Newsletter
Suscríbete a nuestro Newsletter y entérate de las últimas novedades.
El 2 de octubre de 2024, informamos a través de CeCo que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TJCA) había confirmado las multas —que en conjunto suman más de 33 millones de dólares— que la Secretaría General de la Comunidad Andina (SGCA) había impuesto a dos empresas colombianas y dos ecuatorianas, por haber cometido la conducta anticompetitiva tipificada en el literal a) del art. 7 de la Decisión 608[1] —la ley andina de defensa de la libre competencia—. La infracción consistió en que los gerentes de las matrices colombianas instruyeron a los gerentes de las filiales ecuatorianas a adoptar acuerdos de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves (papel higiénico, pañuelos desechables y toallas de papel) entre los años 2006 y 2013.
En dicha oportunidad, mencionamos muy brevemente los asuntos que fueron abordados por las dos sentencias[2] que el TJCA emitió el 17 de septiembre de 2024, uno de los cuales fue lo relacionado a la naturaleza de la conducta anticompetitiva transfronteriza sancionada, que en el caso no fue una que tuviera efectos anticompetitivos en dos países miembros de la Comunidad Andina —integrada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú—, sino una que se originó en un país miembro y tuvo sus efectos reales en otro país miembro.
Dicho asunto merece una mayor explicación debido a que hay quienes sostienen —en nuestra opinión, de manera equivocada— que una conducta anticompetitiva transfronteriza requiere, según la ley andina de defensa de la libre competencia, que haya una afectación anticompetitiva en al menos dos países miembros del proceso de integración subregional andino.
El literal a) del art. 5 de la Decisión 608 establece como modalidad de conducta anticompetitiva transfronteriza aquella que es practicada en el «territorio de uno o más Países Miembros y cuyos efectos reales se produzcan en uno o más Países Miembros, excepto cuando el origen y el efecto se produzcan en un único país». Basta una simple aproximación gramatical para observar que uno de los supuestos tipificados en la disposición citada es la conducta que se «practica» o «realiza» en un país miembro (v.g., Colombia) y cuyos efectos reales se producen en otro país miembro (v.g., Ecuador).
«En el caso de los papeles suaves, el TJCA (…) ratificó que una modalidad de conducta anticompetitiva transfronteriza es aquella que se realiza en un país miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos nocivos para los consumidores se perciben en otro país de dicho proceso de integración».
En las sentencias de interpretación prejudicial 472-IP-2016[3] y 78-IP-2018[4], ambas del 7 de septiembre de 2018; 484-IP-2018[5], del 8 de mayo de 2020; y, 02-IP-2019[6], del 11 de diciembre de 2020, el TJCA explicó que una de las conductas anticompetitivas transfronterizas —abuso de posición de dominio o práctica colusoria— tipificadas en el literal a) del art. 5 de la Decisión 608 es aquella que se realiza en un país miembro (v.g., Colombia) y tiene efectos reales en otro país miembro (v.g., Ecuador).
En las dos sentencias del TJCA que confirman las sanciones de la SGCA se explica que la frase «se realiza en un país miembro» significa una amplia variedad de acciones, que pueden ir desde una recomendación hasta una orden, desde los primeros pasos para la adopción del acuerdo hasta los últimos que dan forma a su culminación.
En una de las sentencias, la corte andina explica que la práctica colusoria «se realiza» o «se practica» desde las primeras llamadas telefónicas efectuadas o los primeros correos electrónicos enviados con el objeto de ir adoptando el acuerdo, lo que puede tomar días, semanas o meses. Así, menciona el TJCA, desde que un gerente en un país recomienda, sugiere, aconseja, exhorta, instruye u ordena al gerente de otro país, ya se está materializando la acción de «realizar» o «practicar».[7]
La corte andina fue enfática en señalar que es un error pensar que una conducta anticompetitiva transfronteriza exige, necesariamente, que se afecte el mercado de dos o más países miembros. Según el TJCA, ya es transfronteriza cualquiera de las siguientes acciones:[8]
Con el objeto de ilustrar su exposición, el TJCA da el siguiente ejemplo:
«Un cártel de exportación es un buen ejemplo de lo que venimos hablando. Asumamos que las empresas “A”, “B” y “C”, que producen y comercializan plátanos en Ecuador, se ponen de acuerdo únicamente respecto del precio de exportación de esta fruta hacia Perú. El acuerdo se adopta e implementa en Ecuador, pero los efectos perniciosos (el mayor precio) se siente únicamente en Perú. Los afectados con este acuerdo no son los consumidores ecuatorianos, sino los consumidores peruanos. En este ejemplo, carece de sentido analizar si los mercados de comercialización de plátanos peruano y ecuatoriano se parecen o no. La conducta anticompetitiva se realiza en Ecuador y tiene efectos reales en Perú. En este caso, la comparación de los tributos, la inflación y el costo de los insumos entre los mercados peruano y ecuatoriano es irrelevante.»[9]
En el ejemplo dado por el TJCA, la conducta no afecta el mercado del país donde están los fabricantes (Ecuador), que es donde se realiza el acuerdo, sino únicamente el mercado del país de destino de las exportaciones (Perú). Como lo explica la corte andina en su sentencia, en este caso es irrelevante si los mercados de producción y comercialización de plátanos de Perú y Ecuador se parecen o no. Podrían ser mercados con monedas, tributos, inflación y costos distintos, lo que en nada desvirtúa la realización y eficacia del cártel de exportación.
Una situación distinta, pero que también encaja en el literal a) del art. 5 de la Decisión 608, es el caso de que la práctica se realiza en dos países miembros y tiene efectos negativos en el territorio de ambos países, pero cuyos mercados son independientes, de modo que también resulta irrelevante que las monedas, tributos, inflación y costos sean distintos. Pensemos en un reparto de mercados, una de las conductas anticompetitivas más nocivas para los consumidores. Los productores ecuatorianos de azúcar no quieren que el azúcar peruano entre a Ecuador, y los productores peruanos de azúcar no quieren que el azúcar ecuatoriano entre a Perú. No quieren competir. Todos estos productores se ponen de acuerdo para no vender su producto en el país vecino. Si no hubiese reparto acordado, los plátanos peruanos y ecuatorianos competirían en ambos países.
En este ejemplo, la adopción del acuerdo por parte de los empresarios peruanos y ecuatorianos, e independientemente de dónde se toma el acuerdo, puede ser calificado como una práctica que se realiza en Ecuador y Perú, pues el acuerdo, así haya sido adoptado en un hotel ubicado en Chile o en Argentina, que no pertenecen a la Comunidad Andina, expresa el interés de empresarios ecuatorianos y peruanos, lo que es suficiente para indicar que el origen de la conducta anticompetitiva se da en Ecuador y Perú. En cuanto a los efectos reales, estos se perciben en los territorios ecuatoriano y peruano. En Ecuador, el efecto anticompetitivo es que los consumidores se ven privados de los plátanos peruanos, y en Perú, que los consumidores no reciben la oferta de plátanos ecuatorianos. La ausencia de competencia en los respectivos mercados impide que los consumidores se beneficien de los menores precios que la competencia suprimida podría haber generado.
En la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017, recaída en el proceso 05-AN-2015 (acción de nulidad: Angelcom S.A. vs. SGCA)[10], el TJCA, al interpretar el art. 5 de la Decisión 608, explicó que por «efecto real» se entiende cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, así como cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores.[11]
En tal sentido, la sola supresión (acordada) de la oferta de productos de otro país ya califica como un efecto real, como una afectación al bienestar de los consumidores.
Si el ejemplo del reparto de mercados se diese en la realidad, la SGCA tendría que sancionar a los empresarios ecuatorianos y peruanos que adoptaron el acuerdo, situación en la cual, por cierto, devendría en irrelevante en la investigación que las monedas, tributos, inflación y costos (asociados con la producción y comercialización de plátanos) son distintos en Ecuador y Perú.
En el caso de los papeles suaves, el TJCA confirmó las sanciones impuestas por la SGCA al no declarar la nulidad de las resoluciones emitidas por esta, y ratificó que una modalidad de conducta anticompetitiva transfronteriza es aquella que se realiza en un país miembro de la Comunidad Andina y cuyos efectos nocivos para los consumidores se perciben en otro país de dicho proceso de integración, que es el más longevo de Latinoamérica y el más exitoso en términos de institucionalidad, logros comerciales y armonización de políticas y legislación.
[1] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 1180 del 4 de abril de 2005.
[2] Sentencias emitidas en los procesos 01-AN-2021 y 03-AN-2021, publicadas en las Gacetas Oficiales del Acuerdo de Cartagena núm. 5549 y 5550, respectivamente, del 19 de septiembre de 2024.
[3] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3382 del 1 de octubre de 2018.
[4] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3383 del 1 de octubre de 2018.
[5] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3961 del 8 de mayo de 2020.
[6] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 4126 del 14 de diciembre de 2020.
[7] TJCA, sentencia del proceso 03-AN-2021, p. 26.
[8] Ibidem, p. 27.
[9] Ibidem.
[10] Publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena núm. 3012 del 2 de mayo de 2017.
[11] TJCA, sentencia del proceso 05-AN-2021, p. 27.
