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Entre los días 5 y 8 de abril de 2022, la American Bar Association (ABA) realizó su 70° versión del evento internacional “2022 Antitrust Law Spring Meeting” en Washington DC, que contó con más de 60 sesiones abordadas tanto por abogados y economistas expertos en materias de libre competencia, privacidad de datos, protección al consumidor, entre otros temas.
Entre los eventos programados durante el jueves 7 de abril, se realizó el panel “Big Data in Competition and IP”, moderado por D. Daniel Sokol de la University of Southern California Gould School of Law, cuyo panel contó con la participación de Claire Jeffs (Slaughter & May, London), Michael J. Lawrence (Google), Alexander P. Okuliar, (Morrison & Foerster LLP) y Joanna Tsai (Charles River Associates). Los invitados presentaron sus respectivos artículos (background papers) sobre el rol de los datos en el derecho de competencia.
Por su parte, en el panel “High Tech Enforcement Update”, en el que participaron Shelley J. Webb, Vicepresidenta de Intel Corporation, Paula Blizzard, (Office of the Attorney General, San Francisco, CA), James Lloyd (Office of the Attorney General, Austin, TX) y John Newman (Federal Trade Commission), se presentó como documento de discusión el artículo “Competition law and digital ecosystems: Learning to walk before we run” de Frederic Jenny.
A continuación, repasamos los documentos preparados por los expertos.
En su artículo para el panel “Big Data in Competition and IP”, Daniel Sokol se refiere a las implicancias que podría tener la regulación de las plataformas digitales y a cómo enmarcar y estructurar de mejor manera la naturaleza de una regulación adecuada.
De acuerdo con Sokol, el daño a los consumidores y a la innovación que pude conllevar una sobre regulación o una regulación errada es significativo. Por lo mismo, el autor establece seis principios básicos para la regulación de plataformas.
A juicio de Sokol, la regulación debe ser lo suficientemente clara para identificar quién y qué estructura de mercado será regulada, en particular, que tipo de comportamiento estará cubierto. Según el autor, esto proporciona previsibilidad y seguridad jurídica, reduciendo las asimetrías de información entre regulador y regulado.
Sin embargo, Sokol advierte que los mercados no son estáticos. Por lo mismo, señala que la regulación debe recalibrarse a medida que cambien los mercados. De acuerdo con el autor, esta recalibración requiere de comprensión económica y de flexibilidad para asegurar una intervención específica y proporcionada. Según Sokol, lo anterior constituiría un fuerte argumento en contra de las reglas per se (aquellas que no admiten defensas de eficiencias).
Sokol además explica que, sin un objetivo regulatorio claro, no es posible sopesar las ventajas y desventajas de una regulación. Según el autor, un objetivo único permite un análisis consistente y lógico. Por el contrario, cuando los reguladores no saben cuál es el objetivo de una regulación, entonces habrá captura y una expansión de actividades.
De acuerdo con el experto, una mayor transparencia procedimental hace más probable que las empresas calculen de mejor manera los riesgos de la aplicación del derecho de competencia y que lleguen a acuerdos con la autoridad cuando el costo de un juicio sea más alto.
Por otro lado, una mayor transparencia en cuanto a qué conducta y quienes están cubiertos por la regulación, como también la existencia de mayores derechos procedimentales para las partes, conlleva una mayor aceptación de la misma y fuerza a las empresas a abordar los beneficios y costos de la regulación como parte del proceso regulatorio.
En cuarto lugar, el autor argumenta que la regulación requiere de un análisis de efectos competitivos. Estos pueden cambiar, al igual que la comprensión de cómo funcionan las plataformas. Según Sokol, el enfoque en los efectos económicos de una actividad es muy importante para un análisis competitivo efectivo. Sin en enfoque empírico adecuado, el derecho de competencia se desvincula de la economía y corre el riesgo de politizar sus resultados. Además, la revocación en los tribunales por insuficiencia de pruebas aumenta exponencialmente.
De acuerdo con Sokol, un marco normativo eficaz proporciona claridad y orientación en cuanto al comportamiento que es legal. En este sentido, indica que una regulación efectiva sirve para equilibrar preocupaciones en cuanto a acceso, competencia y equidad. Por su parte, una mala regulación, como las prohibiciones generales (por ejemplo, restricciones de líneas de negocio o de autopreferencias) perjudican a los consumidores y a la innovación.
Finalmente, a juicio del autor, la regulación no es efectiva cuando no está guiada por el empirismo. En este sentido, indica que, actualmente, existen dos hechos empíricos: la desigualdad crece al mismo tiempo que existe un aumento general en la concentración. Algunas empresas son grandes y a algunas les va bien financieramente. Sin embargo, Sokol argumenta que esto no es suficiente para una inferencia causal de cómo regular. Además, la literatura económica sobre organización industrial ha arrojado dudas sobre estas dimensiones como la base del derecho de competencia.
Empíricamente, el conocimiento sobre las plataformas ha aumentado en los últimos 20 años. No obstante, según el autor, gran parte de la comunidad del derecho de competencia no es consciente de la extensa literatura que existe al respecto (la mayoría publicada no en revistas de economía sino sobre sistemas de información, gestión, estrategia, marketing y de finanzas).
En su artículo para el mismo panel, Joanna Tsai hace un repaso de las propuestas regulatorias de Big Data, en particular, aquellas sobre interoperabilidad e intercambio de datos.
La autora se refiere a la propuesta del profesor Jason Furman (Unlocking digital competition: Report of the Digital Competition Expert Panel, 2019) en cuanto a permitir una mayor movilidad de datos personales e implementar un sistema con estándares abiertos que faciliten la interoperabilidad y compatibilidad a través de los mercados.
De acuerdo con Tsai, los estándares abiertos pueden contravenir la innovación y la competencia. Si bien estos estándares permiten construir sobre invenciones existentes, según la autora, si estos son los únicos en base a los cuales se puede crear, entonces se inhiben innovaciones revolucionarias.
Por otro lado, Tsai señala que el reporte Furman pareciera sugerir que el estándar abierto no incorporaría patentes de invención, o si lo hace, los dueños de dichas patentes tendrían que permitir el uso de sus invenciones de manera gratuita. A juicio de la autora, la fortaleza de la protección de la propiedad intelectual es determinante en las ganancias que se pueden obtener de una invención. Si el innovador no puede licenciar su creación o no puede hacerlo por suficiente compensación, se desincentiva la innovación.
Finalmente, de acuerdo con Tsai, una regulación que exige compartir datos no solo presenta peligros de privacidad, sino que puede tener otras consecuencias no deseadas. Por ejemplo, un problema de “free-riding” en donde las empresas, en vez de invertir y tratar de obtener la mejor base de datos, esperarán a que otras la obtengan.
En su artículo Tsai también discute las propuestas de la Comisión Europea en su reporte “Competition Policy for the Digital Era (2019)”. Además de la portabilidad de datos, la Comisión identifica tres tipos de interoperabilidad: (i) interoperabilidad protocolar, que permite la interconexión técnica de dos servicios o productos; (ii) interoperabilidad de datos, que permite acceso continuo y potencialmente en tiempo real a datos de los consumidores; y (iii) interoperabilidad protocolar completa, que se refiere a los estándares que permitirán que servicios complementarios interoperen, por ejemplo, en servicios de mensajería.
De acuerdo con Tsai, la interoperabilidad protocolar podría ser pro competitiva, ya que los usuarios podrían cambiarse de una plataforma a otra. Lo anterior, siempre que la interconectividad técnica no requiera que ninguna de las plataformas adopte los estándares de la otra, a expensas de su propia innovación. Según la autora, este tipo de interoperabilidad ocurre sin necesidad de ser mandatada por la autoridad.
En cuanto a la interoperabilidad de datos, Tsai señala que la imposición de este deber es, en su esencia, una obligación de compartirlos. De acuerdo con la autora, el hecho de que las plataformas puedan monetizar datos no implica que tenga grandes inventivos para invertir en estos y que el compartirlos no desincentive a las empresas a realizar dicha inversión. A su juicio, para entender a cabalidad cómo la obligación de compartir datos podría afectar los incentivos de las plataformas, tendríamos que conocer de manera completa sus costos, incluyendo los operacionales, de inversión, como los costos de oportunidad de las inversiones que realizan.
En definitiva, Tsai considera que las imposiciones de obligaciones de compartir datos a plataformas dominantes deben ser consideradas solo después de haber examinado cuidadosa y exhaustivamente la evidencia empírica en cuanto a si dichos mandatos son realmente necesarios, y con un entendimiento completo de su efecto en la competencia e innovación en el corto y largo plazo.
Como indicamos, en el panel “High Tech Enforcement Update”, se presentó como documento de discusión el artículo “Competition law and digital ecosystems: Learning to walk before we run” de Frederic Jenny.
En su trabajo, Jenny (profesor de la ESSEC Business School), analiza los desafíos que enfrentan las autoridades de competencia respecto al sector digital y argumenta que para que el derecho de competencia resulte más relevante, sus metodologías e instrumentos deben ser adaptados a las complejas especificidades del sector.
Esta necesidad de adaptación dice relación con que muchas de las actuales herramientas de análisis se basan en fuertes hipótesis sobre la organización de actividades económicas tradicionales. Sin embrago, según Jenny, el sector digital difiere en dos grandes cosas con estos mercados. En primer lugar, la internet suprime las distancias y reduce el costo de interacción y de transacción entre personas. Además, las tecnologías digitales permiten a las empresas y plataformas, a través de interfaces digitales, recopilar datos en tiempo real.
El autor explica que existen varios tipos de plataformas: de transacción (eBay), de servicios (Google) y sociales (Facebook), las cuales buscan maximizar el valor para sus usuarios a través de la interacción entre los mismos. De acuerdo con Jenny, estas plataformas podrían levantar desafíos importantes para las autoridades de competencia.
A medida que las plataformas se han ido desarrollando, muchas han evolucionado a ecosistemas de multi-productos o de multi-servicios. Jenny distingue entre dos tipos de ecosistemas: (i) de producción, los cuales surgen del uso de tecnología digital para conectar de mejor forma actividades interdependientes y (ii) de consumo (en los cuales el autor se enfoca) y que son aquellos que utilizan datos generados por productos o servicios para identificar otros productos o servicios complementarios o interdependientes para ser ofrecidos conjuntamente. Los participantes de estos ecosistemas pueden ser competidores de las plataformas que tienen interés en ser parte de los mismos debido a que sus servicios son más valiosos para los consumidores cuando se ofrecen como parte de un conjunto que por separado. Lo anterior, según Jenny, significa que dentro de un ecosistema puede existir una combinación compleja de competencia y cooperación entre la plataforma y complementos.
Es en atención a estos ecosistemas que Jenny plantea la necesidad de una mejora en la aplicación del derecho de competencia al sector digital.
En primer lugar, señala que se debe profundizar la comprensión de las barreras de entrada en el mundo digital. De acuerdo con el autor, la literatura económica se ha centrado en gran medida en el papel de los efectos de red, de las economías de escala y de aprendizaje y en la acumulación de datos como elementos constitutivos de la protección que gozan las grandes plataformas contra nuevos entrantes o competidores más pequeños. Sin embargo, según el autor, algunos economistas han cuestionado la importancia de estos factores (Casanova, 2020).
En segundo lugar, Jenny considera necesario encontrar nuevos indicadores de poder de mercado para plataformas y ecosistemas. Lo anterior, en atención a los múltiples lados de las plataformas; a que usuarios de distintos lados interactúan entre ellos; a que, en algunos lados, los servicios se ofrecen de forma gratuita; y a que, en este último caso, la competencia en términos de calidad es crucial para atraer al máximo número de usuarios.
Por otro lado, a juicio del experto, se debe reconocer que la competencia entre ecosistemas es, en gran medida, el resultado de la diferenciación de la combinación de servicios que estos ofrecen y que esta competencia tiene una dimensión de “el ganador se lo lleva todo”.
Lo anterior, según Jenny, tiene una serie de implicancias. Primero, que las cuotas de mercado (como sea que se calculen) en un momento dado pueden no ser un indicador de dominancia en el futuro, ya que una combinación completamente diferente de servicios podría reemplazar el ecosistema dominante. Además, también implica, que, para evaluar la competencia potencial entre ecosistemas, se tendrá que analizar, hasta qué punto las tecnologías de varias plataformas pueden utilizarse para la distribución de otros servicios complementarios, como también atender a la demanda cambiante de los usuarios por una combinación de servicios específica. Por último, el autor señala que se deberá acudir a la literatura de política empresarial para entender los factores de éxito de una start-up digital y evaluar si su adquisición por parte de una plataforma podría restringir la competencia o desincentivar a innovación.
En cuarto lugar, Jenny es de la idea de que se necesitan más investigaciones sobre el rol de los datos en la competencia entre plataformas y en la innovación en servicios digitales. En particular, considera útil explorar las características de los casos en los que el acceso a datos resulta necesario para que los competidores de un ecosistema puedan competir de manera efectiva, como también, definir/explorar el tipo de datos de los que se trata. Además, está la pregunta en cuanto a si la privacidad es un elemento relevante de calidad que puede o debe ser abordado por las autoridades de competencia.
Por último, el autor considera necesario evaluar de mejor manera el origen, la naturaleza y la importancia de los sesgos de los consumidores digitales que podrían ayudar a que las plataformas dominantes excluyan competidores. A juicio de Jenny, en muchos casos (Google Shopping, Google Android y Microsoft), la vaga mención de la existencia de tales sesgos es insuficiente para evaluar sus implicaciones competitivas o para diseñar remedios apropiados.
De acuerdo con Jenny, en un sentido pragmático, nos encontramos en un período de cambio, pero, a su juicio, podemos esperar un endurecimiento del derecho de competencia. Según el autor, la falta de aplicación de las leyes de competencia en el sector digital en EE.UU. no puede sostenerse mucho más en el tiempo, tanto por razones políticas como económicas. Por otro lado, considera que su aplicación asertiva por parte de otras jurisdicciones (la UE), hasta ahora se ha basado en bases analíticas inestables, una mala comprensión de la competencia dentro y entre ecosistemas y de su interacción, como también, en base a una confusión sobre los objetivos del derecho de competencia.
El autor considera que, si la propuesta de la Comisión Europea para regular el sector digital (la Digital Markets Act, ver nota CeCo, aquí) pretende dar a la Comisión nuevos medios para intervenir en el sector digital, necesita ser refinada seriamente para evitar el riesgo de que pueda ser contraproducente y, en última instancia, restringir tanto la competencia como la innovación en el sector digital.
Sokol (2022). “A framework for digital platform regulation”
Tsai (2022). “Big Data, Innovation, and Consumer Welfare”
Jenny (2021). “Competition law and digital ecosystems: Learning to walk before we run”
