y a precios mayores.»
Es importante mencionar que en los cálculos de daños realizados por la Corte Suprema se menciona explícitamente que, si bien los daños sufridos por la empresa Papelera Cerrillos se deben a múltiples razones, un 10% fueron causalmente provocados por el acuerdo colusivo de CMPC y SCA.
¿Tiene lógica económica el cálculo de daños realizado por la Corte Suprema?
En diciembre de 2017, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) condenó a las empresas CMPC y SCA por implementar un acuerdo colusivo “con el objeto de asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios de venta de sus productos tissue desde el año 2000 hasta, a lo menos, diciembre de 2011, afectando el mercado nacional de la comercialización mayorista de tissue en el canal de venta masivo” (Sentencia 160/2017). El fallo del TDLC fue ratificado por la Corte Suprema que, en enero de 2020, condenó por colusión en el mercado de papel tissue a CMPC y SCA, al haberse comprobado un acuerdo mediante el cual se asignaron cuotas de mercado y fijaron precios de venta entre los años 2000 y 2011.
A partir de la sentencia definitiva de la Corte Suprema condenando por colusión, en abril de 2020, Papelera Cerrillos presentó una demanda ante el TDLC en contra de CMPC y SCA pidiendo indemnización por los daños que habría sufrido producto de la colusión de ambas. Entre sus argumentos, Papelera Cerrillos señala que se vio afectada por la guerra de precios previa a la colusión y por distintas prácticas exclusorias implementadas por las empresas coludidas, como monopolización de salas de venta en supermercados, obstrucción de la exposición de productos de otras marcas y manipulación de precios. Como resultado del acuerdo colusivo bajo el cual se implementaron estas prácticas, los daños sufridos por Papelera Cerrillos serían de 64.435 UF por daño emergente, al tener que vender su activo fijo como chatarra, y de 75.662 UF por lucro cesante, correspondiente a las utilidades netas que habría obtenido en un mercado sin colusión de sus competidores.
El TDLC rechazó la demanda argumentando que los daños, para que sean indemnizables, deben haber sido causados por las prácticas anticompetitivas por las cuales fueron sancionadas las empresas, en este caso un acuerdo colusivo para mantener participación de mercado y fijar precios a niveles superiores a los competitivos. En ese sentido, la guerra de precios no solo no constituye una conducta anticompetitiva per se, sino que tampoco fue sancionada como anticompetitiva y ocurrió antes del acuerdo colusivo. De igual forma, las prácticas exclusorias no fueron demostradas ni sancionadas como prácticas anticompetitivas, por lo que no se puede solicitar indemnización por prácticas que no han sido acreditadas ni condenadas judicialmente. Finalmente, el TDLC señala que un acuerdo colusivo en el que empresas acuerdan maximizar sus utilidades en forma conjunta, manteniendo sus participaciones de mercado y aumentando sus precios, beneficia y no perjudica a los competidores que no forman parte del acuerdo.
En resumen, el TDLC señala que las pérdidas económicas sufridas por la empresa Papelera Cerrillos se deben a múltiples causas, pero ninguna de ellas corresponde a la colusión por la cual fueron condenadas las empresas CMPC y SCA. Finalmente, el TDLC agrega que el cálculo de daños estimado por Papelera Cerrillos tiene deficiencias metodológicas importantes.
Las empresas CMPC y SCA fueron condenadas por colusión, la conducta más grave que atenta contra la libre competencia, por lo cual es relevante calcular los daños causados por el acuerdo colusivo a otros agentes económicos, tanto consumidores como otras empresas (competidores o potenciales entrantes en el mercado). Para estos efectos, el análisis económico de cálculo de daños considera que las empresas son culpables y las prácticas anticompetitivas efectivamente ocurrieron, razón por la cual fueron condenadas judicialmente. Sin embargo, antes de calcular los potenciales daños, es necesario determinar si hubo daño o no, para lo cual es esencial demostrar que existe una relación de causalidad entre la conducta de las empresas condenadas por comportamiento anticompetitivo y la pérdida económica de los agentes económicos afectados.
En primer lugar, entonces, es necesario determinar si el acuerdo colusivo de CMPC y SCA generó daños económicos a Papelera Cerrillos. En segundo lugar, solo en el caso en que se determine que el acuerdo colusivo sí causó daños a Papelera Cerrillos, es necesario calcularlos en forma correcta.
Conceptualmente, el cálculo de los daños económicos generados por conductas anticompetitivas en un mercado, como colusión, requiere determinar qué hubiera ocurrido en el mercado si lo único distinto hubiera sido que dichas prácticas anticompetitivas no ocurrieron. Eso es lo que se llama un contrafactual, un mundo que no existió y que por lo mismo no es observable. En este caso el contrafactual corresponde a un escenario en el que CMPC y SCA no se coluden, pero todo el resto de lo que ocurrió en el mercado en ese período sí ocurre, como la entrada de Acuenta, por ejemplo. De esta forma, se establece primero si hubo daños o no. Luego, en el caso en qu sí existan daños, se estima su magnitud por comparando el mundo contrafactual con el mundo factual, para lo cual existen distintas metodologías existentes que permiten hacerlo en forma razonable (al respecto, ver artículo “Cálculo de daños por conductas económicas”; y episodio de podcast).
Para determinar entonces si hubo daños económicos o no a Papelera Cerrillos, es necesario considerar distintas alternativas. La primera, en base al fallo que condena la colusión de CMPC y SCA, es considerar que los precios subieron a niveles mayores a los competitivos en el período 2000-2011. Cuando un grupo de empresas se coluden y logran aumentar el precio en el mercado, las más beneficiadas son las empresas que no forman parte del acuerdo colusivo. La razón es muy simple, las empresas que se coluden tienen que restringir la cantidad que producen para mantener el precio más alto en el mercado, lo que permite que las empresas competidoras puedan vender a un precio un poco menor al precio colusivo y aumentar su producción y sus ventas sin restricciones. En el período colusivo, Papelera Cerrillos se benefició, ya que podía vender a precios mayores a los competitivos y además aumentar la cantidad que vendía, ya que, al no ser parte del cartel, no recibía ninguna sanción por incumplir el acuerdo colusivo. De hecho, la evidencia muestra que efectivamente Papelera Cerrillos aumentó sus ventas en ese período. Lo sorprendente es que las utilidades de Papelera Cerrillos no aumentaron, pero eso no puede ser producto de la colusión de sus competidores, sino que solo responsabilidad de la propia empresa, ya que la colusión le permitió vender más y a precios mayores. Bajo esta alternativa, que es la única válida dada la condena judicial, no existió daño económico para Papelera Cerrillos producto de la colusión de CMPC y SCA.
La Corte Suprema argumenta que, dado que el acuerdo colusivo tenía por objetivo que tanto CMPC como SCA mantuvieran sus participaciones de mercado, eso impidió que Papelera Cerrillos pudiera aumentar la suya. Sin embargo, eso es una contradicción con el hecho de que el acuerdo colusivo fue exitoso en aumentar los precios en el mercado. ¿Qué impedía que Papelera Cerrillos aumentara su participación vendiendo más barato que sus competidores coludidos? En el caso no hay ninguna conducta exclusoria por la cual fueran condenadas las empresas coludidas. El argumento de la Corte Suprema es inconsistente con su propio fallo condenatorio de la colusión entre CMPC y SCA.
Una segunda alternativa, que es la que al parecer considera la Corte Suprema, es que la guerra de precios previa al acuerdo colusivo le generó daños económicos a Papelera Cerrillos. Si la guerra de precios fue el resultado de la entrada de Acuenta al mercado, que es lo que muestra la evidencia de los fallos del TDLC y la Corte Suprema en este caso, entonces no hay daño económico posible. No solo no es anticompetitivo que exista una guerra de precios cuando entra un nuevo competidor, sino que se espera que los precios bajen cuando aumenta la competencia en un mercado. Si Papelera Cerrillos no pudo competir y tuvo pérdidas, no es producto de acciones anticompetitivas de sus competidores, sino que es producto de la mayor competencia que efectivamente lleva a que las empresas ineficientes salgan del mercado y sobrevivan solo las más eficientes. Eso es precisamente lo que se espera en un mercado competitivo y no corresponde que las empresas perdedoras busquen obtener en tribunales lo que no fueron capaces de obtener compitiendo en el mercado. Al considerar el efecto de la guerra de precios en las pérdidas de Papelera Cerrillos, nuevamente la Corte Suprema se equivoca y termina protegiendo a un competidor en vez de proteger la competencia. Adicionalmente, está indemnizando por supuestos daños ocurridos en una guerra de precios por la cual no hay empresas condenadas ni se ha demostrado que haya sido anticompetitiva.
Una tercera alternativa, es considerar que la guerra de precios fue parte de un acuerdo colusivo con un plazo mayor al establecido judicialmente. Bajo esta alternativa, el acuerdo colusivo se inició mucho antes del 2000, en algún momento una de las empresas no respetó el acuerdo y, como castigo al incumplimiento, las empresas coludidas empezaron una guerra de precios. Si la guerra de precios en el período de castigo del acuerdo llevó a que se vendiera bajo costo, entonces sí podría existir un daño a Papelera Cerrillos producto de la colusión. La venta bajo costo es equivalente a precios predatorios y llevan a que empresas que son competitivas salgan del mercado por razones anticompetitivas. Si bien esto es plausible, no hay ninguna evidencia en los fallos judiciales que permita considerar que esto es lo que ocurrió. Por el contrario, la condena judicial, que es la que hay que considerar para el cálculo de daños, establece que la colusión se inició después de la guerra de precios. Considerar, entonces, que la guerra de precios fue parte del período colusivo sería, nuevamente, una contradicción de la Corte Suprema con su propio fallo condenatorio respecto a la colusión de CMPC y SCA.
Dado que no es posible justificar, en forma consistente con la evidencia y los fallos judiciales condenatorios, la existencia de daños sufridos por Papelera Cerrillos producto del acuerdo colusivo entre CMPC y SCA, no corresponde calcular daños. Sin embargo, dado que la Corte Suprema calcula daños, es importante referirse también a la forma de hacerlo.
Existen varias metodologías para calcular daños, las cuales se basan en comparar la diferencia existente entre el mundo factual y el mundo contrafactual, en base a distintos parámetros, como precios, ventas, tasas de retorno, margen operacional o utilidades de las empresas. La Corte Suprema no solo no considera ninguna de las metodologías generalmente aceptadas en muchos tribunales en el mundo que analizan casos de libre competencia, sino que además establece arbitrariamente que los daños corresponden al 10% de las utilidades antes del período colusivo y 10% del valor del activo. No hay siquiera un esfuerzo por justificar o explicar los criterios para determinar este 10% ¿Por qué no 5% o 15%? ¿Cuál es el mundo contrafactual que se considera para calcular los daños y justifica un 10%? ¿Es uno en que no hubiera existido guerra de precios porque no hubiera entrado Acuenta al mercado? Si es ese el caso, los daños calculados por la Corte Suprema no corresponden al período colusivo ¿Por qué considerar el daño emergente en base al período anterior a que entrara Acuenta al mercado? Al considerarlo, se está indemnizando a Papeleras Cerrillos por la entrada de un competidor que hizo que aumentara fuertemente la competencia en el mercado, lo cual es una contradicción, pues la indemnización debe ser por los daños causados por prácticas anticompetitivas y no por mayor competencia.
La Corte Suprema revirtió el fallo del TDLC que rechazó la petición de indemnización por daños solicitada por Papelera Cerrillos en contra de CMPC y SCA, producto del acuerdo colusivo por el cual fueron condenadas.
La condena al pago de daños por parte de CMPC y SCA a Papelera Cerrillos se basa en los perjuicios económicos supuestamente provocados por conductas y hechos no probados y por los cuales no hay empresas condenadas. Por un lado, se señala que la guerra de precios ocurrida antes de la colusión y originada por la entrada al mercado de Acuenta le generó daños económicos a Papelera Cerrillos. Una guerra de precios no es per se anticompetitiva, pero además ocurrió antes de la colusión, por lo que los potenciales daños alegados por la papelera no pueden haber sido causados por el acuerdo colusivo, sino más bien por el aumento en la competencia debido a la entrada de un nuevo competidor.
En un mercado competitivo las empresas más ineficientes quiebran y salen del mercado. Esto es lo esperable y además lo deseable para garantizar la asignación eficiente de los recursos en la economía. Por otro lado, la Corte Suprema considera que el acuerdo colusivo, al tener como objetivo que CMPC y SCA mantuvieran sus participaciones de mercado, impidió que empresas competidoras aumentaran su participación. Ese argumento es equivocado y atenta contra la lógica económica y el funcionamiento de un mercado. Si un grupo de empresas se colude y sube sus precios, los competidores que no son parte del acuerdo pueden vender a un precio mayor al competitivo pero menor al precio colusivo, con lo cual aumentan sus ventas, sus utilidades y su participación de mercado. En ese sentido, un acuerdo colusivo de los competidores favorece a las empresas que no son parte del acuerdo. La Corte Suprema argumenta que el acuerdo colusivo llevó a que se implementaran prácticas exclusorias que podrían haber impedido el crecimiento de los competidores de CMPC y SCA, pero esas prácticas no han sido demostradas ni ha habido condena al respecto, por lo que la Corte vuelve a contradecirse respecto a su fallo condenatorio del acuerdo colusivo entre CMPC y SCA.
Los argumentos utilizados por la Corte Suprema son inconsistentes con su propio fallo condenando por colusión a CMPC y SCA. Adicionalmente, el fallo confunde la defensa y protección de la libre competencia con la defensa y protección de competidores. En ese sentido, aunque favorezca a una empresa de menor tamaño respecto a empresas más grandes, el fallo es pro-empresa y no pro-mercado.
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