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La sección 19a de la Ley de Competencia Alemana (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) y la Ley de Mercados Digitales de la UE (LMD) son frecuentemente citadas como ejemplos de regulaciones para la economía digital. Ambas tienen por objetivo abordar las preocupaciones respecto del crecimiento acelerado y exponencial de las grandes compañías tecnológicas y su impacto en la competencia en diferentes mercados. Asimismo, buscan establecer los límites y reglas del juego cuando estas empresas, en posiciones privilegiadas o de poder, adoptan conductas cuestionables para la competencia y que podrían afectar la disputabilidad y equidad de los mercados. Esta elección de palabras no es casual: dice relación con una serie de incógnitas respecto a qué tan semejantes – y a la vez qué tan distintas – son estas dos normativas, así como las posibles consecuencias de su aplicación.
Una revisión de sus similitudes revela que, si bien ambos instrumentos regulatorios comparten una causa común, han adoptado mecanismos con diferencias sustanciales y procedimentales que justificarían su coexistencia, particularmente a la luz de la Estrategia para la Digitalización del Gobierno Federal Alemán y el Nuevo Marco de Competencia para la Economía Digital. Si esta distinción se traduce en claridad y efectividad en la práctica es otra cuestión, lo que hace pertinente una reflexión en torno a la interacción de estos dos marcos normativos.
«Si la participación de agencias de competencia nacionales respecto de la LMD es restringida, ¿cómo se las ha ingeniado la agencia de competencia alemana para aplicar la sección 19aGWB? La respuesta radica en tres características esenciales de la norma alemana: su naturaleza, los criterios de designación de empresas reguladas y el carácter de las obligaciones impuestas».
Una primera aproximación a la sección 19aGWB y a la LMD nos sugiere que nos encontramos ante un mismo fenómeno normativo: regulaciones del tipo ex ante y asimétricas, en las cuales se impone un catálogo de obligaciones a empresas que revisten características de poder o fortaleza en mercados (Stöhr y Mendelsohn, 2024). Es más, la aplicación respectiva de estas reglas por parte de la agencia de competencia alemana (Bundeskartellamt) y la Comisión Europea a la fecha, nos permite observar que los sujetos regulados son prácticamente los mismos: Alphabet Google, Amazon, Meta/Facebook, Microsoft y Apple – listado al que la Comisión Europea suma además a ByteDance y Booking.
Anticipando estas coincidencias y también posibles divergencias entre regulaciones nacionales, además de la fuerte resistencia que enfrentan las normativas digitales por parte de las empresas afectadas, la LMD indica que la Comisión Europea tiene la exclusividad en la designación de guardianes de acceso y en la aplicación general de la ley. Esto se da sin perjuicio de un moderado rol previsto para las autoridades domésticas de los Estados Miembros de la UE, que deben colaborar durante las investigaciones y notificar posibles incumplimientos de la ley a la autoridad de la comunidad europea (ver a este respecto G. Johannsen, La Ley de Mercados Digitales entra al Juego ¿Cómo conversará con otras áreas del derecho europeo?).
Si la participación de agencias de competencia nacionales respecto de la LMD es restringida, ¿cómo se las ha ingeniado la agencia de competencia alemana para aplicar la sección 19aGWB? La respuesta radica en tres características esenciales de la norma alemana: su naturaleza, los criterios de designación de empresas reguladas y el carácter de las obligaciones impuestas.
El hecho de que la sección 19a se encuentre inserta en la Ley de Competencia Alemana, mientras que la LMD sea un cuerpo normativo distinto, no es baladí. La norma del GWB es una herramienta adicional de la política de competencia alemana, orientada por los principios de protección de la libre competencia, preservación de la economía de mercado competitiva y limitación del poder económico. Así, esta norma es parte íntegra de las disposiciones del capítulo segundo del GWB relativas a la dominancia de mercado y otras prácticas restrictivas, por medio de la designación de empresas de importancia primordial para los mercados.
Por otro lado, la LMD se define a sí misma como un complemento a las normas de competencia de la UE, con el objetivo de garantizar que los mercados sigan siendo disputables y equitativos. Es más, la ley es enfática en señalar que protege un interés jurídico distinto al de las normas de competencia, y que su aplicación no interfiere con los artículos 101 y 102 del TFUE (párrafos 10 y 11 del preámbulo de la LMD). Esta afirmación no deja de ser controversial, particularmente si se toma en cuenta que varias de las obligaciones de la LMD derivan de investigaciones y casos de la Comisión Europea, como Apple Music Streaming o Google Shopping. Con todo, la LMD se defiende como una normativa de distinta naturaleza por su base legal consistente en el artículo 114 del TFUE, referido al funcionamiento del mercado interno, diferenciándose así de las normas de competencia del mismo tratado (Zimmer y Göhsl, 2024).
Una característica notable de la sección 19a de la ley alemana, en su numeral primero, es la flexibilidad que otorga al Bundeskartellamt para designar a empresas de importancia primordial en los mercados. Los criterios establecidos son de carácter cualitativo e incluyen aspectos como la dominancia en los mercados, fortaleza financiera, integraciones verticales, acceso a datos y el rol en el acceso de terceros a los mercados. Estos criterios no son copulativos, lo que implica que la designación podría basarse en uno o algunos de ellos.
En contraste, la LMD lista en su artículo tercero criterios cuantitativos, como el volumen de negocios, la capitalización bursátil y el número de usuarios finales activos, medidos durante los tres últimos ejercicios. A diferencia de la sección 19a, estos criterios son copulativos, es decir, deben cumplirse conjuntamente. La elección de criterios cuantitativos responde a la necesidad de la Comisión Europea de aplicar la LMD de manera efectiva y rápida, ya que la concurrencia de estos umbrales constituye un “indicio convincente de que esta empresa tiene una gran influencia en el mercado” (párrafo 17 del preámbulo).
Además, la sección 19a del GWB, al ser una norma de competencia, permite evaluar a una empresa como una unidad económica, mientras que la LMD impone obligaciones a los gatekeepers solo respecto de ciertos servicios básicos de plataforma. Es más, se ha argumentado que la norma alemana considera el carácter ecosistémico de una empresa, una característica que la LMD no abarcaría expresamente (Bundeskartellamt, 2021; Hornung, 2023).
Asimismo, mientras que la LMD aplica esencialmente a plataformas digitales, la norma alemana se refiere ampliamente a empresas que operan en mercados de múltiples lados y con efectos de red, dejando cierto margen –aunque limitado– para regular actividades más allá del ámbito digital (Bundeskartellamt, 2021).
Si bien una primera lectura de ambas normas permite observar que el numeral segundo de la sección 19aGWB presenta un listado de prohibiciones, mientras que la LMD formula estas disposiciones como obligaciones de hacer y no hacer, si se revisa con mayor detalle, ambas regulaciones buscan regular conductas símiles, tales como el auto favorecimiento (self-preferencing), la limitación de la interoperabilidad y la restricción del acceso a datos.
Sin embargo, hay dos diferencias claves. La primera es que, a diferencia de la GWB, la LMD prevé en su artículo 19 la actualización de las obligaciones impuestas a los gatekeepers mediante investigaciones de mercado realizadas por la Comisión Europea, las cuales deben traducirse en propuestas legislativas a ser aprobadas por el Parlamento Europeo y el Consejo. La segunda y quizás más notable diferencia es que la sección 19a(2) GWB permite que el listado de prohibiciones no se aplique si la empresa puede demostrar que la conducta está objetivamente justificada, algo que no es posible en el caso de las obligaciones del artículo 5 de la LMD.
De este modo, si bien la sección 19a(1) concede flexibilidad al Bundeskartellamt en la designación de empresas de importancia primordial, al mismo tiempo contempla un mecanismo de balance permitiendo que las empresas puedan justificar sus conductas en el procedimiento correspondiente a la sección 19a(2).
| Normativa | Bien jurídico | Criterio de designación | Forma de verificar criterios | Posibilidad de justificar conducta | Ámbito |
|---|---|---|---|---|---|
| LMD (UE) | Funcionamiento mercado interno | Cuantitativos (ej: volumen de negocios o capitalización bursátil) | Copulativo | No respecto de las obligaciones del art. 5 LMD | Digital |
| 19aGWB (Alemania) | Competencia | Cualitativos (ej: fortaleza financiera o rol de intermediación) | No copulativo | Sí | Digital y otros mercados con efectos de red |
La revisión anterior sugiere que la sección 19aGWB es efectivamente distinta de la LMD, no solo en su formulación normativa, sino también en los objetivos que persiguen. Sin embargo, como se insinuó al inicio, trasladar estas diferencias al ámbito práctico es otro desafío.
La persecución de objetivos distintos por ambas normas va en línea con el principio ne bis in idem y se ajusta a la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la UE, que en los casos “Bpost C-117-20” y “Nordzucker C-151-20” estableció que deben concurrir tres requisitos copulativos para alegar un incumplimiento a este principio: la identidad de los hechos, la identidad del infractor y la identidad del interés jurídico protegido. Precisamente bajo este último criterio, el Tribunal Federal alemán rechazó en abril el recurso de Amazon contra su designación como empresa primordial según la sección 19a(1)GWB, citando que la LMD persigue objetivos complementarios pero distintos a las normas de competencia (ver columna anterior “Ecosistemas, datos y poder de mercado: La confirmación del Tribunal Federal alemán sobre la importancia primordial de Amazon”).
No obstante, la aplicación simultánea de la LMD junto con legislaciones nacionales que prohíban conductas unilaterales más allá de las sancionadas por el artículo 102 del TFUE -como el 19aGWB- podría generar un riesgo de fragmentación legal (Franck y Peitz, 2021). Este riesgo es particularmente relevante si las leyes nacionales exceden el marco de actuación permitido por la LMD, consistente en la aplicación a empresas distintas de los gatekeepers designados o la imposición de obligaciones adicionales que vayan más allá de la LMD, sin generar traslapes o distorsiones de las normas contenidas en la LMD (Wolf y Brüggemann, 2022. Ver también el análisis de C. Lemus y I. Kokkoris, Competition Enforcement in Digital Platforms: a Fragmented Response to a Global Challenge).
Sobre este último punto el Tribunal Federal alemán hizo una observación clave en su fallo sobre Amazon: si bien podrían existir solapamientos entre las conductas prohibidas en virtud de los artículos 5 a 7 de la LMD y las prohibidas en casos individuales en virtud de la sección 19aGWB, estos solapamientos solo serán relevantes en el caso de prohibiciones bajo el numeral segundo de la 19aGWB, no en el proceso de designación correspondiente al numeral primero. Así, pareciera ser que el tribunal deja abierta la posibilidad de futuras acciones de impugnabilidad por parte de empresas declaradas como de importancia primordial, si las prohibiciones impuestas por el Bundeskartellamt traslapan con las obligaciones de la LMD para servicios básicos de plataforma de guardianes de acceso. En definitiva, aún es prematuro determinar si las legislaciones nacionales, como la de Alemania, inclinan la balanza hacia un fortalecimiento de la regulación de la economía digital en la UE.
