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El pasado jueves 25 de marzo, el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo anunciaron que han llegado a un acuerdo político provisional sobre la Ley de Mercados Digitales (Digital Markets Act o DMA), ley que impondrá nuevas reglas y obligaciones inéditas a los principales servicios de plataformas digitales al interior de la Unión Europea, entre ellas, Google, Amazon, Apple, Facebook y Microsoft.
Esta nueva regulación busca complementar las herramientas del derecho de competencia ya existentes a través de obligaciones ex ante para agentes económicos que tengan la calidad de guardianes (“gatekeepers”), y así corregir “los desbalances económicos, las prácticas empresariales injustas de los gatekeepers y sus consecuencias negativas”.
En los próximos días se completarán los trabajos finales que permitirán ultimar el texto y, si bien formalmente aún falta la aprobación del Parlamento y los 27 estados miembros de la Unión Europea, el consenso ya está. Margrethe Vestager, vicepresidenta de la Comisión Europea, afirmó que espera que la DMA sea ley en Europa a partir de octubre del año 2022.
En esta nota detallamos las principales claves de la versión final de la DMA, tal como fue acordada.
En diciembre de 2020, la Comisión Europea presentó su propuesta de Ley de Mercados Digitales (o DMA), cuyo objetivo es regular el comportamiento de las plataformas digitales que actúan como gatekeepers entre los usuarios empresariales y sus clientes en la UE.
Dado que podría convertirse en un referente regulatorio para muchas otras jurisdicciones, en este sitio hemos cubierto la iniciativa europea desde sus orígenes:
En esta Nota CeCo detallamos las principales características de la propuesta inicial de la Comisión;
En la segunda edición de nuestros Diálogos CeCo sobre regulación de mercados digitales observamos parte de su recepción en Latinoamérica.
También hemos publicado diversos análisis sobre este nuevo marco normativo (por ejemplo, las opiniones de Amelia Fletcher, Frédéric Jenny, Randal Picker, Daniel Sokol, de Lemus y Kokkoris, 2021 para Investigaciones CeCo); y hemos cubierto en 2021 y en 2022 las miradas de diversos economistas expertos en economía digital.
A grandes rasgos, la idea de gatekeeper se refiere a ciertas plataformas que actúan como interfaz de contacto entre business users (“usuarios empresa”) y end users (“usuarios finales”) y que cuentan con una posición establecida y durable. Esta posición es, a menudo, el resultado de la creación de ecosistemas alrededor de sus “servicios esenciales de plataforma” que refuerzan las barreras de entrada existentes.
Ante esto, la DMA busca, por un lado, corregir prácticas consideradas “injustas” y que son desarrolladas por gatekeepers frente a las empresas usuarias y, por otra, asegurar la contestabilidad de ciertos mercados de servicios de plataforma esenciales.
La Comisión ha indicado que esta propuesta buscaría complementar -aunque con una finalidad distinta- las reglas a nivel europeo y nacional en materia de competencia, bajo el objetivo de “asegurar que los mercados en donde los gatekeepers estén presente permanezcan contestables y justos, independientemente de lo efectos actuales, probables o presumidos de una conducta” en la competencia o en un mercado específico.
De acuerdo a la DMA, una vez que la Comisión Europea califique a un agente económico que provea “servicios esenciales de plataforma” como gatekeeper, éste quedará sujeto a obligaciones regulatorias específicas. El status de gatekeeper de una compañía se determinaría a partir de ciertos parámetros cuantitativos (umbrales de ingresos, cantidad de usuarios finales activos mensuales, cantidad de usuarios empresa activos anuales).
En ese sentido, la DMA implicaría un cambio de paradigma hacia una intervención ex ante de las plataformas digitales, sin limitar por ello eventuales intervenciones ex post de acuerdo a las normativas de competencia.
El 25 de marzo, el Parlamento Europeo y el Consejo Europeo –la institución que representa a los Estados miembros de la Unión Europea a nivel ministerial– alcanzaron finalmente un acuerdo político provisional sobre la DMA, luego de diversas negociaciones entre los distintos organismos.
Durante el procedimiento legislativo con el Parlamento y el Consejo Europeo, se agregaron nuevas obligaciones y prohibiciones a la ley, además de incrementos en los umbrales para calificar como gatekeeper.
Figura 1: Procedimiento Legislativo Regular de la DMA. Fuente: Parlamento Europeo.
El texto final que convergió a partir del denominado “diálogo tripartito” (o trialogue) aún está en proceso de traducción para su publicación en el diario oficial de la UE. El parlamento y el consejo deberán votar sobre el acuerdo final alrededor de julio o septiembre, lo que podría significar que las reglas entren en vigor en octubre de este año y que se comiencen a aplicar a principios de 2023 (6 meses después).
El alcance de la DMA estaría limitado a aquellos servicios digitales que califican como «servicios de plataforma central» o CPS. El Artículo 2(2) proporciona una lista cerrada de 11 CPS’s:
Figura 2: Servicios de Plataforma Central
El alcance de la DMA se limita aún más en el sentido de que las obligaciones no se aplican a todos los proveedores CPS, sino solo a aquellos designados como «gatekeeper».
El Artículo 3(1) establece tres criterios para designar a una empresa como guardián y el Artículo 3(2) proporciona umbrales basados en el tamaño para establecer la presunción de que una empresa cumple estos criterios:
| Criterio - Art. 3(1) | Umbral – Art. 3(2) |
|---|---|
| a) La empresa tiene un impacto significativo en el mercado interno. | i. Facturación Anual ≥ 7.500 millones de euros en los últimos tres ejercicios ó ii. Capitalización de Mercado ≥ 75.000 millones de euros en el último ejercicio y iii. la CPS es ofrecida en al menos 3 Estados Miembros. |
| b) La empresa opera un CPS que sirve como un importante gatekeeper para que otras empresas y usuarios finales lleguen a otros usuarios finales. | i. Usuarios finales activos mensuales ≥ 45 millones y ii. Usuarios comerciales activos anuales ≥ 10.000 en el último ejercicio fiscal. |
| c) La empresa disfruta de una posición sólida y duradera o es previsible que lo haga en un futuro próximo. | Los umbrales en b) se alcanzaron en cada uno de los dos últimos ejercicios financieros. |
La DMA proporciona dos vías principales para designar a una empresa como guardián: (i) todos los umbrales del art. 3(2) se cumplen o (ii) no todos los umbrales del art. 3(2), pero todos los criterios del art. 3(1) no obstante se cumplen. Para determinar esto último, la Comisión debe realizar una investigación de mercado considerando elementos tales como el tamaño y posición de la empresa, usuarios finales, barreras, escala, entre otros.
Con el fin de asegurar el carácter progresivo de estas obligaciones, se ha previsto también una categoría de “gatekeeper emergentes”, que permitirá a la Comisión imponer determinadas obligaciones a las empresas cuya posición competitiva esté demostrada pero aún no sea duradera.
Los artículos 5 y 6 de la DMA establecen una serie de obligaciones y prohibiciones para los gatekeepers.
Las obligaciones del art. 5 se aplicarán a todos los proveedores independientemente de las circunstancias específicas de cada gatekeeper individual. Las obligaciones del Art. 6 se pueden especificar aún más, dependiendo de la plataforma en cuestión.
| Articulo 5 | Articulo 6 |
|---|---|
| Obligación de transparencia sobre rendimiento publicitario: dar a los vendedores acceso a sus datos de rendimiento de comercialización o de publicidad en la plataforma. | Obligación de permitir dar de baja suscripciones: Garantizar el derecho de los usuarios a darse de baja de los servicios CPS en condiciones similares a las de suscripción |
| Obligación de permitir la desinstalación de aplicaciones y cambios en la configuración predeterminada: deberán solicitar a los usuarios finales la primera vez que utilicen un CPS preinstalado la opción de cambiar su configuración predeterminada (eligiendo de una lista de los principales servicios de terceros disponibles). En todo momento deberán permitir y habilitar técnicamente a los usuarios finales para desinstalar aplicaciones preinstaladas. | Obligación de permitir sideloading: deberán permitir y habilitar técnicamente la instalación y el uso de aplicaciones o tiendas de aplicaciones de terceros en su sistema operativo. |
| Prohibición de Combinar Datos: no podrán usar datos personales extraídos de uno de sus servicios para beneficiar otro servicio separado que ofrece a menos que exista consentimiento (por ejemplo, Meta no podría usar los datos recopilados en Facebook para generar anuncios focalizados en Instagram). | Obligación de Interoperabilidad: Garantizar de forma gratuita que todos los usuarios comerciales, proveedores de servicios y proveedores de hardware tengan la misma interoperabilidad disponible que los servicios y el hardware del gatekeeper. |
| Prohibición de utilizar datos de usuarios comerciales para competir contra ellos. | Obligación de Interoperabilidad en Servicios de Comunicación: En particular, los proveedores de servicios de mensajería instantánea -WhatsApp, por ejemplo- tendrán que garantizar la interoperabilidad con otras plataformas de mensajería más pequeñas si estas lo solicitan. |
| Prohibición de Cláusulas de Paridad: no podrán impedir a usuarios comerciales ofrecer sus productos en otras plataformas o en sus propios canales de venta directa a precios o condiciones diferentes de los que se ofrecen en la plataforma del gatekeeper. | Prohibición de Auto-preferencia (“self-preferencing”): no podrán tratar de manera más favorable la clasificación o ranking de sus propios productos en comparación con productos de terceros. |
| Prohibición imponer servicios complementarios: no podrán imponer a los desarrolladores de aplicaciones la utilización de determinados servicios (por ejemplo, sistemas de pago) como condición para figurar en las tiendas de aplicaciones. | Prohibición de restringir el cambio (switching): no podrán restringir la capacidad de los usuarios finales para cambiarse entre diferentes aplicaciones y servicios |
Si un gatekeeper infringe las normas establecidas en la DMA, corre el riesgo de imposición de una multa de hasta el 10% de la facturación total anual global del gatekeeper. En caso de reincidencia, la multa podrá ser de hasta el 20% de su facturación anual a nivel mundial.
En caso de que un gatekeeper incumpla sistemáticamente la DMA, es decir, que infrinja las normas al menos 3 veces en 8 años, la Comisión Europea podrá iniciar una investigación de mercado y, en caso necesario, imponer remedios estructurales o conductuales.
Si una plataforma tiene argumentos sólidos para revertir su condición de gatekeeper, podrá impugnar dicha designación mediante un procedimiento específico que permitirá a la Comisión verificar la validez de dichos argumentos.
La Comisión Europea es la única autoridad facultada para hacer cumplir la DMA. Se creará un comité consultivo y un grupo de alto nivel para ayudar a la Comisión Europea y facilitar su trabajo. Los Estados miembros podrán dotar a las autoridades nacionales competentes de facultades para iniciar investigaciones sobre posibles infracciones y transmitir sus conclusiones a la Comisión Europea.
Como era de esperarse, el camino que debió recorrer la DMA fue arduo. Los reguladores enfrentaron uno de los mayores esfuerzos lobistas que se ha visto en Bruselas por parte de las gigantes digitales.
En octubre del 2020, se filtró un documento en donde se detallaban los planes de Google para debilitar el proyecto. Académicos aliados cuestionarían las nuevas reglas. Además, la empresa intentaría erosionar su apoyo dentro de la Comisión para complicar el proceso legislativo, como también, buscaría sembrar una disputa comercial trans-Atlántica enlistando a autoridades norteamericanas en contra de la política europea.
De acuerdo con Transparency International, durante la primera mitad del 2020, Google, Facebook, Amazon, Apple y Microsoft declararon haber gastado entre 19 y 23 millones de euros en contratar a ex agentes del gobierno, firmas legales y consultoras, lo mismo que gastaron durante todo el 2019. En agosto de 2021, los grupos Corporate Europe Observatory y Lobbycontrol publicaron un estudio en donde muestran cómo las Big Tech intentaron influir durante la tramitación del proyecto y consiguieron acceder a las discusiones legislativas. De acuerdo con el informe, en total, son 612 las compañías, grupos y asociaciones empresariales que ejercen lobby sobre las políticas de economía digital de la UE. En conjunto, estos actores gastan más de 97 millones de euros al año en lobby. Lo anterior, convierte al sector teológico en el mayor lobista de la UE, por sobre el sector farmacéutico, combustibles fósiles, financiero y químico.
Sin embargo, aunque pudieron haber moderado la propuesta inicial, los esfuerzos de las Big Tech no lograron detener la aprobación del proyecto y ya se han dado a conocer algunas de las reacciones críticas a la nueva normativa.
Desde Apple, señalaron: “nos preocupa que algunas de las disposiciones de la DMA generen vulnerabilidades innecesarias en materia de privacidad y seguridad para nuestros usuarios, mientras otras nos prohibirán cobrar por propiedad intelectual, en lo que invertimos mucho”.
Por su parte, Google emitió un comunicado similar indicando que “Aunque apoyamos muchas de las ambiciones de la DMA en torno a la elección de los consumidores e interoperabilidad, nos preocupa que algunas de estas normas puedan reducir la innovación y la capacidad de elección de los europeos”.
A diferencia de Apple y Google, el vicepresidente de Microsoft escribió en su Linkedin que la compañía siempre ha apoyado los esfuerzos de regulación digital de la UE y que “las plataformas abiertas son importantes para innovar de cara al futuro, y las nuevas normas europeas sobre gatekeepers garantizarán que los grandes intermediarios online, incluido Microsoft, hagan más por adaptarse”.
Por otro lado, hay quienes han levantado alertas en cuanto a que la nueva exigencia de interoperabilidad podría dañar los sistemas de encriptación. De acuerdo a algunos expertos, no existe una solución sencilla que pueda conciliar la seguridad y la interoperabilidad de los servicios de mensajería cifrados, como en el caso de WhatsApp. Sin embargo, hay otros que, si bien reconocen los desafíos que impone la interoperabilidad, argumentan que dichos riesgos son superados por los beneficios que conlleva desafiar la insistencia de los gigantes digitales en tener ecosistemas de mensajería cerrados.
Una de las organizaciones proconsumidor europea, la BEUC, aplaudió la nueva ley, señalando que “reequilibraría el espacio digital”.
Conferencia de Prensa Acuerdo del Triálogo. Ver Aquí
Nota de Prensa Parlamento Europeo. Ver aquí
Nota de Prensa Consejo Europeo. Ver aquí
Nota de Prensa Comisión Europea. Ver aquí
