Regulación ex-ante y fiscalización de plataformas digitales: ¿Provee la regulación de plataformas financieras la clave?

La importancia creciente de los mercados digitales, tanto en términos relativos como absolutos, es un fenómeno innegable, al menos en buena parte de los países del globo. También parece serlo la importancia preponderante que han adquirido en ellos un número especialmente reducido de firmas que operan como un espacio para el intercambio de información, bienes y servicios entre consumidores y productores y, de modo más general, entre un conjunto de agentes que sostienen interacciones regulares entre sí (es decir, una comunidad de usuarios). Se trata de las denominadas plataformas digitales. Aunque el término tiene contornos difusos y a veces se emplea de modo poco consistente, con él suelen referirse fenómenos que todos conocemos bien: redes sociales (como Facebook, Instagram y LinkedIn), motores de búsqueda (como Google) o sitios de venta de productos (como Amazon).

Además de la importancia preponderante de un número especialmente reducido de firmas, el hecho de que estos espacios virtuales operen como punto de acceso para que consumidores y empresas puedan encontrarse en diversos mercados digitales explica por qué ellos han estado en el centro de la preocupación de autoridades de competencia y el debate académico en años recientes. En efecto, los agentes que controlan las plataformas antes aludidas suelen desempeñar el doble rol de administradores de un espacio en el que confluyen múltiples oferentes de productos y servicios y, al mismo tiempo, actúan como oferentes de al menos algunos de estos últimos. Más aun, ellos suelen tener capacidad para empaquetar servicios y crear ecosistemas de usuarios propios. Y ellos suelen contar, por último, con importantes ventajas de datos, tanto respecto de potenciales plataformas desafiantes como de agentes que concurren a la plataforma como competidores aguas abajo.

Así las cosas, no es de sorprender que varios trabajos recientes resalten que la competencia en y entre plataformas digitales está atravesada por múltiples fallas de mercado o que algunos denuncien, sobre esta base, a la falta una marco regulatorio previo para que se desarrolle una competencia virtuosa.

De hecho, ciertas medidas de carácter regulatorio ya tienen expresión institucional. Australia, la Unión Europea, Alemania, Italia, Japón, Reino Unido y Estados Unidos están actualmente discutiendo o han implementado ya algunos marcos de regulación ex ante para plataformas digitales (Ver “OCDE y plataformas digitales: en busca de la armonía regulatoria”).

En el caso alemán, por ejemplo, el Bundeskartellamt está actualmente facultado para declarar (sobre la base de una evaluación holística que comprende, entre otros, dominancia en determinados mercados, grado de integración vertical, acceso a datos y fortaleza financiera) que la posición de mercado de una determinada empresa reviste una “importancia crucial” para el desenvolvimiento de mercados digitales relacionados, lo que habilita a la autoridad para imponer de oficio y directamente una serie de medidas preventivas orientadas a resguardar oportunamente la competencia (ver nota CeCo sobre el particular «Confesiones de las máximas autoridades europeas: ¿Ha cumplido la aplicación del derecho de la competencia sus promesas?»).

Pero son formas de regulación más holísticas las que ahora están en el foco dl debate. La Unión Europea, por ejemplo, está pronta a aprobar una ley integral de mercados digitales (Digital Markets Act, “DMA”) que establece, entre otros, obligaciones de interoperabilidad para plataformas de mensajería de gran tamaño (WhatsApp, Messenger), así como otras medidas regulatorias orientadas a maximizar la decisión de los consumidores con respecto a los servicios provistos en plataformas digitales y el control de sus datos personales (ver información sobre dicho proyecto de ley aquí y en el artículo de CeCo “Humo blanco para la Ley de Mercados Digitales europea”).

En este contexto, los participantes del panel de discusión regulación y fiscalización de la competencia en mercados digitales fueron invitados a pronunciarse sobre la forma de regulación que resulta actualmente apropiada y los desafíos que supone su diseño.

Tomasso Valletti (académico del Imperial College, London,  integrante del consejo de la Financial Conduct Authority de Reino Unido y execonomista jefe de la autoridad de competencia de la Unión Europea), señaló que no está de más afirmar que lo que está en discusión no es acerca del valor que las plataformas agregan a la economía digital (lo que resulta incuestionable), sino a si podemos movernos a un entorno más competitivo y, de modo más amplio, a un mejor lugar como sociedad introduciendo las medidas adecuadas. Y la respuesta a esta pregunta, enfatizó es claramente afirmativa.

A su juicio, debemos partir reconociendo que la situación actual es subóptima producto de falta de fiscalización adecuada (underenforcement). Dicha falta se ha producido, a su vez, en un contexto caracterizado por fallas de mercado. En otras palabras, tanto el mercado como la fiscalización han resultado deficientes.

¿Por qué ha fallado, en este caso, el mercado? Fundamentalmente (y esto, a juicio del economista, resulta clave) porque los mercados digitales están repletos de externalidades. Algunas de ellas son claramente positivas (gracias a ellas, por ejemplo, estamos hoy, al menos en parte, conectados con más gente), pero otras evidentemente no lo son. Ejemplo de externalidades de este último tipo es la revelación de información estadística acerca de otros o, en cuestiones referidas a la psicología individual, explotación de sesgos de conducta o, incluso, adicción de los usuarios. Estas características hacen que los incentivos de negocio primarios sean hacer permanecer al usuario conectado en un determinado ecosistema (controlado por el proveedor de la plataforma en cuestión) por el mayor tiempo posible, puesto que eso es fuente de valor. En términos económicos, la evidencia es abrumadora en cuanto a que las fallas de mercado a nivel de plataformas digitales relegan la competencia en ciertos espacios a la teoría: ella simplemente no tiene lugar.

¿Por qué ha fallado, a su vez, la fiscalización? A juicio de Valletti, la principal razón es que las autoridades han sido lentas en comprender las dinámicas de competencia de nuevos mercados digitales, mientras que los actores que primero crecieron -que son agentes de mercado sofisticados- han sabido aprovechar esta oportunidad. Reguladores y diseñadores de políticas públicas no han sabido, a veces, cómo enfocar las plataformas digitales (por ejemplo, aquellas típicamente llamadas redes sociales). Ellas escapan a los paradigmas tradicionales. Por un lado, no proveen infraestructura (con lo que escapan al enfoque típico de la regulación de telecomunicaciones). Por otro, ellas no son proveedoras de contenidos (con lo que escapan a los supuestos base sobre los que se estructura la regulación de medios de comunicación).

Recién en la actualidad, a juicio del economista, estaríamos yendo en la dirección correcta de regulación ex ante. En su opinión, la regulación debe estar orientada a la competencia, a la que hay suficiente espacio para dar oportunidad. No se trata, en otras palabras, de una regulación que asume que la competencia en el mercado resulta imposible -al estilo de regulación de precios para servicios públicos- sino una orientada a introducir mayor competencia en el mismo. Esta debe obedecer a dos principios: (1) hacer posible la contestabilidad del mercado en cuestión, lo que supone en algunos casos obligación de interconexión, portabilidad de datos (resguardando la privacidad de los usuarios), e interoperabilidad; y (2) fairness, lo que conlleva obligaciones de no discriminación en la plataforma (y que es una cuestión bien conocida para el derecho de la competencia).

Dina H. Srinivasan (quien, entre otros, es autora del influyente y discutido trabajo “The Antitrust Case Against Facebook”, disponible aquí) concordó con la visión anterior. Previno que el riesgo de no comprender bien las dinámicas de competencia de los mercados digitales debe ser reconocido, por lo que es mejor partir de los datos más básicos. Si uno repara en ellos, a su juicio, es posible observar que ciertas semejanzas con las dinámicas de mercados financieros son evidentes.

Si se observa, por ejemplo, la información financiera disponible de Google y Facebook, puede verificarse que la gran mayoría de sus ingresos provienen de la venta de espacios de publicidad en línea. Y la gran mayoría de esos espacios son vendidos bajo sistemas de subasta que han sido modelados a la luz de mecanismos ya utilizados en el mercado financiero -sin ir más lejos, la Bolsa de Nueva York-. De hecho, tal como en el mercado bursátil, para vender o comprar en estos mercados uno debe recurrir normalmente a intermediarios, tal como sucede en la bolsa.

A juicio de Srinivasan, debemos aprender de lo anterior, pues a la luz de esa experiencia los problemas de mercados digitales no parecen nuevos. Y en mercados financieros hemos desarrollado ya herramientas efectivas para enfrentarlos.

Junto con destacar la importancia de coordinación entre agencias estatales a nivel de plataformas financieras, Srinivasan trazó tres relaciones de analogía sustantivas entre la regulación de aquellas y la que debiera seguirse para plataformas digitales. En primer lugar, preocupación por los conflictos de intereses (sabemos que, de otro modo, se afectaría, entre otros, la libre competencia). En segundo lugar, preocupación por la transparencia. En tercer lugar, un enfoque diferenciado para actores de tamaño considerable (que determinan las dinámicas de competencia en el mercado) y firmas pequeñas.

Eliana Garcés (directora de política de Meta/Facebook) enfatizó que hay aspectos de la competencia en mercados digitales que siguen sin ser comprendidos y por ello se mostró crítica frente a las propuestas de regulación que actualmente se discuten en varias jurisdicciones.

A su juicio, esas regulaciones van demasiado rápido y demasiado profundo, pese a que aún no sabemos suficientemente  bien cómo se da y cómo se desenvolverá en el mediano plazo la competencia a nivel de plataformas digitales. Las propuestas disponibles, al menos por ahora, serían a su juicio muy simplistas por el hecho de descansar en presunciones generales basadas en la posición de mercado de determinados agentes. Habría también una tendencia a la confusión de problemas y sospecha no suficientemente estudiada con respecto al tamaño de las firmas, lo que olvida que ello obedece a razones de mercado.

En opinión de la especialista, tres elementos deben ser tomados especialmente en cuenta en la aproximación regulatoria y de libre competencia a plataformas digitales.

Primero, las plataformas digitales no son comparables a los servicios públicos (utilities). Ellas no operan sobre la base de ni requieren en el mismo sentido infraestructura. Tampoco son comodities. Ellas deben ser entendidas como organizaciones complejas que compiten sobre la base de innovación y diferenciación.  Sus relaciones con los múltiples participantes de la plataforma y traspasos de valor son multidimensionales y complejos. Pareciera ser el caso que la creación de valor a nivel de las plataformas (cómo se produce) no está sufrientemente incorporada en los enfoques de libre competencia. Existiría hoy mucho énfasis en daño y poco en qué se necesita para crear valor en una plataforma digital.

El segundo punto deriva del anterior y dice relación con que existen costos significativos para el desarrollo de mercados digitales si se siguen enfoques regulatorios como el de DMA propuesta a nivel europeo. Hasta ahora, ellos no habrían sido suficientemente sopesados con los supuestos beneficios de ese marco regulatorio.

En tercer lugar, debería considerarse que la aproximación regulatoria que refleja esa propuesta no toma adecuadamente en cuenta la competencia interplataforma. Ella asumiría erradamente que todas las plataformas son monopolistas. Eso, a juicio de Garcés, es un error, toda vez que la competencia interplataforma sería la principal fuente de competencia e innovación que condiciona las dinámicas de desarrollo de la industria.

Para la representante de Meta, cinco ideas debiesen guiar la aproximación regulatoria en la materia: (i) evitar la importación de soluciones mecánicas desde otros mercados, puesto que ellas no se condicen con la realidad de las plataformas digitales; (ii) diálogo regulatorio (i.e. evitar un enfoque adversarial); (iii) flexibilidad y aprendizaje por parte de las agencias estatales;(iv) apego a principios bien definidos; y (v) aproximación casuística a cada problema.

«Obligaciones de negociación y acceso justo, acceso a datos en tiempo real y regulación de self-dealing, entre otras, son materias con las cuales existe ya experiencia y de las cuales el enfoque regulatorio de mercados digitales puede fácilmente aprender».

Finalmente, Philip Marsden (Vicepresidente Ejecutivo de Fiscalización del Banco Central de Inglaterra) indicó que la clave está en entender que no toda forma de regulación es “peso muerto” sino que, por el contrario, muchas formas de regulación están orientadas a permitir y facilitar el comercio. Precisamente regulación de este tipo es la que se necesita en el caso de plataformas.

Las intervenciones regulatorias en este escenario pueden y deben tener como foco permitir formas de competencia e innovación que hoy en día son improbables. A su juicio, el mercado financiero provee un buen ejemplo con las regulaciones de Reino Unido de “banca abierta” (open banking). Se trata en ese caso de una forma de regulación  ex ante orientada a generar competencia, forzando a agentes bancarios oligopolistas a innovar y competir bajo amenaza de entrada de nuevos actores por la vía de obligaciones de interoperabilidad y portabilidad de datos. En este caso, el regulador establece un protocolo de apertura para permitir competencia en base a méritos en un área que el mercado, por sí mismo, no tendería a proveer. Importantemente, lo hace dando a los consumidores mayores poder de decisión. Así, tal como queremos a los bancos sujetos a una competencia más intensiva que aquella a la que estarían sujetos en un contexto de interacción oligopólica sin regulación procompetitiva, perfectamente podemos querer que las plataformas digitales compitan de modo más intensivo.

Esta mayor ambición es entendible y responde simplemente a la importancia que han adquirido estos mercados en nuestras vidas. En la medida que somos más dependientes de la tecnología (la autoridad recordó que hoy pasamos el 40% de nuestras vidas frente a pantallas) es natural querer más seguridades. Mardsen recordó que, cuando uno obtiene servicios gratis (como muchas veces sucede en plataformas digitales), lo usual es que uno mismo sea el producto. Y si en ese contexto no hay preocupación regulatoria por cuál debe ser el default, no es de extrañar que los intereses de los consumidores no sean necesariamente servidos.

Frente a la pregunta de si acaso existe una forma óptima de regulación, Marsden –parafraseando laxamente los dichos de Churchill sobre la democracia– respondió que la misma no existe, pero que aproximaciones hechas a la medida de cada problema, basadas en el diálogo regulatorio son preferibles a todas las otras.

Por el momento, reglas generales para todo agente de mercado o una suerte de código de conducta para plataformas digitales no parece, a su juicio, acertado. En cambio, una combinación de regulación pro-competencia y fiscalización de reglas de competencia tradicionales parece ser, al menos por ahora, la combinación ideal. Sobre el primer punto, la autoridad relevó que los expertos en derecho de la competencia parecen perder la cabeza cuando se les pregunta por prohibiciones de autopreferencia o evaluaciones sobre el impacto de algoritmos. Pero para el mercado financiero, varias de estas herramientas no son nuevas, sino importantes para asegurar una competencia efectiva en la actualidad.

Concluyó afirmando la necesidad de reconocer que los mercados financieros son distintos que las plataformas digitales, pero aceptar, al mismo tiempo, que ambos mercados presentan fuertes simetrías, por lo que la posibilidad de aprender de la experiencia de enfoques regulatorios en mercados financieros es clara.

Obligaciones de negociación y acceso justo, acceso a datos en tiempo real y regulación de self-dealing, entre otras, son materias con las cuales existe ya experiencia y de las cuales el enfoque regulatorio de mercados digitales puede fácilmente aprender. Del mismo modo, cuando se trata de mercados complejos y multidimensionales, la coordinación entre agencias resulta clave. Sin ir más lejos, Mardsen recordó que las medidas de “banca abierta” aludidas anteriormente fueron precisamente el fruto de un trabajo conjunto con la autoridad de competencia (CMA) y el regulador conductual (FCA).

 Enlaces relacionados

El Competition Open Day y materiales relacionados en el sitio web de la OCDE (en inglés). Acceder aquí.

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