Abuso de posición de dominio en el mercado de cervezas argentino: reincidencias

7.06.2023

CeCo Ecuador

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Claves

Quilmes no habría cumplido con las medidas correctivas impuestas por la entonces Secretaría de Comercio Interior en 2021, en relación con la constatación de conductas de abuso de posición dominante.
Desde diciembre de 2021, Quilmes habría seguido imponiendo cláusulas contractuales lesivas a la competencia, restringiendo a los distribuidores la posibilidad de comercializar productos de la competencia.
Como resultado, en febrero de 2023 la Comisión Nacional de Defensa de Competencia de Argentina impuso a Quilmes una multa de aproximadamente 390 millones de pesos argentinos (alrededor de USD 1.760.000).

Keys

Quilmes would not have complied with the corrective measures imposed by the then Ministry of Domestic Trade in 2021, based on an abuse of a dominant position.
Since December 2021, Quilmes would have continued to impose clauses that are harmful to competition, restricting the ability of its distributors to sell competing products.
As a result, in February 2023, the Argentine National Commission for the Defense of Competition imposed a fine of approximately 390 million Argentine pesos (around USD 1.760.000) on Quilmes.

Para partir, es importante exponer que, en el mercado de cervezas argentino ya existe un precedente de daño a la competencia. En agosto de 2021, la Secretaría de Comercio Interno (actual Secretaría de Comercio de Argentina o “SC”) imputó a Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G (“Quilmes”) una multa por 150 millones de pesos argentinos, por abuso de posición dominante en el mercado nacional de producción y distribución de cervezas.

Como se analizó en la nota CeCo Argentina: sanciones a Quilmes por fidelizaciones que cierran el mercado, la Comisión Nacional de Defensa de Competencia de Argentina (“CNDC”) estableció que Quilmes había desarrollado un conjunto de estrategias de fidelización, a fin de generar espacios exclusivos de venta en el canal minorista.

Desde el punto de vista estructural, la posición dominante de Quilmes fue determinada por la CNDC en base a sus altas cuotas de participación, elevados valores de los índices de concentración, y gran capacidad de producción, distribución, cartera, inversión en publicidad y construcción de imagen. En estos términos, Quilmes fue considerada como un operador con una estructura que resultaba irreplicable en su magnitud por un competidor en el mercado actual”.

En cuanto a la parte conductual, la fidelización se configuró con tres estrategias: 1) venta exclusiva a cambio de contratos de publicidad, mobiliario y descuentos en los canales on premise; 2) descuentos y beneficios en los canales off premise a cambio de espacios en góndolas y punteras; y, 3) exclusividad en el uso de heladeras en los segmentos on-premise y off-premise de escasas dimensiones.

La configuración de la ilegalidad de las estrategias antes descritas recae en que estas han sido identificadas como restricciones verticales, es decir, acuerdos o cláusulas contractuales entre empresas que están ubicadas en distintos eslabones de la cadena de producción y que pueden restringir las condiciones de compra, venta o reventa de bienes o servicios (ver nota Ceco OCDE: las defensas de eficiencia frente a restricciones verticales en Latinoamérica y el Caribe).

De acuerdo a lo manifestado por la CNDC en su dictamen IF-2021-72808973-APN-CNDC#MDP (2021), estas restricciones produjeron un cierre del mercado relevante investigado. Esto pues, mediante las estrategias antes descritas, Quilmes habría logrado que, en caso de querer ingresar al mercado un competidor, este “deba hacerlo necesariamente a gran escala para poder hacer frente a la estrategia monopolizadora de la dominante, y captar una parte significativa del mercado” (pár. 834 del dictamen).

En virtud de esta infracción, se determinaron siguientes medidas correctivas que se muestran en la siguiente tabla:

Tabla 1. Medidas correctivas impuestas en la Resolución Nº866/21

Respecto a acuerdos comerciales verticales	Respecto a otros productos de Quilmes	Respecto a la publicidad y promociones
No se instrumentará ningún tipo de acuerdo comercial que tenga por objeto o efecto generar restricciones verticales sobre los canales de comercialización	Deberá mantener una estrategia de comercialización para las marcas de sus cervezas en forma independiente del resto de las bebidas que distribuye	La entrega de mobiliario, marquesina y otros, deberán sujetarse a las siguientes condiciones: - Duración máxima de tres años. - Cláusulas precisas de rescisión anticipada luego del primer año. - No habrá renovaciones. - No se prohibirá la venta de productos de la competencia, ni el establecimiento de orden de preferencia en la oferta de productos. - Permitir la inclusión de los productos de los competidores en cartas o menús.
No exigir exclusividad de venta de sus productos	No establecer descuentos cruzados entre sus distintos productos, ni realizar ventas atadas
No ofrecer como primera opción sus productos
No limitar o prohibir la exhibición de los productos de la competencia, a través de acuerdos de espacios exclusivos
No exigir el uso exclusivo de heladeras para refrigerar productos en los puntos de venta con espacio limitado para la disposición de una sola heladera en los distintos establecimientos
Fuente: RESOL-2021-866-APN-SCI#MDP Elaboración: autora

La reincidencia de Quilmes: La sanción de 2023

A pesar de este precedente, el pasado 22 de febrero de 2023, la SC resolvió, por medio de la Resolución no. RESOL-2023-96-APN-SC#MEC – misma que fue aclarada mediante Resolución No. RESOL-2023-133-APN-SC#MEC -, imponer a QUILMES una sanción adicional por un valor de 389 millones de pesos argentinos, equivalentes a USD 1.604.663,90. Esto, por desobedecer las medidas preventivas ordenadas por la CNDC el 2021 (expuestas anteriormente).

Este segundo proceso se originó a partir de la apelación que presentó Quilmes, el 14 de septiembre de 2021, a lo dictaminado por la CNDC en su Resolución No. RESOL-2021-866-APN-SCI#MDP. En esta apelación, la cervecera presentó seguro de caución conforme el artículo 67 de la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (“LDC”) y solicitó que el recurso se elevase en el término de diez (10) días a la alzada.

Cabe tener presente que el artículo 67 de la LDC manifiesta que: “Las apelaciones previstas en el artículo 66, inciso a) de la presente ley se otorgarán con efecto suspensivo, previa acreditación de un seguro de caución sobre la sanción correspondiente, y las de los incisos b), c), d) y e) del mismo artículo 66, se concederán con mero efecto devolutivo. La apelación de las multas diarias previstas en los artículos 44, 55 inciso d) y de las medidas precautorias del artículo 44 se concederán con efecto devolutivo.” En este sentido, la SC argumentó que el efecto suspensivo de dicha resolución – generado por la apelación – recaía únicamente en la imposición de la multa, más no en las medidas correctivas.

Esta situación dio paso a que, en diciembre de 2021, las empresas Compañía Industrial Cervecera S.A. y Compañía Cervecerías Unidas Argentina S.A., denunciasen a Quilmes ante la CNDC, argumentando que ésta no estaba cumpliendo las medidas correctivas impuestas. En efecto, Quilmes habría continuado la ejecución de políticas exclusorias que impidió a las denunciantes colocar sus productos en algunos establecimientos, específicamente en las góndolas de los autoservicios ubicados en la Costa Atlántica. Las empresas afectadas incluso señalaron que estas conductas se habrían agravado.

Es por esto, que las denunciantes encargaron a escribanos públicos visitar distintos puntos de venta en las localidades de Pinamar, Mar del Plata, Villa Gesell, Santa Clara, Concepción del Uruguay, San José, Colón, y Bahía Blanca, para efectos de constatar los hechos denunciados (estos escribanos luego fueron presentados ante la autoridad argentina de competencia para declarar). Asimismo, la CNDC dispuso que uno de sus funcionarios verificase la situación denunciada en distintos puntos de venta de la Costa Atlántica, con el objetivo de obtener una muestra significativa de la situación imperante. Adicional a esto, la Comisión Nacional requirió información sobre clientes, zonas de referencia, puntos de venta, marcas comercializadas, sistemas de descuentos o promociones, precios y cantidades vendidas.

En lo que respecta a Quilmes, esta negó la existencia de acuerdos de exclusividad. Así, expuso, principalmente, que se enviaron cartas-documentos a cada punto de venta notificando las órdenes impartidas por la Resolución N° 866/21 de la Secretaría de Comercio Interior. Sin embargo, de acuerdo con la Resolución RESOL-2023-96-APN-SC#MEC, una vez revisada la extensa cantidad de prueba que remitió Quilmes, la CNDC evidenció que la fecha de la mayoría de estas comunicaciones, era entre los días 6 de abril de 2022 y 7 de abril del mismo año, es decir, “más de 7 meses después del dictado de la Resolución N° 866/21 de la entonces SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR que ordenó el cese de la conducta”, considerando que esta situación “acredita la continuidad y persistencia de las conductas anticompetitivas reprochadas con posterioridad a la emisión de dicha resolución que ordenó el cese de las conductas sancionadas” (p. 6 del dictamen).

Adicionalmente, la notificación a los autoservicios o puntos de venta mencionados en la denuncia presentada por las empresas Compañía Cervecerías Unidas Argentina S.A. y Compañía Industrial Cervecera S.A. se llevó a cabo el 26 de abril de 2022, es decir, en la misma fecha en que se presentó la contestación de traslado en el marco de la presente investigación, conforme la Comisión Nacional.

Por tanto, según lo dictaminado por la CNDC, en el caso se configuró el ejercicio abusivo del poder de mercado ejercido por Quilmes. Esto, en base a que si las firmas aguas abajo de la estructura de Quilmes no tenían conocimiento de lo resuelto por la ex Secretaría de Comercio Interior en su Resolución N° 866/21, difícilmente se podría realizar la apertura a los productos de competencia actual y potencia de cerveza.

Finalmente, conforme el inciso d) del artículo 55 de la LD, que establece: “d) Los que no cumplan con lo dispuesto en los artículos 9°, 44, 45 y 55 inciso a) serán pasibles de una multa por una suma diaria de hasta un cero coma uno por ciento (0,1%) del volumen de negocios consolidado a nivel nacional registrado por el grupo económico al que pertenezcan los infractores, durante el último ejercicio económico”, la autoridad argentina resolvió aplicar una multa diaria de 11.467 “unidades móviles”. Cabe señalar que, para determinar el monto de la multa, la regulación argentina utiliza el valor de las «unidades móviles», con el fin de evitar que el valor de la sanción se reduzca con el tiempo (la Secretaría de Comercio ha actualizado el valor de la unidad móvil a $162,55 este año). En este caso,estas unidades se calculan para el periodo que media entre el 9 de septiembre de 2021 hasta el día 6 de abril de 2022 (es decir, 209 días).

Con base a este cálculo, la multa total a ser pagada por Quilmes correspondería a 2.396.603 unidades móviles, pagaderas al valor de la unidad móvil establecido al momento en que el acto administrativo sancionatorio quede firme. Este monto puede verse afectado en el caso de que la medida sea apelada y, por tanto, deberá computarse el valor de la unidad móvil del año en que la sanción quede firme.